臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第821號上 訴 人 黃劉四妹
林黃秀蘭黃嬌妹黃崇泉黃秀船黃春月黃崇錦黃崇鎮黃秀甜黃仁壽共 同訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理人 劉彥良律師被 上訴人 游明惠訴訟代理人 陳麗玲律師
洪榮彬律師陳俊安律師上列當事人間請求返還信託物事件，上訴人對於中華民國102年9月16日臺灣桃園地方法院101年度重訴字第146號第一審判決提起上訴，本院於104年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人於原審起訴時主張上訴人黃仁壽及已歿之訴外人黃仁發、黃仁達、黃仁賢、黃仁董等5人係兄弟（下稱黃仁發等5兄弟），渠等於民國71年5月10日書立「共有土地持分契約書」（下稱系爭持分契約書）同意就所繼承其父即被繼承人黃阿成之遺產維持公同共有關係，是桃園市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱197地號土地），及同市○鎮區○○段○○○段00000地號土地（下稱197-2地號土地），係黃仁發等5兄弟所公同共有，僅信託或借名登記於黃仁發名下，再由被上訴人輾轉取得，該信託或借名關係因黃仁發死亡或黃仁賢死亡而終止，並求為命被上訴人應將如原判決附表所示之土地，按如原判決附表請求事項欄所載方式移轉登記予上訴人；嗣上訴本院後，補充上開197-2地號土地業經重測，重測後為桃園市○鎮區○○段○○○○號地號土地（如本判決附表所示），並更正主張黃仁壽等5兄弟依系爭持分契約書第2條約定，係就黃阿成遺產分別共有，及更正聲明為被上訴人應將如本判決附表所示之土地（下稱系爭土地），依如本判決附表「上訴人聲明欄」所載之比例移轉登記予上訴人，核屬補充其事實上及更正其法律上之陳述，依上開說明，於法尚無不合。
二、上訴人主張：黃仁發等5兄弟於71年5月10日書立系爭持分契約書，同意就所繼承黃阿成之遺產維持分別共有關係。嗣黃仁發於89年2月4日死亡，由其子黃崇富繼承，黃崇富死後則由其配偶即被上訴人繼承；另黃仁賢亦於94年11月12日死亡，由其配偶即上訴人黃劉四妹，及子女即上訴人林黃秀蘭、黃嬌妹、黃崇泉、黃秀船、黃春月、黃崇錦、黃崇鎮、黃秀甜等9人（下稱黃劉四妹等9人）共同繼承。依系爭持分契約書約定，系爭土地係黃仁發等5兄弟所分別共有，而信託或借名登記於黃仁發名下，再由被上訴人輾轉取得，且信託或借名關係因黃仁發死亡或黃仁賢死亡而終止，伊等並以本件起訴狀繕本送達為終止信託或借名登記關係，被上訴人自負有將系爭土地伊等之應有部分移轉登記之義務。又依系爭持分契約書第2條約定，黃仁發等5兄弟真意係就系爭土地成立立分別共有關係，契約書上所載「公同共有」係因黃仁發等5兄弟非具備法律專業知識之人而為之誤載。倘認系爭持分契約書所約定者為公同共有，則黃仁發等5兄弟於71年3月22日辦理分割繼承登記完畢，復於71年5月10日簽定系爭持分契約書，就系爭土地無法成立公同共有，依民法第112條規定，亦應轉換成立分別共有法律關係，而黃仁發等5兄弟彼此間就系爭土地成立借名或信託之法律關係。若認系爭持分契約書約定非屬信託或借名登記關係，伊等亦係系爭土地真正所有權人，依民法第767條第1項規定，亦得請求被上訴人應按伊等應有部分移轉登記，乃上訴人黃崇泉於101年1月17日通知被上訴人應將上訴人分得部分辦理移轉登記，遭置之不理，而求為命被上訴人應將系爭土地依按如原判決附表請求事項欄所載方式移轉登記予上訴人等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並更正聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將如本判決附表所示之不動產，依如本判決附表「上訴人聲明欄」所載之比例移轉登記予上訴人等語。
三、被上訴人則以：系爭197地號土地乃黃仁發於60年3月6日以買賣方式取得，系爭197-2地號分割自系爭197地號，均於86年間贈與予黃崇富，於91年間伊因繼承取得，伊未曾見過系爭持分契約書，否認其上黃仁發印章及系爭持分契約書之真正；系爭持分契約書所載之部分土地亦經各登記名義人自行處分，並未依系爭持分契約書約定辦理，其真正自屬有疑。另黃阿成遺產已依70年4月22日遺產分割契約書（下稱系爭遺產分割契約書），於71年3月22日辦妥遺產分割登記，自無可能於71年5月10日另依系爭持分契約書重新分配並維持共有。縱認系爭持分契約書為真，就相關土地，黃仁發等5兄弟應係約定成立公同共有，其約定亦屬無效。而黃仁達早於83年間去世，黃仁發於89年間即過世，黃仁壽、黃仁賢卻從未主張履行，其等請求權已罹於時效而消滅。再者，依系爭持分契約書第2、3、4條約定，其上所載29筆土地均應平分，則上訴人亦應依系爭持分契約書所分得之土地，移轉登記5分之1應有部分予伊，倘認上訴人主張有理由，爰主張同時履行抗辯等語，並答辯聲明：上訴駁回。
四、查系爭197地號土地於60年3月6日以買賣為原因登記為黃仁發所有。而黃阿成於71年4月22日死亡，其遺產由黃仁發等5兄弟繼承。嗣黃仁達於83年11月29日死亡，黃仁發於89年2月4日死亡，黃仁賢於94年11月12日死亡，黃仁董於97年12月11日死亡。黃仁賢之繼承人則為其配偶即上訴人黃劉四妹，子女黃崇錦、黃崇鎮、林黃秀蘭、黃嬌妹、黃秀船、黃春月、黃秀甜等9人。又系爭197地號土地所有權全部，及系爭197-2地號土地（重測後為桃園市○鎮區○○段○○○○號地號土地，應有部分為1823分之823），原登記所有權人為黃仁發，分別於86年3月6日及同年3月12日以贈與為原因，移轉登記予黃崇富。嗣黃崇富於91年2月16日死亡，再以分割繼承名義移轉登記與被上訴人等情，有土地登記謄本、黃仁發、黃仁賢之繼承系統表、戶籍謄本、系爭土地之異動索引表、除戶戶籍謄本、土地登記謄本在卷可稽（見原審卷一第9至12、18至30、38至44、49至49-1頁、原審卷二第287至290頁、本院卷第310至311頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第36頁背面），堪信為真正。
五、上訴人主張系爭土地為黃阿成遺產，黃阿成死亡後由其子即黃仁發等5兄弟繼承，並依系爭持分契約書成立分別共有關係，僅信託或借名登記於黃仁發名下，因黃仁發、黃仁賢均已死亡，信託或借名契約已終止，且於起訴狀繕本送達時亦消滅，而請求被上訴人應將系爭土地移轉所有權登記予上訴人等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者核為：黃仁發等5兄弟間，是否就系爭持分契約書上所載土地，成立分別共有關係？上訴人主張黃仁發等5兄弟就系爭土地，成立信託或借名契約，是否可採？其主張業經終止該信託或借名法律關係，並據以請求移轉登記，是否有據？經查：
㈠上訴人係主張終止兩造間信託或借名法律關係，及民法第76
7條第1項主張被上訴人將其名下如附表所示土地移轉登記其所有，是其提起本件訴訟，尚無當事人不適格之問題，被上訴人抗辯上訴人提起本件訴訟為當事人不適格，容有誤會，合先敘明。
㈡上訴人主張黃仁發等5兄弟於71年5月10日書立系爭持分契約
書，同意就所繼承黃阿成之遺產維持分別共有關係等語，惟為被上訴人所否認，並抗辯系爭持分契約書非屬真正。按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條定有明文。
查本件曾就下列文書上「黃仁發」印文送請法務部調查局鑑定：⑴甲類文件：系爭持分契約書（見原審卷13頁至17頁）。⑵乙類文件：蓋有黃仁發印文之印鑑證明原本（85年11月4日核發）⑶丙類文件：「黃仁發」76年4月7日之印鑑證明申請書原本乙份。⑷丁類文件：黃仁發79年3月28日印鑑證明申請書及委任書原本各乙份。⑸戊類文件：黃仁發83年4月15日印鑑證明申請書原本及委任書各乙份。⑹己類文件：
黃仁發83年9月16日印鑑證明申請書原本乙份。⑺庚類文件：黃仁發85年11月4日印鑑證明登記申請書原本乙份。⑻辛類文件：桃園市平鎮地政事務所86年平字第04881號辦理贈與移轉登記相關資料。⑼壬類文件：大溪地政事務所96年溪電字105726號登記申請書及相關資料。惟據法務部調查局鑑定結果函覆：甲類文件即系爭持分契約書上黃仁發之印文，因印色濃淡不勻，致紋線模糊不清，特徵不明，故無法鑑定，有法務部調查局102年7月26日調科貳字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷二第275頁至276頁），復經本院再將上訴人提出之系爭持分契約書原本共三份，連同前開乙至辛類文件再送法務部調查局鑑定，其結果亦仍認系爭持分契約書原本「因印色濃淡不勻（大部分印痕過淡），致紋線模糊不清，特徵不明…無法進行印文細部特徵之比對」（見本院卷第88頁），再經比對系爭持分契約書上蓋用「黃仁發」之印文與上訴人提出黃仁發等5兄弟○○○鎮區○○段○○○○○○號土地徵收補償費所蓋用之印文，無論印文之形體、字形，均明顯不同，有領取補償費收據在卷可核（見原審卷一第122頁），則系爭持分契約書是否真正，即待進一步審究。
㈢惟本件姑不論系爭持分契約書是否真正，縱認真正，然查系
爭持分契約書於71年間製作，斯時尚無信託法，而85年1月26日信託法公布施行前，所謂信託行為，係指委託人為自己或第三人之利益，以一定之財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之行為。故信託行為雖非法定要式行為，無以訂立書面契約為必要，惟仍須基於委託人與受託人之合意，方能成立。觀諸系爭持分契約書前言即約定：「立契約書人…共同繼承先父之遺產雖經協議登記為各自名義…應為立契約書等伍人公同共有」，上訴人主張系爭持分契約書係就黃阿成之遺產所為之約定，惟依系爭持分契約書內容，難認有信託之意，上訴人復未說明有何信託目的，而系爭土地於黃阿成生前即經登記於黃仁發名義，自與前揭所述之信託行為，乃委託人為自己或第三人之利益，將信託財產移轉於受託人，由受託人管理或處分之構成要件不同，顯無信託行為可言，上訴人主張黃仁發等5兄弟間就系爭土地成立信託法律關係云云，已難憑信。況按信託行為有效成立後，即以信託財產為中心，而有其獨立性，除當事人另有訂定外，不宜因自然人之委託人或受託人死亡、破產或喪失行為能力等情事而消滅，故信託法第八條第一項規定：「信託關係不因委託人或受託人死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但信託行為另有訂定者，不在此限」。該法雖係於85年1月26日始經公布施行，但上開規定，對於在該法施行前成立之信託行為，仍應以之為法理而予以適用，是縱認本件兩造間就系爭土地存在信託關係，亦不因黃仁發、黃仁賢之死亡而消滅，上訴人主張信託關係已因黃仁發等人之死亡終止云云，殊無足取。
㈣次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。而委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550條定有明文。本件縱認系爭持分契約書為真正，然查：
⒈上訴人先是主張系爭持分契約為成立公同共有關係，後又
改稱分別共有關係，前後莫衷一是，被上訴人則辯稱應係公同共有關係。查依上訴人所陳，系爭持分契約書所載各自登記於黃仁發等5兄弟名下之土地，實為黃阿成所有，而生前借名登記於黃仁發等5兄弟名下等語屬實，則黃阿成死亡後，依民法第550條前段規定，原借名關係即消滅，黃仁發等5兄弟所繼承者，係就各筆土地，得向各個借名登記名義人，基於終止借名契約後之返還請求權，且其性質為因繼承所得尚未分割之遺產，而為公同共有。參酌系爭持分契約書前言即載明簽訂該契約書之目的核係就所謂黃仁發等5兄弟先父之遺產為協議，第2條並約定：「立契約書人雖然各自分別登記右列全部遺產但並非是登記為何人名下即屬何人所有…」、第3條約定：「前述土地經協議為公同共有…任何人都不得處分或設定負擔確實承認無誤」、第4條約定：「前述土地之變動無論是登記於何人名下概需立契約書人全體之允諾始得為之」（見原審卷一第15至16頁），可知黃仁發等5兄弟係就其等就各筆土地所繼承而公同共有之終止借名契約返還請求權，以系爭持分契約書，再為強調系爭持分契約書所載原借名登記於各個兄弟名下之土地，須得全體立約人同意始得為土地之變動，並非另依約定成立新的公同共有法律關係，應屬有效。至於證人即黃仁達之子黃崇吉雖證稱：簽訂系爭持分契約書時伊在場，伊看過系爭持分契約書，即所有財產分為五分之一，契約書第2、3條代書有說只是代表而己，不能佔為己有，民法第幾條的那些我不懂，大家知道就是所有土地平分五分之一等語（見本院卷一第206頁背面至208頁）；證人鍾連美即黃仁壽之妻證稱曾看過系爭持分契約書，當時用意是讓大家知道田地之分法及如何之分配等語（見本院卷一第209頁），惟證人黃崇吉之證述與系爭持分契約書內容顯有不符外，參酌其於另案本院102年度重上字第184號分割共有物事件中，經承審法官提示系爭持分契約書詢問有何意見時，該案之視同上訴人黃崇吉係答稱伊沒有看過，有該案筆錄附卷可參（見本院卷一第223頁），則其於本案復所為之證述，即屬有疑。上訴人雖主張證人黃崇吉係誤認法官詢問者係另案上訴人黃崇嘉、黃崇寬、黃瑞芬、黃政毅所提出之分鬮書，真意係指未見過分鬮書云云，然另案承審法官係先提示分鬮書詢問另案兩造意見，再提示系爭持分契約書予另案兩造（見本院卷第222至223頁），尚難認有何無誤認可言，上訴人上開主張自無足取。而依證人鍾連美之證述亦無從認為黃仁發等5兄弟真意係成立分別共有關係，均無從為上訴人有利之認定。
⒉上訴人雖主張黃仁發等5兄弟依系爭持分契約書第2條「立
契約書人雖然各自分別登記右列全部遺產但並非是登記為何人名下即屬何人所有依民法第八百十七條規定為共有」，可知黃仁發等5兄弟就系爭土地係成立分別共有關係，契約書上所載「公同共有」係黃仁發等5兄弟非具備法律專業知識之人，無法辯識公同共有與分別共有之差異，所為之記載云云。然查系爭持分契約書前言及第3條均明載「公同共有」，且自上開第3條、第4條約定內容係強調土地之變動需立契約書人全體之允諾始得為之，任何人都不得處分或設定負擔等語以觀，要與分別共有人得自由處分其應有部分之性質不同，而與民法第民法第828條規定：
「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」相符，自應認締約時當事人之真意即係仍就黃阿成遺產維持公同共有關係無誤，上訴人上開主張不足憑採。
⒊再參酌上訴人自承系爭持分契約書對五房之子孫一定要遵
守（見本院卷第318頁背面），顯見該協議，尚不因黃仁發等5兄弟任一人死亡而消滅，否則黃仁達前於83年間即已死亡，有除戶戶籍謄本附卷可稽（見原審卷二第287頁），上訴人等5兄弟或其他後人於當時並未為任何借名法律關係業已終止之主張，益徵依系爭持分契約書所成立之法律關係，並不因其中一人之死亡而消滅，倘欲終止依系爭持分契約書成立之借名法律關係，自應由全體共有人為之。上訴人雖稱以起訴狀繕本送達終止借名關係，然於其起訴狀中，僅陳明「本件因黃仁發死亡或黃仁賢…死亡，而該信託關係應予終止」（見原審卷一第5頁），並未有何以起訴狀繕本送達為終止之意思表示之意，復僅泛稱黃仁達之繼承人亦同意其起訴云云，惟就黃仁董之被繼承人是否亦全體同意終止依系爭持分契約書就系爭土地所成立之法律關係，亦未能舉證以實其說，僅稱黃仁董名下土地被拍賣云云，其主張業經終止所謂信託或借名登記關係云云，洵不足採。
⒋況依民法第828條第2項準用民法第821條規定，各共有人
對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。乃本件黃阿成之繼承人非僅黃仁壽、黃仁賢，黃仁壽及黃仁賢之繼承人黃劉四妹等9人，依民法第767條中段妨害排除請求權，請求塗銷如附表所示之登記，並回復登記予上訴人，核非為全體共有人利益，於法自有未合，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張就系爭土地業經終止信託或借名登記關係，並依民法第767條第1項規定，請求被上訴人應將如本判決附表所示之不動產，依如附表「上訴人聲明欄」所載之方式移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 匡 偉法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。