臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第802號上 訴 人 徐美榮訴訟代理人 張金盛律師被 上訴人 徐美麗
厚生化學工業股份有限公司厚生玻璃工業股份有限公司兼上二人共同法定代理人 徐正青訴訟代理人 劉韋廷律師
王奕仁律師陳怡均律師上列當事人間請求確認債權存在等事件，上訴人對中華民國102年9 月13日臺灣臺北地方法院101 年度重訴字第1134號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103 年7 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人徐美麗經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，一造辯論而為判決。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此見民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項但書第2 款規定即明。本件上訴人於原審請求確認上訴人對被上訴人厚生化學股份有限公司（下稱厚生化學公司）有2 萬6.33股、2 萬802.66股之股份存在。厚生化學公司應在其股東名簿登載上訴人有股份2 萬6.33股、
2 萬802.66股。及確認上訴人對被上訴人厚生玻璃股份有限公司（下稱厚生玻璃公司，並與厚生化學公司合稱為厚生二家公司）有1 萬2,495 股之股份存在。厚生玻璃公司應在其股東名簿登載上訴人有股份1 萬2,495 股。嗣於上訴時追加備位聲明，請求被上訴人徐美麗、徐正青應協同向厚生化學公司申請辦理被繼承人徐風楷名義之股票6 萬19股及被繼承人徐鐘碧名義之股票6 萬2,408 股之繼承手續，三人每人繼承3 分之1 。厚生化學公司應於股東名簿登載徐美榮、徐美麗、徐正青各繼承股份3 分之1 即三人每人各繼承股份2 萬
6.33股及2 萬802.66股，並將上訴人繼承之2 萬6.33股及2萬802.66股股票交付上訴人。另徐美麗、徐正青應協同上訴人向厚生玻璃公司申請辦理徐風楷名義之股票3 萬7,487 股之繼承手續，三人每人繼承3 分之1 。厚生玻璃公司應於股東名簿登載上訴人、徐美麗、徐正青各繼承股份3 分之1 即三人每人各繼承股份1 萬2,495.66股，並將上訴人繼承之1萬2,495.66股股票交付上訴人。核其所為，乃追加備位之聲明，且其追加及原審之聲明，均係基於繼承徐風楷及徐鐘碧之遺產，並曾就遺產與其他繼承人為遺產分割協議等基礎原因事實而有所請求，依照上開法律規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：徐風楷、徐鐘碧為夫妻，育有子女徐美麗、徐正青及伊（下稱徐家子女），嗣徐風楷於民國（下同）87年
1 月21日死亡，繼承人即徐鐘碧與徐家子女於92年10月31日成立遺產分割協議，徐家子女並於98年7 月22日再就徐風楷之遺產達成訴訟上之和解，同意徐風楷之遺產「厚生化學公司股票6 萬19股」及「厚生玻璃公司股票3 萬7,487 股」（下合稱系爭Ｆ股票），由徐家子女各取得3 分之1 。而徐鐘碧於93年3 月23日死亡，徐家子女亦於98年12月8 日就遺產達成訴訟上和解，同意遺產「厚生化學公司股票6 萬2,408股」（下稱系爭Ｍ股票，並與系爭Ｆ股票合稱為系爭股票）由徐家子女各取得3 分之1 。伊因前開遺產分割協議及和解筆錄成立，已先後取得系爭股票各3 分之1 ，擁有厚生化學公司股份2 萬6.33股、2 萬802.66股及厚生玻璃公司之股份
1 萬2,495.66股。爰依法請求確認伊對厚生化學公司之2 萬
6.33股及2 萬802.66股股份存在；另對厚生玻璃公司之1 萬2,495.66股股份存在，並依繼承之法律關係及公司法第165條、第164 條規定，請求厚生化學公司在其股東名簿上記載伊有股份2 萬6.33股、2 萬802.66股；厚生玻璃公司在其股東名簿上記載伊有股份1 萬2,495.66股。又前揭分割協議及法院和解筆錄，均證明徐家子女共有關係已不存在，然伊上開請求甚多簡化省略，因股份經徐家子女協議分割，已非公同共有，徐家子女各分得3 分之1 ，剩下協辦股份繼承登記問題，而厚生化學公司股東名簿於100 年12月26日記載徐風楷股份6 萬19股、徐鐘碧股份6 萬2,408 股，厚生玻璃公司則記載徐風楷股份3 萬7,487 股。且系爭股票一向交由訴外人即厚生化學公司員工楊順寬保管，楊順寬於95年間離職，股票不可能遺失，徐正青不協辦繼承登記，伊即有請求法院命其協辦之必要，爰依前揭分割協議及上開法律規定為具體化之備位請求，請求徐美麗、徐正青應協同向厚生化學公司申請辦理徐風楷名義之股票6 萬19股及徐鐘碧名義之股票6萬2,408 股之繼承手續，徐家子女各繼承3 分之1 ，及請求厚生化學公司應於其股東名簿上登載徐家子女各繼承上揭股份3 分之1 ，各繼承股份2 萬6.33股及2 萬802.66股，並交付伊繼承之前揭股票。另請求徐美麗、徐正青應協同向厚生玻璃公司申請辦理徐風楷名義之股票3 萬7,487 股之繼承手續，徐家子女各繼承3 分之1 ，及請求厚生玻璃公司應於其股東名簿上登載徐家子女各繼承股份3 分之1 ，各繼承股份
1 萬2,495.66股，並交付伊繼承之前揭股票等語。
二、被上訴人徐正青、厚生二家公司則以：上開和解筆錄，僅有協議分割效力，非經辦妥分割登記，兩造自然人就前揭公司股份仍屬公同共有，在尚未履行分割協議前，尚難逕認上訴人已單獨取得股權。又厚生二家公司並非上開和解筆錄上之當事人，上訴人請求厚生二家公司應於股東名簿登載上訴人繼承之股份，顯無理由。又前揭公司股份之股票在尚未尋得前，應依相關規定辦理，並非上訴人所稱僅憑繼承人書立切結書即可逕行分割辦理。且厚生二家公司內規規定，需要提出實體股票才能辦理移轉作業手續等語置辯。
三、被上訴人徐美麗未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述或抗辯。
四、上訴人於原審聲明：㈠確認上訴人對厚生化學公司有2 萬6.33股、2 萬802.66股之股份存在。厚生化學公司應在其股東名簿登載伊有股份2 萬6.33股、2 萬802.66股。㈡確認上訴人對厚生玻璃公司有1 萬2,495 股之股份存在。厚生玻璃公司應在其股東名簿登載上訴人有股份1 萬2,495 股。被上訴人徐正青、厚生二家公司則於原審聲明：上訴人之訴駁回。
被上訴人徐美麗則未為任何聲明。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並追加備位聲明，其上訴先位聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對厚生化學公司有
2 萬6.33股、2 萬802.66股之股份存在。厚生化學公司應在其股東名簿登載上訴人有股份2 萬6.33股、2 萬802.66股。
㈢確認上訴人對厚生玻璃公司有1 萬2,495.66股之股份存在。厚生玻璃公司應在其股東名簿登載上訴人有股份1 萬2,49
5.66股。備位聲明則為：㈠原判決廢棄。㈡徐美麗、徐正青應協同上訴人向厚生化學公司申請辦理徐風楷名義之股票6萬19股及徐鐘碧名義之股票6 萬2,408 股之繼承手續，三人每人繼承3 分之1 。厚生化學公司應於股東名簿登載上訴人、徐美麗、徐正青各繼承股份3 分之1 即三人每人各繼承股份2 萬6.33股及即2 萬802.66股，並將上訴人繼承之2 萬
6.33股及2 萬802.66股交付上訴人。㈢徐美麗、徐正青應協同上訴人向厚生玻璃公司申請辦理徐風楷名義之股票3 萬7,
487 股之繼承手續，三人每人繼承3 分之1 。厚生玻璃公司應於股東名簿登載上訴人、徐美麗、徐正青各繼承股份3 分之1 即三人每人各繼承股份1 萬2,495.66股，並將上訴人繼承之1 萬2,495.66股股票交付上訴人。被上訴人徐正青及厚生二家公司於本院答辯聲明：上訴駁回。被上訴人徐美麗則未為任何聲明。
五、本院之判斷：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字1240號民事判例參照）。本件上訴人主張其繼承系爭股票並已完成分割單獨取得厚生化學公司股票2 萬
6.33股及2 萬802.66股，另已單獨取得厚生玻璃公司股票1萬2,495.66股等情，為徐正青、厚生二家公司所否認，另徐美麗則未應訴，足認兩造就系爭股票是否已由上訴人單獨取得其中3 分之1 ？存有爭執，上開爭執所生兩造法律上地位之不安定，應可藉由法院確認判決除去之，是本件上訴人請求確認部分，非無即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡先位聲明部分：
⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有。民法第1151條定有明文。又公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定。民法第830 條第2 項亦有明文。前開規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。此見民法第
831 條規定即明。是因繼承而取得之公同共有權利分割，經依上開規定準用民法第823 條、第824 條、824 條之1之結果，得由任一公同共有權利人請求分割，至其分割方法，則依共有人之協議，如無法協議或協議後逾時效而不能履行時，法院亦得因共有人之請求命為分配。又公同共有權利人，自共有權利分割之效力發生時起，取得分得部分之權利。準此，繼承人有數人時，被繼承人遺產中之股份有限公司記名股票，在分割遺產前即仍為各繼承人公同共有，必待各繼承人就該記名股票為分割協議且依協議履行，或經法院以裁判分割確定，各繼承人始依協議或裁判單獨取得各分得部分之股票。倘各繼承人僅就公同共有之股票為分割協議，尚未履行，則該股票之分割效力亦尚未發生，仍屬繼承人公同共有，各繼承人不因分割協議即單獨取得分得部分股票。至於分割協議之履行，如為股份有限公司之記名股票，因繼承人須就公同共有之權利相互轉讓為分別共有或單獨所有，故應依公司法第164 條規定，，由繼承人持繼承之公同共有股票，依分割協議意旨為背書轉讓，方得謂為已經履行。
⒉經查，徐風楷、徐鐘碧為夫妻，徐家子女即上訴人、徐美
麗、徐正青三人為徐風楷及徐鐘碧之子女，嗣徐風楷於87年1 月21日死亡，徐鐘碧與徐家子女曾於92年10月31日成立遺產分割協議，並於98年7 月22日達成訴訟上和解，同意徐風楷之遺產中系爭Ｆ股票由徐家子女各取得3 分之1。而徐鍾碧於93年3 月23日死亡，徐家子女復於98年12月
8 日就其遺產達成訴訟上和解，同意遺產中系爭Ｍ股票由徐家子女各取得3 分之1 等情，為兩造不爭執，並據上訴人提出遺產分割協議書（見原審卷第18至19頁）、臺灣臺北地方法院97年度重家訴字第15號和解筆錄（見原審卷第23至26頁）、臺灣高雄地方法院97年度重家訴字第5 號和解筆錄為證（見原審卷第27至29頁），雖堪信為真實。惟調解或和解，為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質與分割共有物之形成判決並非相同。當事人成立調解或為訴訟上和解，尚不生形成力。訴訟上和解分割公同共有權利者，僅生協議分割效力，非經履行協議，不生喪失公同共有關係及取得單獨權利之效力（最高法院58年臺上字第1502號判例意旨參照）。職是，徐家子女所為上開分割協議及訴訟上和解，均僅具有分割協議之效力。又上訴人自承：系爭股票一向交由厚生化學公司員工楊順寬保管，渠等於繼承後未曾取得繼承人之股票等語（見本院卷第78、97頁），徐正青亦稱：從未取得系爭股票等語（見本院卷第97頁），可知徐家子女雖已為前開遺產分割之協議，但實際上，從未取得繼承之系爭股票，自無從依公司法第164 條規定就系爭股票循遺產分割協議意旨為背書轉讓為履行，依照前開說明，徐家子女就系爭股票公同共有之關係，尚不因分割協議成立即為消滅，亦無從分別取得分別共有或單獨之權利。
⒊徐家子女既尚未取得股票單獨之權利，則上訴人請求確認
其對厚生化學公司有2 萬6.33股、2 萬802.66股之股份存在，並請求厚生化學公司應在其股東名簿登載上訴人有股份2 萬6.33股、2 萬802.66股。另請求確認其對厚生玻璃公司有1 萬2,495.66股之股份存在，及請求厚生玻璃公司應在其股東名簿登載上訴人有股份1 萬2,495.66股，即均非有據。
㈢備位聲明部分：
⒈按股票係屬有價證券，其票面所表彰權利之行使，與股票
之持有，有不能分離之關係。關於股份有限公司記名股票之轉讓，觀諸公司法第164 條係以背書為唯一之方式，只須背書轉讓，受讓人即為股票之合法持有人。而公司法第
165 條第1 項規定股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。是股份有限公司記名股票，倘已依公司法第164 條規定為背書轉讓，受讓股票之人應得依同法第165 條規定，請求將其姓名或名稱及住所或居所記載於公司股東名簿，股份有限公司尚不得拒絕。惟請求登記者，則以已依公司法第164 條受讓股票為前提，故應提出受讓之股票，以證明背書轉讓之事實。倘無法提出股票表彰受讓權利之存在，則無請求辦理登記之餘地。另繼承人主張因繼承而公同共有股份有限公司記名股票並已成立分割協議，而請求履行分割協議者，亦應提出繼承之股票，先依分割協議進行背書轉讓，若有遺失，則應依公示催告程序及除權判決程序，確定股票權利之歸屬。倘未能提出股票，復未經除權判決確認權利歸屬，則所主張繼承之股票是否已另行背書轉讓他人？即屬不明，自不得逕行請求他繼承人協同向股份有限公司辦理公同共有股票登記為「各繼承人依一定比例分別共有」，更不得請求股份有限公司辦理登記及交付股票。
⒉經查，本件徐家子女僅就系爭股票為協議分割，協議後尚
未取得股票，亦未依協議履行，就股票為背書轉讓，不發生分割效力，已詳如前述。是系爭Ｆ股票依厚生二家公司股東名簿，雖仍記載徐風楷為股東，系爭Ｍ股票依厚生化學公司股東名簿，亦仍記載徐鐘碧為股東，有厚生二家公司股東名簿在卷可稽（見本院卷第91至93頁），但系爭股票分割效力既未發生，上訴人復未提出系爭股票，並曾主張「假設股票遺失…不必經過公示催告程序」云云（見本院卷第74頁），由是觀之，上訴人顯未能證明系爭股票權利之歸屬。則系爭股票於繼承前或繼承後，是否已遭背書轉讓予第三人？實屬不明，依照前開說明，上訴人逕請求徐美麗、徐正青協同向厚生二家公司辦理繼承手續，將系爭股票登記為徐家子女各有3 分之1 ，另請求厚生二家公司為登記及交付股票，要無所據。
六、綜上所述，本件徐家子女就系爭股票為分割協議後，未曾就系爭股票依協議為背書轉讓，上訴人復未證明系爭股票現在權利之歸屬，則其先位依繼承之法律關係及公司法第165 條、第164 條，請求確認對厚生化學公司有2 萬6.33股、2 萬
802.66股之股份存在。厚生化學公司應在其股東名簿登載上訴人有股份2 萬6.33股、2 萬802.66股。並請求確認對厚生玻璃公司有1 萬2,495.66股之股份存在。厚生玻璃公司應在其股東名簿登載上訴人有股份1 萬2,495.66股。復備位追加依上開法律關係及遺產分割協議，請求徐美麗、徐正青協同向厚生化學公司申請辦理徐風楷名義之股票6 萬19股及徐鐘碧名義之股票6 萬2,408 股之繼承手續，三人每人繼承3 分之1 。厚生化學公司應於股東名簿登載徐家子女各繼承股份
3 分之1 即三人每人各繼承股份2 萬6.33股及2 萬802.66股，並將上訴人繼承之2 萬6.33股及2 萬802.66股交付上訴人。另請求徐美麗、徐正青協同向厚生玻璃公司申請辦理徐風楷名義之股票3 萬7,487 股之繼承手續，三人每人繼承3 分之1 。厚生玻璃公司應於股東名簿登載徐家子女各繼承股份
3 分之1 即三人每人各繼承股份1 萬2,495.66股，並將上訴人繼承之1 萬2,495.66股股票交付上訴人，均非有據。從而，原審判決駁回上訴人上揭先位請求，核無違誤，上訴人猶執前詞，求為廢棄改判，為無理由，其追加備位之請求，亦無理由，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由。依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 王麗莉法 官 周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 25 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。