臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第82號上 訴 人 劉沈金花法定代理人 劉寶珠訴訟代理人 任明穎律師
張柏涵律師被 上訴人 沈寶琴訴訟代理人 方興中律師上列當事人間所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國101年11月27日臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）第一審判決（101年度訴字第2199號）提起上訴，本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊前於民國67年5月22日向訴外人呂羅經購買預售屋，即坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上同段1434、1435建號建物，門牌號碼為新北市○○區○○路○號1樓、2樓（下分別稱系爭1樓房地、系爭2樓房地，合則稱系爭房地），總價新臺幣（下同）212萬2000元（該法律關係下稱系爭買賣契約），其中系爭1樓房地登記為伊所有，系爭2樓房地因屬投資，伊與長女劉寶珠斯時均有不動產，為享土地稅法之土地增值稅額優惠，經被上訴人同意，借名登記為被上訴人名義（該法律關係下稱系爭借名契約）。被上訴人當時年輕且居住於德國，無儲蓄得以支付購屋款，未曾自國外匯回款項，均由伊與呂羅經接洽、支付購屋款，系爭2樓房地之付款資料、印章、文件、所有權狀均由伊保管，且由伊出租收益。伊於101年10月31日寄發臺北古亭郵局1418號存證信函（下稱0000000存證信函）終止系爭借名契約，被上訴人已無占有系爭2樓房地之權源，爰依民法第179條後段、第767條第1項中段規定，提起本訴。
二、被上訴人則以：系爭房地之國賓新城不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）上，伊併列為買方，顯見係上訴人買受系爭1樓房地，伊購買系爭2樓房地。上訴人雖曾將系爭1樓房地設定本金最高限額抵押權50萬元予銀行，然系爭2樓房地無他項權利登記，故上訴人向銀行借貸42萬元，應係為購買登記系爭1樓房地，與系爭2樓房地無關。上訴人辯稱因節稅而借名登記予伊，然未將伊之戶籍遷入系爭2樓房地，而將系爭2樓房地出租，違反78年10月30日修正前土地稅法第9條有關自用住宅用地規定，顯見節稅之詞，純屬臨訟虛構。
況上訴人無置產恐遭流言議論之考量，或有規避債權人強制執行目的，何以系爭1樓房地仍登記為上訴人所有？足認縱系爭2樓房地為上訴人出資購買，兩造亦無成立系爭借名契約之合意。實則，伊於63年2月間，因工作關係遠赴德國前，將歷年儲蓄約16萬元交付上訴人保管及投資。上訴人購買系爭房地之價金，即包含伊之儲蓄在內。伊遠在國外，系爭
2 樓房地交由上訴人管理收益，所有權狀亦委由上訴人保管。詎上訴人因年老體衰，受監護宣告後，竟遭劉寶珠以上訴人名義興訟索討。惟劉寶珠先於100年9月29日，將原屬上訴人所有之系爭1樓房地，及新北市○○區○○段○○○○○號即門牌號碼新北市○○區○○路0段000號3樓房屋（下稱新店房屋），均移轉登記為劉寶珠所有，復於100年11月起，將上訴人投資之股票陸續變賣，並將價金提領一空。後以上訴人名義，對伊提起撤銷不動產所有權移轉登記訴訟，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）100年度重訴字第1265號事件（下稱前案）為上訴人敗訴之判決。至上訴人以自己名義寄發之0000000存證信函，因上訴人已為受監護宣告之人，自屬無效。且上訴人終止系爭借名契約，僅得請求回復原狀，卻依民法第767條規定，請求伊將系爭2樓房地移轉登記為上訴人所有，應無理由等語置辯。
三、上訴人之起訴聲明為：被上訴人應將系爭2樓房地移轉所有權登記為伊所有。被上訴人於原審之答辯聲明為：上訴人於原審之訴駁回。經原審判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭2樓房地移轉登記為上訴人所有。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第58頁背面至第59頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
（一）被上訴人為上訴人之次女（見原審101年度補字第1687號卷【下稱原審補卷】第6頁之戶籍謄本影本）。
（二）系爭買賣契約係於67年5月22日由上訴人出面與呂羅經簽訂，而買受人名義之欄位除上訴人之姓名及印文外，另載有被上訴人之姓名，但被上訴人未親自簽名或蓋章。系爭1樓房地登記為上訴人所有，系爭2樓房地登記為被上訴人所有。上訴人並同時繳納系爭房地之價款，而系爭2樓房地由上訴人使用收益，所有權狀亦由上訴人保管（見原審補卷第7頁至第17頁、原審卷第22頁至第26頁之系爭買賣契約書暨各期價款交付明細表影本、系爭2樓房地登記謄本影本、系爭2樓房地所有權狀影本、系爭房地建築改良物登記簿）。
（三）上訴人於68年9月18日，將系爭1樓房地設定登記本金最高限額抵押權50萬元予臺灣銀行，至72年11月16日因清償而為抵押權塗銷登記（見原審卷第22頁至第24頁之系爭1樓房地建築改良物登記簿）。
（四）上訴人於100年5月間，經診斷罹患小腦橋腦角腦瘤等症狀，已無受領意思表示之能力，經劉寶珠聲請監護宣告，經臺北地院於101年4月20日101監宣字第31號民事裁定（下稱監護宣告裁定，該事件下稱監護宣告事件），選任劉寶珠為上訴人之監護人，並選任劉寶珠之子劉乃豪為上訴人會同開具財產清冊之人確定（見原審101年度司板調字第202號卷【下稱原審板調卷】第15頁至第19頁之監護宣告裁定暨確定證明書影本）。
（五）原屬上訴人所有之新店房屋、系爭1樓房地分別於100年9月29日、同年10月12日，移轉登記為劉寶珠所有（見原審卷第21頁、第27頁至第28頁之新北市中和地政事務所網路申領異動索引、系爭1樓房地之建物登記謄本、新店房屋之建物登記謄本，均影本）。
（六）劉寶珠於100年間以上訴人名義，對被上訴人提起前案，請求被上訴人應將其所有而原為上訴人於55年間購買臺北市○○區○○街○○○號4樓、於60年間購買同街1之5號4樓房屋（下合稱金門街2間房屋）所有權移轉登記予以撤銷，並回復登記為上訴人所有，經前案判決上訴人之訴駁回（見原審卷第61頁至第68頁之前案判決影本）。
（七）上訴人以其名義於101年10月31日寄發0000000存證信函予被上訴人，表明終止系爭借名契約（見原審卷第98頁之0000000存證信函影本）。
（八）本院卷第31頁上證四各期價款交付明細表所載之款項來源，均為上訴人之財產。
五、經本院於102年3月14日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第59頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）兩造有無就系爭2樓房地成立系爭借名契約？
（二）系爭借名契約是否經上訴人終止？
（三）上訴人得否依民法第179條規定，請求被上訴人將系爭2樓房地移轉登記為上訴人所有？
（四）上訴人得否依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭2樓房地移轉登記為上訴人所有？
六、茲就爭點分別論述如下：
（一）兩造未就系爭2樓房地成立系爭借名契約。
１、所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人。由是而論，借名登記契約之成立，側重於借名者與出名者間之信任關係，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律效力，惟當事人間應有借名登記之合意，始能成立借名登記契約，至為明灼。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責。若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。而不動產實際出資者與登記名義人不同之情況，事所多有，借名登記、贈與、隱名合夥、信託或其他無名契約之法律關係，均有可能。職是，不動產之出資者與登記名義人間是否存在借名登記契約，應由主張借名登記契約存在者舉證以實其說。準此，上訴人主張兩造就系爭2樓房地成立系爭借名契約之事實，既為被上訴人所否認，當由上訴人就系爭借名契約存在之事實，負舉證之責，至為明灼。
２、上訴人就系爭借名契約成立之相關事項，係陳稱：系爭借名契約於系爭買賣契約簽約時成立，上訴人購買系爭2樓房地前，經過被上訴人同意使用其名義購買；因為上訴人、劉寶珠都有房子，66年間土地稅法公布施行，購買系爭房地時，有代書建議一生一次之自用住宅土地增值稅優惠，所以上訴人就將系爭2樓房地以被上訴人名義去訂約，並辦理所有權登記；系爭借名契約成立時，被上訴人在德國，由劉寶珠寫信告訴被上訴人，說明劉寶珠與上訴人購買房屋，要借用被上訴人名義來登記，被上訴人有回信說好，同意名義借給上訴人用等情（見本院卷第88頁背面、第89頁背面）。基此可知，系爭借名契約之成立過程，有劉寶珠與被上訴人之通信經過可稽，此其一。系爭借名契約之成立，乃為適用土地稅法關於自用住宅之土地增值稅優惠，此其二。
３、然關於系爭借名契約成立之通信、回信之事實，為被上訴人所否認（見本院卷第89頁、第90頁背面、第115頁、第126頁），應由上訴人就此事實之存在，舉證以實其說。
惟上訴人陳稱：上開信件業已寄給被上訴人，被上訴人之回信未留存云云（見本院卷第158頁背面）。而被上訴人復否認收受劉寶珠代上訴人發送系爭借名契約要約之信函，亦否認發送同意系爭借名契約之回函予上訴人等節（見本院卷第90頁背面），自不能憑上訴人之空言主張，即予採信。以故，上訴人未舉證證明系爭借名契約之成立，已難認其主張為可取。另上訴人復具狀謂：劉寶珠對系爭借名契約成立之時間、方式無從確認云云（見本院卷第123頁）。然上訴人既能提出上證7、上證8（見本院卷第145頁至第150頁）等存放時間相當之書證，但未保留上揭回信，可見上訴人之翻異說詞，意在迴避上開舉證困境，要非可信，併此指明。
４、參諸系爭買賣契約書可知，立約人欄之買主係將兩造併列（見原審卷第83頁，並為兩造所無異詞，見上四之（二）所示），顯見系爭房地係兩造同時具名購買，而系爭1樓房地登記為上訴人所有，系爭2樓房地則登記為被上訴人所有。據此，上訴人主張以其名義購買系爭房地，已與系爭房地買賣契約書不符。再者，上訴人於67年間購買系爭2樓房地時，早於55年至62年間，即已陸續購買金門街2間房屋、新店房屋等不動產，為上訴人所不爭執（見本院卷第115頁背面）。倘上訴人為適用土地增值稅之優惠稅率為由，奈何僅將系爭2樓房屋借名登記為被上訴人所有，未併將系爭1樓房地借名登記？況自67年迄今，上訴人從無出售系爭2樓房地之意，而長期出租以收取租金。基此，上訴人主張：因考慮出售系爭土地時享有土地增值稅之優惠稅率，而借名登記為被上訴人所有云云，實與常情有悖，至為明悉。
５、況所稱自用住宅用地，指土地所有權人或其配偶、直系親屬於該地辦竣戶籍登記，且無出租或供營業用之住宅用地，此觀諸66年7月14日訂定之土地稅法第9條第1項規定即明。基此，適用自用住宅之土地增值稅率優惠，係以辦理戶籍登記，且無出租或供營業用之住宅用地為限。以故，系爭2樓房地倘因節稅而借名登記為被上訴人所有，自應將被上訴人之戶籍遷入系爭2樓房地，且不得將系爭2樓房地出租。惟被上訴人自67年之後，均設籍於金門街2間房屋（見原審補字卷第6頁所附之戶籍謄本）；系爭2樓房地又長期出租於他人，為上訴人所無異詞（見本院卷第116頁），顯不符上開優惠稅率規定。雖於適用自用住宅土地增值優惠稅率前，仍得藉由遷移被上訴人之戶籍及暫不出租等方式，以求符合規定。然上訴人倘以適用自用住宅之土地增值優惠稅率為成立系爭借名契約之動機，奈何未曾安排。據此，上訴人主張：因節省土地增值稅之優惠稅率為由，而借名登記為被上訴人所有云云，尤與事實不符，要難採信。
６、佐以上訴人於100年間已因年事已高因病住院時，曾向代書黃平雄稱如何分配其財產等情，業據黃平雄於前案證述甚詳（筆錄影本見本院卷第24頁背面至第25頁）等情以考，果兩造就系爭2樓房地成立系爭借名契約，則上訴人當於100年間，要求黃平雄將系爭2樓房地移轉登記為上訴人所有。惟上訴人竟交付印鑑證明、印鑑章、土地登記謄本，將居住設籍50餘年之金門街2間房屋，於100年9月14日以買賣為原因移轉登記為被上訴人所有，再於100年9月、10月間將先後新店房屋及系爭1樓房屋以贈與為原因移轉登記為劉寶珠所有（見上四之（五）所示）。尤以，審諸上訴人自承：被上訴人於67年間應該有回國一次（見本院卷第90頁）；被上訴人回國時，與上訴人、劉寶珠都會見面（見本院卷第116頁）；依上證8所示之信函（見本院卷第146頁至第149頁）所示，被上訴人與上訴人、劉寶珠之瑣事訊息相通、情感親近等情以觀，若兩造就系爭2樓房地存在系爭借名契約，豈無其他證據得以證明？亦違常理。
７、上訴人雖主張：系爭2樓房地之價款，均由伊支付，並由伊出租管理使用收益，系爭2樓房地所有權狀均由伊保管云云。然而，被上訴人係00年0月00日出生，有上訴人提出之戶籍謄本可按（見原審補字卷第6頁）。是則，被上訴人辯稱：於63年2月間前往德國就業時，被上訴人已自護專畢業，並從事護士多年，且逾24歲，非全無資力之人等語，應屬可信。因此，被上訴人抗辯將多年儲蓄交付上訴人管理，非無可能。況系爭2樓房地未向銀行貸款等情，復為兩造所不爭。以故，上訴人提出之各期價款交付明細表（見原審卷第84頁背面、本院卷第31頁），僅能證明由上訴人直接支付系爭房地之價款，不能推認系爭借名契約之成立。參諸兩造為母子，被上訴人從母姓，關係尤非尋常；被上訴人斯時係至德國就業，尚未確定移居他國；上訴人於購置系爭房地時，經濟能力良好，劉寶珠與被上訴人皆為上訴人之子女，但財產有相當差距（參原審卷第71頁背面劉寶珠所述之財產狀況）等情以察，則被上訴人抗辯：上訴人為其購買系爭2樓房地，然由上訴人保管所有權狀並使用收益等語，亦與常情無違。職是，上揭證據均難以證明兩造間有成立系爭借名契約之合意，應可確定。
８、至劉寶珠陳稱：伊為劉家之正式後代子孫，上訴人希望將財產留給伊之小孩云云（見原審卷第71頁背面）。惟劉寶珠為上訴人之監護人，就金門街2間房屋之前案訴訟，與被上訴人爭執甚烈，業經調取前案訴訟卷宗核閱無誤，且為兩造所無異詞（見本院卷第159頁）。以故，劉寶珠與被上訴人之利害關係相反，其陳述內容難據為系爭借名契約成立之依憑。此外，衡諸我國民情，父母以自己之資金，無償為子女購置財產者，比比皆是；上訴人僅有劉寶珠與被上訴人二名子女，劉寶珠於67年間擔任教職，且已結婚，與其夫各有一間房地，被上訴人斯時未婚遠赴德國任職護士（見原審卷第71頁背面之劉寶珠陳述內容）；系爭房地合計價金212萬元，系爭2樓房地價金約百萬元上下，則上訴人出資代為購買系爭2樓房地，並為之保管系爭2樓房地之所有權狀及使用收益，以為被上訴人之資產，亦與常理相合等節以觀，難僅以系爭2樓房地係由上訴人出資購得，即認兩造間有系爭借名契約之成立，至屬明顯。
９、參諸57年2月12日修正公布之實施都市平均地權條例（66年2月2日修正公布名稱為平均地權條例）第36條、第37條分別規定：「都市土地所有權人，出售其自用住宅用地，面積未超過三公畝者，其增值稅統按土地漲價數額百分之十徵收之；超過三公畝者，其超過部分面積之土地漲價，依前條之稅率徵收之。」、「前條所稱自用住宅用地，應以該土地所有權人居住該地，經辦竣戶籍登記屆滿一年以上，且無出租或供營業用者為限。」等情以察，則土地稅法於66年7月14日公布施行前，所有權人出售自用住宅用地，亦有適用10％優惠稅率之機會。因此，上訴人主張：
土地稅法於66年7月14日公布施行後，始有出售自用住宅用地得依優惠稅率課徵土地增值稅之相關規定，故其在60年間購買金門街2間房屋，及62年間購買新店房屋時，無為適用優惠稅率而借名登記之需要及可能云云，要與事實不符。至上訴人謂不知實施都市平均地權條例上揭規定云云，亦難資為有利於上訴人之認定。
10、按民事訴訟法第277條但書所稱之「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以，受訴法院於決定是否適用民事訴訟法第277條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符上揭但書規定之旨趣。
11、就系爭借名契約存在之證據資料，兩造間尚不存在因其能力、財力不平等、證據偏向一方、蒐證之困難、因果關係證明困難或法律本身之不備等因素情事，難認應依待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序、誠信原則，而改定兩造之舉證責任或減輕上訴人舉證之證明度。況就借名登記契約成立要件事實之舉證責任分配，已有確定之準則，即主張借名登記契約存在者，應就該契約成立之要件事實負舉證之責。蓋時間或年代久遠、因證據滅失或保存不易等因素，兩造條件均相同，難認屬於顯失公平之情形。至上10所述關於顯失公平之因素，於本件亦無適用餘地，至屬明悉，併此指明。
12、關於系爭借名契約存否爭執之書面資料，首見於本件訴訟之提起。上訴人雖於起訴狀敘及：每次得知被上訴人返國，即曾多次請求被上訴人將系爭2樓房地所有權移轉登記予上訴人云云（見原審補字卷第4頁），惟為被上訴人所否認（見本院卷第158頁背面），復未據上訴人舉證以實其說。甚且，衡諸本件訴訟乃在上訴人原有之金門街2間房屋移轉登記為被上訴人所有、劉寶珠以上訴人名義對被上訴人提起前案訴訟、上訴人經監護宣告裁定選任劉寶珠為其監護人之後所發生（見上四之（四）、（六）等情以觀，關於系爭借名契約是否存在，未見上訴人親自所為之陳述，而為劉寶珠、被上訴人因上訴人之財產處分所衍生之爭執。準此，系爭借名契約存在是否可信，更滋疑義。
13、至最高法院98年度臺上字第1048號判決、101年度臺上字第741號判決所載之原因事實與證據認定，均與本件不同，要無比附援引之理。據此，上訴人既未舉證證明系爭借名契約存在之事實，則兩造未就系爭2樓房地成立系爭借名契約，洵堪認定。至原列「系爭借名契約是否業經上訴人終止」之爭點，當無贅予論列之必要，附此說明。
（二）上訴人不得依民法第179條後段規定，請求被上訴人將系爭2樓房地移轉登記為上訴人所有。
承上（一）之13所述，上訴人未舉證證明與被上訴人間成立系爭借名登記契約，則上訴人主張：系爭借名登記契約終止後，被上訴人登記為系爭2樓房地所有人，係屬無法律上原因，而受有登記為所有人之利益，依民法第179條後段規定，請求被上訴人將系爭2樓房屋移轉登記為上訴人所有云云，自屬無據。
（三）上訴人不得依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭2樓房地移轉登記為上訴人所有。
１、按確認不動產所有權歸屬之訴，應由原告提出確實證據，證明所有權歸屬於己，若原告不能為切當之證明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反證，及所舉反證是否可信均可不問（最高法院19年上字第1039號判例）。
２、承上（一）之13、（二）所載，上訴人未就與被上訴人間成立系爭借名登記契約舉證以實其說，則上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭2樓房地移轉登記為上訴人所有，亦為無理由，至為明灼。此外，民法第549條第1項規定僅為終止系爭借名契約之說明，非上訴人之請求權基礎，業據上訴人陳明在卷（見本院卷第58頁），併此指明。
七、綜上所述，上訴人之主張，為不足採。被上訴人之抗辯，尚屬可信。是則，上訴人主張本於民法第179條後段、第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭2樓房地移轉登記為上訴人所有，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。