臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第879號上 訴 人 信葳企業有限公司法定代理人 林志宏訴訟代理人 林清源律師被上訴人 新北市三重區正義國民小學法定代理人 熊曉鴻訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102 年10月28日臺灣新北地方法院102 年度建字第105 號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，本院於104 年3 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件上訴人於原審起訴除請求本金外，另請求自起訴狀繕本送達翌日即102 年6 月1 日起算之遲延利息（見原審卷第185 頁），嗣於繫屬本院期間，減縮其請求之利息起算日為自判決確定翌日起算（見本院卷第260 頁），依首揭規定，自應許之，先此敘明。
二、上訴人於原審原主張依民法第227 條之2 規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）579 萬5,999 元；另依兩造間承攬關係、合約關係，及民法第199條、第227條、第227條之2等規定請求，請求被上訴人給付242萬410元（不含未繫本院部分），於本院繫屬期間，除仍依民法第227條之2規定請求給付579萬5,999元外，另確認依兩造間於民國97年6月12日所簽立工程契約（下稱系爭契約）第4條第2項、第20條第15項約定請求242萬410元，不主張民法第227條之2情事變更原則及其他法律關係（見本院卷第94頁反面、第95頁、第216頁反面），是本院僅就上訴人確認後之訴訟標的為審理。又被上訴人於原審已主張依兩造間合約關係請求給付242萬410元，於本院確認係依系爭契約第4條第2項、第20條第15項約定請求242萬410元，應係就其原審不完足之法律上陳述為敘明或補充，不涉新攻擊防禦方法之提出，被上訴人認上訴人前開陳述係新攻擊防禦方法應不許其提出，尚非可採。
貳、實體方面
一、上訴人主張：兩造於97年6 月12日簽立系爭契約，約定由伊承攬被上訴人「95年度國民小學老舊校舍整建工程（水電部分）」（下稱系爭工程），契約總價預計為7,332 萬元，並約定伊於被上訴人通知日起10日開工，自開工日起840 日完工，系爭工程已於102 年1 月結算完成。被上訴人於結算時，依系爭契約第5 條第1 項第4 款關於「物價指數調整」之約定（下稱系爭物調約款）扣減工程款（下稱物調款）579萬5,999 元，然：㈠伊於簽約時，並不能預見所承攬工程物價下跌，且營造工程總指數最低點發生於00年0 月、6 月，指數為93.05 ，較97年8 月時跌幅為13.9% ；然機電設備類指數最低點發生於00年0 月，指數為85.62 ，較97年8 月時跌幅為8.9%，營造工程總指數較機電工程指數跌幅大、期間長，未能反應系爭工程以機電設備為主之特性。又97年8 月系爭工程開工時正值物價高峰期，伊無法預見物價指數因金融風暴下跌；另伊承做之水電工程，所有材料設備除管線材外，並未隨物價下跌，是適用系爭物調約款之結果將對伊顯失公平。為此依民法第227 條之2 規定，請求調整系爭物調約款之效果，被上訴人應將已扣物調款579 萬5,999 元給付予伊。㈡系爭工程依約原應於99年11月18日完工，惟自97年
8 月1 日開工後，因被上訴人變更設計等不可歸責於伊之因素，迄至101 年4 月2 日始竣工，展延期間合計501 天，除99年9 月15日至同年11月22日（原審已判命被上訴人給付）外共計432 日，應按每日5,336 元計付（即按系爭合約原約定工期840 日、總管理費448 萬2,145 元計算出之每日管理費），合計為230 萬5,152 元，依系爭契約第20條第15項、第4 條第2 項約定，請求加計5%營業稅後之金額242 萬410元。上開㈠、㈡合計金額雖僅為821 萬6,409 元，惟伊仍請求被上訴人應再給付822 萬7,614 元，及自判決確定翌日起算之法定遲延利息（未繫屬本院部分不予贅述）。
二、被上訴人則以：系爭物調約款約定工程進行期間，如遇物價波動時，就總指數漲跌幅逾2.5%部分，於估驗完成後調整工程款，係為求履約上之計算一致性及方便性所為約定，不就個別細項計算，是上訴人自始即得預見部分價額波動增減之可能，其容認系爭物調約款並簽約，自係同意承擔此等計算方式產生之風險。系爭物調約款固使上訴人存有因物價波動而增加部分負擔之風險，惟上訴人同時亦可能因此獲益，損、益風險均為上訴人自始所得預見，非得主張系爭物調約款無效。況上訴人扣除物價調整款後，依其所提進貨物料憑證（大部分均含施工費）計算，總金額為4,791 萬3,015 元，而系爭工程給付總額為7,839 萬7,822 元，其間價差近3,00
0 萬元，扣除物調款579 萬5,999 元後，獲利仍近2,400 萬元；縱以上訴人所稱帳面上成本6,508 萬5,255 元、物調款扣款551 萬9,999 元計算，上訴人之獲利亦有779 萬2,568元，並無顯失公平之處。至上訴人主張工期展延部分，因系爭契約經3 次變更，總工期已自840 日展延為920 日，上訴人就上開增加之80日，自不得請求給付工地管理費；另期間因颱風停工6 日部分，依系爭契約第9 條第2 款第1 目約定，本為上訴人擬定工期時所應考慮，自不得依民法第227 條之2 規定主張情事變更；又系爭工程係依個別契約分別驗收移交（系爭契約第9 條第7 項），若工程已辦理驗收移交，或伊尚未驗收而先行使用時，上訴人相關保管責任即已終了，並無其他管理支出，且系爭工程係因政府採購法第22條規定，就新產生之工程採取限制性招標，乃與上訴人另行議定合約，併為系爭契約之一部分，無所謂待工、待命保管支出問題，上訴人並得自由決定是否簽立變更契約，新增工程項目亦係由雙方重新議定價金，無須依原契約約定辦理等語為辯。
三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人860 萬3,002元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於原審則為聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。原審判決被上訴人應給付上訴人26萬6,091 元，及自102 年6 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人之訴及其餘假執行之聲請。
上訴人不服，提起上訴，並為減縮，其上訴（減縮）聲明為：㈠原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人822 萬7,614 元，及自判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（原審判決駁回上訴人請求逾849萬3,705元及利息部分，已告確定）。被上訴人於本院則為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請求免為假執行（原審判命被上訴人給付26萬6,091元本息部分，未據被上訴人上訴，已告確定）。
四、兩造不爭執之事實：㈠97年6 月12日兩造簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬系爭工
程，契約金額為7,332萬元，系爭工程於97年8月1日開工，原約定工期為840日，預定竣工日期為100年2月6日（見原審卷第8至38頁系爭契約、第39頁工程結算驗收證明書）。
㈡99年6 月14日第一次變更設計之工程採購契約訂約，契約價
金雙方議訂為7,416 萬2,023 元，履約期限為自原合約完工期限起增計30日（原審卷第169至170頁工程採購契約）。
㈢100 年6 月14日第二次變更設計之工程採購契約訂約，契約
價金雙方議訂為7,647 萬8,721 元，履約期限為自原合約完工期限起增計20日（原審卷第171至172頁工程採購契約）。
㈣101 年3 月13日第三次變更設計之工程採購契約訂約，契約
價金雙方議訂為7,857 萬8,721 元，履約期限為自原合約完工期限起增計30日（見原審卷第173 頁工程採購契約）。
㈤101 年4 月2 日系爭工程（含歷次變更）實際竣工，同年4
月12日開始驗收，101 年7 月17日驗收完畢，結算總價為7,
839 萬7,822 元（見原審卷第39頁工程結算驗收證明書）。㈥系爭工程開工後，因辛克樂颱風、薔蜜颱風、莫拉克颱風依
序於⒈97年9 月13、14日；⒉97年9 月28、29日；⒊98年8月7 、8 日各停工2日。
㈦上開事實，為兩造所未爭執，並有兩造不爭執形式真正之相
關書證在卷可憑（相關書證名稱、頁數均見前揭㈠至㈤括弧內附註），自堪信為真實。
五、茲就上訴人之請求應否准許論述如下：㈠上訴人請求給付579 萬5,999 元部分：
⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227 條之2 第1 項所明定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘當事人已就契約履行中有發生該當情事之可能性有所預料，得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依情事變更原則請求增加給付；又主張適用民法第227 條之2 第1 項情事變更原則者，自應就契約履行過程確已情事變更，且該情事變更為其所無法預料，及若依該契約原定內容給付價金顯失公平等有利於己之事實，負舉證責任（最高法院102 年台上字第192 號判決、100 年度台上字第1392號判決意旨參照）。
⒉經查，系爭契約第5 條第4 項第1 款明定：「工程進行期間
，如遇物價波動時，則依行政院主計處公布之營造工程總指數，就總指數漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完後調整工程款」，足見兩造締約時就物價可能上漲或下跌，致施工成本增加或減少之因素有所預見，乃有前開具體約定，並無不可預料情事。況系爭工程係逐期估驗，自97年8月15日起至101年4月16日止共計72期，受物價指數增減影響者僅為其中35期，調整之幅度為3.73%（第70期）至10.37%（第19至22期），影響總金額為579萬5,999元（見原審卷第40至41頁統計表），占直接工程費總額6,867萬8,933元（見原審卷第265頁反面結算明細表）之8.4%，驗收總工程金額7,839萬7,822元之7.3%，變動、影響實難謂已鉅而達「顯失公平」之程度。
⒊至上訴人雖主張：營造工程總指數最低點發生於00年0 月、
6 月，指數為93.05 ，較97年8 月時跌幅為13.9% ；然機電設備類指數最低點發生於00年0 月，指數為85.62 ，較97年
8 月時跌幅為8.9%，營造工程總指數較機電工程指數跌幅大、期間長，未能反應系爭工程以機電設備為主之特性。然查，上訴人承攬者係以機電設備為主之水電工程，為兩造簽立系爭契約時所明知，機電設備、營造工程品項內容不同，其物價指數不一致乃為必然，統計學上亦具相當之蓋然性，上訴人實難諉為不知。上訴人於上開認知下，猶簽立系爭契約，則事後機電設備指數跌幅不若營造工程總指數之情事，要難認非契約成立當時所得預料。雖上訴人復主張其無法預見跌幅逾2.5%甚多、工料需於得標後或工程初期購置，無法因物價下跌結果減省支出云云，然查：⑴是否為民法第227 條之2 所定情事變更、非當時所得預料，於當事人主觀之認知外，應兼及考量客觀上是否為一般人所得預料，非得謂任何契約當事人之主觀上評估錯誤，均得逕認情事變更而變更契約約定之效果。上訴人未舉證系爭契約訂立後，相關營造工程指數跌幅（3.73% 至10.73%）、營造工程指數與機電設備指數落差已逾歷史數據甚鉅，非一般人所得逆料，其僅以事後之漲跌幅逾其主觀評估，遽指為情事變更，洵非可採；⑵又契約訂立物調約款之機制，本為分配契約兩造物價漲跌風險之機制，因此受不利之結果者，則為一方可能之風險確定實現，上訴人工料於工程初期購置，無法因物價下跌結果減省支出受有不利益，本為物調約款預期可能之結果之一，揆諸前揭說明，上訴人自非得再據以主張情事變更原則請求增加給付。
⒋綜上，上訴人依民法第227 條之2 第1 項情事變更原則，請
求變更系爭契約原有效果，排除物調約款調整報酬約定之適用，按調整前約定給付報酬579 萬5,999 元，應非可採。
㈡上訴人請求給付242 萬410元部分：
上訴人請求停工期間432 日，按每日5,336 元計算之管理費，加計5%營業稅後總額242 萬410 元，係以系爭契約第4 條第2項、第20條第15項為依據。惟查：
⒈施工期間因颱風停工6日部分：
97年9 月13、14日，97年9 月28、29日及98年8 月7 、8 日合計6 日，係因颱風襲台之不可歸責兩造因素停工，上訴人並確認此6 日不再請求給付（見本院卷第215 頁），是上訴人此部分請求金額3 萬3,617 元（計算式：5336×6 ×1.05=33617，元以下四捨五入，下同），自屬不應准許。
⒉依變更契約展延工期80日部分：
⑴如前揭四、㈡㈢㈣所述，系爭契約於99年6 月14日、100 年
6 月14日、101 年3 月13日為三次變更設計，依序增加工期30日、20日、30日，合計為80日，上訴人不爭執該三次「變更」實為被上訴人對原承包廠商所另為之限制性招標（見本院卷第181 頁反面），變更前、後工程費之差額，即為該變更（新增）部分所需之工程費（見本院卷第107 頁），是歷次變更增加工期，即為新增施工項目所需施工期間，此並有上訴人所提工程採購契約（第三次變更設計）、第三次變更設計議價需知、議價紀錄、第三次變更設計總表可佐（見本院卷第157 至178 頁）。
⑵承上所述，系爭工程第一、二、三次變更設計，既為新增工
程之限制性招標，並有獨立之工項、工期，是上訴人議價、兩造就變更設計所合意之工程款，應即包括施工期間所生管理費在內之一切項目，此觀第三次變更設計總表項次貳二.A項已列計「包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」增加金額12萬8,548 元自明（見本院卷第178 頁反面），自無許上訴人於合意之報酬外，單獨就管理費另為請求之理。而此新增之施工期間，更與上訴人請求所依據之系爭契約第4 條第
2 項、第20條第15項所約定「停工」、「暫停執行」期間損失、必要費用之補償無涉，上訴人請求此部分增加工期80日之管理費44萬8,224 元（計算式：5336×80×1.05=448224），亦屬無據。
⒊上訴人另主張之停工期間包括：⑴100 年2 月21日至100 年
4 月29日北側監視系統配線、配管，待圍牆施作完畢再進場（68日）；⑵100 年5 月3 日至100 年6 月15日等待第二次變更設計停工（44日）；⑶100 年6 月24日至101 年3 月12日等待第三次變更契約停工（263日）部分：
⑴按系爭契約第4 條第2 項約定：「變更設計之作業，如必須
使進行中之工程停工時，甲方同意預估復工期間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計逾三個月以上時，乙方得請求就超過三個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益」。系爭契約第20條第15項則約定：「因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益…」、「前款暫停執行，甲方應視情形，酌予延長履約期限」。是第4 條第2 項約定關於管理費及合理損失補償之適用，應：①以「變更設計」為前提；②使進行中之工程停工；③停工期間累計逾3 個月以上，就超過3 個月以上期間部分始得請求；另系爭契約第20條第15項補償之適用，則以：①因非可歸責於上訴人之情形，經被上訴人通知上訴人部分或全部暫停執行；②須上訴人因暫停執行而有必要費用之增加，且於「變更設計」之情形，應優先適用第4 條第2 項約定，此亦上訴人所是認（見本院卷第199 頁）。
⑵100 年2 月21日至100 年4 月29日北側監視系統配線、配管，待圍牆施作完畢再進場68日部分：
①系爭契約變更前原約定工期為840 日，預定竣工日期為100
年2 月6 日，第一次變更設計後履約期限30日，另加計前述⒈之颱風期間6 日，履約期限應展延至100 年3 月14日，上訴人提早完工，原非得因此謂此期間為停工或停止執行；且如前揭⒈所述，除颱風6 日無需給付管理費外，其餘期間之管理費均已涵蓋於約定之報酬中。上訴人請求100 年2 月21日至同年3 月14日間之管理費或損失補償，已屬無據。②上訴人主張此部分適用系爭契約第20條第15項約定得請求增
加之費用，被上訴人則否認上訴人因暫停執行而有必要費用之增加，自應由上訴人就費用增加之事實負舉證之責。經查，上訴人於99年7 月10日即申報建築工程主體竣工，並經鍾九如建築師事務所於99年7 月15日函請被上訴人辦理驗收，核對現場已無施工項目，並於99年11月30日完成初驗，有鍾九如建築師事務所99年9 月21日、101 年11月12日函可憑（見原審卷第221 、222 頁），又被上訴人抗辯：上訴人未於
100 年2 月21日至100 年4 月29日期間進場施做，然旋即於
100 年5 月2 日完成北側監視系統配線完工（15萬8,673 元部分工程），該部分係單獨進行及點交，上訴人並無支出任何費用，上訴人未舉證以為反駁；參以系爭契約第15條第4項約定：「工程依本契約施做完竣後，乙方同意……並將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非本契約所應有之設施全部搬離或清除……」等字，是則現場既已無待施工項目，依約上訴人並應將相關機具、器材搬離，北側監視系統配線完工復為3 日內即可完工之簡易工項，上訴人就其必要費用增加之項目、內容復未能具體敘明並舉證以實其說，其空言主張按每日5,336 元計算應增加之費用，應非可採。⑶上訴人主張100 年5 月3 日至100 年6 月15日等待第二次變更設計停工部分：
①此部分無系爭契約第4 條第2 項約定之適用：
如前揭⒊⑴所述，依系爭契約第4 條第2 項約定請求管理費及合理之損失補償，應以「變更設計」導致進行中之工程停工為要件。然依前揭⒉⑴所述，所謂第二次變更設計實為獨立增加之工作項目，並另行辦理招標及議價，工作項目為「1樓入口處增設生態池及雨水滯洪池」（見本院卷第32頁），兩造於100年6月14日簽立第二次變更設計工程採購契約前，工程主體及第一次變更設計之施工項目早已於100年5月2日完竣，並無「使進行中之工程停工」，核與系爭契約第4條第2項要件自屬有間。
②此部分亦無系爭契約第20條第15項約定之適用：
依前揭⒊⑴所述，依系爭契約第20條第15項約定請求增加必要費用，應有「部分或全部暫停執行」，且需有必要費用之增加。如①所述，兩造於100 年6 月14日簽立第二次變更設計工程採購契約前，工程主體及第一次變更設計之施工項目早已於100 年5 月2 日完竣，第二次變更設計工程採購契約簽訂另增「1 樓入口處增設生態池及雨水滯洪池」項目前，並無任何工程「部分或全部暫停執行」，且如⑵②所述，上訴人就期間增加之項目、內容復未能具體敘明並舉證以實其說，自亦無從適用系爭契約第20條第15項約定請求被上訴人給付。
③況上訴人如確因100 年5 月3 日等待施工而成本、費用增加
，性質上自屬第二次工程變更所生之成本，應於100 年6 月14日與被上訴人簽立第二次變更設計工程採購契約議價時，將因此增加之費用要求計入，其未於簽立第二次變更設計工程採購契約就其主張之成本要求計入，解釋上即應認其真意係就此部分不另主張，其事後再主張依系爭契約約定請求「停工」期間費用，自非可採。
④又上訴人主張：因新增工作不多，被上訴人為避免另外招標
麻煩，拜託上訴人不要進行驗收結算拿尾款及進行保固，順道一起做完等語（見本院卷第200 頁），然此適足證第二次變更設計工程採購契約確屬新約，始有被上訴人「拜託」順道一起做完之說，被上訴人應無繼續施做之義務，上訴人如因等待原無義務之變更設計契約簽約而增加支出（假設語，上訴人並未舉證），等待期間之成本應為其承諾前所應考量，非得再事請求。
⑷上訴人主張100 年6 月24日至101 年3 月12日等待第三次變更契約停工部分：
①系爭契約於100 年6 月14日為第二次變更設計，並就此部分
給予工期20日，依上訴人主張之開始施工日100 年6 月16日起算20日，預定工期應至100 年7 月5 日，上訴人於100 年
6 月23日提早完工，然如前揭⒉⑵所述，被上訴人所給予之管理費實已計至100 年7 月5 日，上訴人請求100 年6 月24日至同年7 月5 日間之管理費，實屬無據。
②上訴人自陳於100 年6 月23日即完成第二次變更設計之工程
（見本院卷第36頁），則迄兩造於101年3月13日第三次變更設計工程採購契約簽訂前，並無使進行中之工程停工、工程部分或全部暫停執行情形，上訴人復未舉證其確有支出及支出具體內容，自無系爭契約第4條第2項、第20條第15項之適用。又因101年3月13日第三次變更設計工程採購契約訂立時，仍未就此訂立第三次變更契約之「等待成本」另為約定，上訴人自不得別事請求，理由均同⑶①至④所述，於此不贅。
六、綜上所述，上訴人主張，均為不足採，被上訴人之抗辯，尚屬可信。從而，上訴人依：㈠民法第227 條之2 規定，請求調整系爭物調約款之效果，被上訴人應將已扣物調款579 萬5,999 元給付予上訴人；㈡系爭契約第20條第15項、第4 條第2 項約定，請求加計5%營業稅後之金額242 萬410 元，並請求總額822 萬7,614 元，另加計判決確定翌日起，至清償日止按法定利率年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 1 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達法 官 王本源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 2 日
書記官 林桂玉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。