臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第825號上 訴 人 蔡賢
羅鋇共 同訴訟代理人 沈妍伶律師被 上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 陳柏廷律師複 代理人 李欣倫律師訴訟代理人 張敏文上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國102年10月16日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第357號第一審判決提起上訴，本院於103年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人蔡賢負擔四分之一，餘由上訴人羅鋇負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：緣原審共同原告羅鐳於民國97年間向被上訴人雙和分行申辦貸款，並提供其與上訴人蔡賢共有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○○號土地應有部分各528/30000暨其上4536建號建物全部及4547建號建物應有部分6/207（即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號10樓之1 房屋及所坐落基地；下稱系爭10樓之1 房地），以及上訴人羅鋇所有坐落同上地號土地應有部分各74/10000及其上4532建號建物全部（即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號9樓之1房屋及所坐落基地；下稱系爭9樓之1房地）予被上訴人依序設定擔保債權總額為新臺幣（下同；如另標明幣別者除外）5760萬元、5280萬元之最高限額抵押權（以下依序以系爭抵押權甲及系爭抵押權乙稱之，並合稱為系爭2 筆抵押權）以為擔保。嗣上訴人與羅鐳於101年11月間為出售上開2筆房地，乃請求於清償擔保債權餘額後辦理抵押權塗銷登記；且依被上訴人出具之借款餘額證明書顯示，上開抵押權所擔保之貸款本息於其時應僅有4562萬8961元、4245萬4159元，即合計8808萬3120元未為清償。詎被上訴人竟要求清償1億1040 萬元，始願塗銷系爭2 筆抵押權設定登記。上訴人及羅鐳為配合履行買賣交屋，無奈之下僅能依被上訴人要求於102年1月
3 日如數支付。其中就系爭抵押權甲部分，被上訴人要求給付5760萬元，並由羅鐳及上訴人蔡賢分別支付2/3及1/3；系爭抵押權乙部分，被上訴人要求給付之5280萬元則由上訴人羅鋇全數支付。然系爭2 筆抵押權所擔保實際債權金額既僅為8808萬3120元，被上訴人受領上訴人及羅鐳上開給付，就其中溢收部分即羅鐳所給付之798萬0692 元《即（5760萬元－4562萬8961元）×2/3》、上訴人蔡賢給付之399萬0346元《即（5760萬元－4562萬8961元）×1/3 》、以及上訴人羅鋇給付之1034萬5841元《即5280萬元－4245萬4159元》，顯然無法律上原因受利益，致上訴人及羅鐳受有損害。爰依民法第179 條規定，於原審求為判命被上訴人應依序給付羅鐳及上訴人蔡賢、羅鋇798萬0692元、399萬0346元、1034萬5841元，及分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。【原審判決上訴人及原審共同原告羅鐳全部敗訴。上訴人就原審判決渠等敗訴部分聲明不服上訴。至於原審判決羅鐳敗訴部分，未據聲明不服，該部分非本院審理範圍，於茲不贅】。上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人羅鋇1034萬5841元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；被上訴人應給付上訴人蔡賢399萬0346 元、及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（本院卷第128頁、第147頁）。
二、被上訴人則以：系爭2 筆抵押權於設定時已約定所擔保之債權範圍包括羅鐳對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書約定最高限額內所負本於借款、保證、透支、信用卡契約、票據、衍生性金融商品交易契約、貼現、買入光票、進出口押匯、開發信用狀、承兌、墊款、委任保證、特約商店契約、以債務人為買方或賣方之應收帳款契約所生債務。又上訴人及羅鐳於清償系爭2 筆抵押權所擔保債權前，除積欠羅鐳於97年11月4 日起至101年9月26日止向被上訴人雙和分行申貸6筆借款本金餘額8808萬3120元及利息3萬3606元，以及羅鐳於101年9月3 日向被上訴人仁和分行借貸之本金250萬元及利息8928 元未為清償外；因羅鐳另於100年5月16日簽立保證書，保證訴外人慶盟工業股份有限公司（下稱慶盟公司）對被上訴人所負之一切債務，並以本金1億6500 萬元為限額，願與慶盟公司連帶負責；而慶盟公司於上訴人及羅鐳請求塗銷抵押權時，對被上訴人尚有本金5610萬3741元及利息，暨本金美金24萬7748.74 元及利息未為清償，且已因慶盟公司於101年11月8日停止營業
1 年依約視為全部到期；則羅鐳為此所負保證債務（下稱系爭保證債務），自亦為系爭2 筆抵押權擔保效力所及。以上擔保債權既已超逾系爭2筆抵押權所設定擔保債權最高限額1億1040萬元，被上訴人並已於受領上訴人及羅鐳同額給付後，將系爭2 筆抵押權登記辦理塗銷，自無不當得利等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件上訴人主張：原審共同原告羅鐳於97年間提供羅鐳與上訴人蔡賢共有系爭10樓之1房地，以及上訴人羅鋇所有系爭9樓之1 房地予被上訴人依序設定擔保債權總額為5760萬元、5280萬元之系爭2 筆最高限額抵押權，嗣已由上訴人與羅鐳依被上訴人要求，於102年1月3日給付1億1040萬元後辦理塗銷登記完畢；其中系爭抵押權甲部分，被上訴人要求給付5760萬元，並由羅鐳及上訴人蔡賢分別支付2/3及1/3；系爭抵押權乙部分，被上訴人要求給付5280萬元，則由上訴人羅鋇全數支付等情，為被上訴人所不爭執（本院卷第129 頁），且有設定抵押權批覆書、不動產抵押權塗銷批覆書、抵押權塗銷同意書、土地及建築改良物抵押權變更契約書、抵押權設定契約書影本可稽（原審卷第11頁、第14頁至第16頁、第31頁至第40頁），應與事實相符。
四、又上訴人主張：上訴人與羅鐳為塗銷系爭2 筆抵押權時所清償之金錢，已超出其時各抵押權所擔保實際債權，被上訴人就上訴人蔡賢、羅鋇分別溢付之399萬0346 元、1034萬5841元，應依不當得利之規定返還云云，則為被上訴人否認。茲查：
㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1定有明文。是以最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權。最高限額抵押權雖有一定擔保債權範圍及最高限額之限制，但於最高限額抵押權確定前，抵押權人與債務人間之擔保債權不斷發生，擔保債權及金額亦不確定（最高法院103年度台上字第1977 號判決意旨參照）。
㈡查羅鐳與上訴人蔡賢、羅鋇係於97年間提供系爭10樓之1 房
地為被上訴人設定最高限額抵押權，原約定擔保債權總金額為4440萬元，於101年9月間辦理權利內容變更登記為5760萬元；上訴人羅鋇於97年提供系爭9樓之1房地為被上訴人設定最高限額抵押權，原約定擔保債權總金額為3960萬元，於101年9月間變更登記為5280萬元；上開2 筆最高限額抵押權之債務人均為羅鐳，抵押權人則為被上訴人，約定擔保債權確定期日均為127年11月2日，擔保債權種類及範圍則均約定為擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書約定最高限額內所負之債務，並勾選擔保債務類別包括借款、保證、透支、信用卡契約、票據、衍生性金融商品交易契約、貼現、買入光票、進出口押匯、開發信用狀、承兌、墊款、委任保證、特約商店契約、以債務人為買方或賣方之應收帳款契約等情，為兩造所不爭執（本院卷第128頁背面、第129頁），且有土地建築改良物抵押權設定契約書及抵押權移轉變更契約書、其他約定事項影本可稽（原審卷第31頁至第40頁）。則被上訴人抗辯：
系爭2 筆抵押權所擔保者權，應包括所約定擔保債權確定期日即127年11月2日前，在擔保債權總金額範圍內，本於債務人羅鐳與抵押權人即被上訴人間上述經勾選特定之各項法律關係所不斷發生之債權等語，核屬有據。
㈢又查兩造對於上訴人及羅鐳要求清償擔保債務塗銷抵押權登
記前，系爭2 筆抵押權所擔保之債權，應包括債務人羅鐳於97年11月4日起至101年9月26日止向被上訴人雙和分行申貸6筆借款本金餘額8808萬3120元及利息3萬3606 元，以及羅鐳於101年9月3日向被上訴人仁和分行借貸之本金250萬元及利息8928元乙節，並無爭執（原審卷第102頁、第106頁背面，本院卷第129頁），且有借據影本可稽（原審卷第46頁至第51頁）。另查羅鐳曾於100年5 月16日簽署保證書，向被上訴人承諾保證慶盟公司對被上訴人所負一切債務，以本金1 億6500萬元為限額，願與慶盟公司連帶負全部償付責任，並約定保證人羅鐳如另行提供擔保物時，其擔保物應視為慶盟公司及保證人羅鐳對被上訴人所負一切債務或保證金額及利息、遲延利息、違約金、損害賠償金、各項費用及代付款項等之擔保；嗣慶盟公司並先後於101年8月31日、同年9 月25日、同年10月8 日及10月17日依序向被上訴人借款1500萬元、3000萬元、1500萬元及美金60萬元，且因慶盟公司於101年11月8日辦理停業登記，依約借款視為全部到期，迄上訴人及羅鐳請求清償擔保債務前，尚積欠本金5610萬3741元及利息、違約金，以及本金美金24萬7748.74元及利息、違約金，應由羅鐳依連帶保證之法律關係負責清償（即系爭保證債務）等情，亦為兩造所不爭執（本院卷第129頁），並據被上訴人提出借據、撥款申請書兼借款憑證、保證書及臺灣臺北地方法院102年度司促字第2426號支付命令、慶盟公司登記資料查詢、約定書、存證信函等件（均影本）為憑（原審卷第42頁至第45頁、第53頁、第57頁、第94頁至第101頁），均堪信為真實。審酌上述羅鐳對被上訴人所負系爭保證債務亦係於系爭2筆抵押權約定擔保債權確定期日前發生，且係本於抵押權設定契約所約定擔保由一定法律關係即保證契約所生之債務；併參酌卷附借款餘額證明書雖記載貸款餘額為4245萬4159元及4562萬8961元，然亦於備註欄敘明「不含應收利息及保證債務」等語（原審卷第12頁、第13頁）。堪認被上訴人主張：除借款餘額證明書上所載借款餘額外，系爭2筆抵押權所擔保者尚包括系爭保證債務，合計已超逾所設定最高限額1億1040萬元，故應由上訴人及羅鐳依約定最高限額如數清償，始得辦理抵押權塗銷登記等語，洵屬有據。上訴人徒憑上開借款餘額證明書主張：系爭2筆抵押權於清償時所擔保債權金額應僅有該證明書所載4562萬8961元、4245萬4159元，即合計8808萬3120元，伊等則清償達1億1040萬元，顯然溢付云云，自無足採取。
五、上訴人雖另主張：系爭2 筆抵押權設定契約書雖約定擔保範圍包含債務人羅鐳對被上訴人所負保證債務，然未約定該保證債務所擔保主債務之法律關係及擔保對象，自非擔保一定法律關係所生之債權，而係概括的最高限額抵押，已違反民法第881條之1之規定；且被上訴人對抵押權設定契約上述定型化契約條款未依消費者保護法規定給予30日審閱期間，就契約書約定擔保債權範圍包括「保證」之字體未以紅色或大型粗黑字體印載，條款內容復加重上訴人責任，違反誠信、平等互惠原則，應推定顯失公平，依公平交易法第24條、民法第71條、第247條之1 及消費者保護法第11條、第11條之1、第12條之規定，應認當然無效；縱非無效，亦得依民法第92條規定撤銷受詐欺所為意思表示云云。然查：
㈠按民法第881條之1所定之最高限額抵押權，其所擔保之債權
，依同條第2 項規定，固以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。惟如約定以借款、票據、保證之特定法律關係所生之債權為擔保範圍，因種類明確，且不論係現在或將來發生，均可得確定，自無違反最高限額抵押權應擔保一定範圍債權或從屬一定法律關係所生債權之要求，亦不致使抵押人負擔不可預測之債務及使抵押物更受無限制限額之拘束，對後次序之抵押權人或一般債權人無保護欠周之虞，自無顯失公平之虞，且業經登記而有公信力，應認此部分最高限額抵押權之約定為有效（最高法院103 年度台上字第305號判決意旨參照）。查系爭2筆抵押權約定擔保債權確定期日均為127年11月2日，並約定以羅鐳對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書約定最高限額內所負關於借款、保證、透支、信用卡契約、票據、衍生性金融商品交易契約、貼現、買入光票、進出口押匯、開發信用狀、承兌、墊款、委任保證、特約商店契約、以債務人為買方或賣方之應收帳款契約之法律關係所生之債務為擔保範圍，業如前述。核其中約定擔保羅鐳與被上訴人間保證契約所生之債務，其法律關係種類特定、用語明確，範圍亦可得確定，依前揭說明，自未違反最高限額抵押權應擔保一定範圍債權或從屬一定法律關係所生債權之要求。於此情形，保證契約擔保之主債務及主債務人，並非最高限額抵押權設定契約擔保之標的及當事人；且保證契約係保證人與債權人間所締結之契約，保證債務之存在，固以主債務之存在為前提，惟保證契約與主債務人及債權人間所成立之債權債務契約，究屬二個獨立存在之契約（最高法院85年度台上字第2448號民事裁判意旨參照）；保證契約保證之債務範圍，係取決於保證人與債權人之約定，此與上訴人所不爭執得作為最高限額抵押權設定契約擔保之本於借貸、買賣契約等法律關係所生之債權債務亦由契約雙方決定，並無不同，且無論係保證或借貸、買賣等，均得以最高限額抵押權設定契約所約定擔保最高限額之多寡進行擔保責任範圍之控管。則上訴人指摘系爭2 筆抵押權約定擔保之保證債務並未約定所保證主債務之法律關係及保證對象，使抵押人之責任範圍無從確定，應屬概括的最高限額抵押權，與民法第881 條之1規定要件不符，應不生效力云云，自不足採取。
㈡次按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交
易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，公平交易法第24條定有明文。另按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者」，民法第247條之1亦有規定。惟88年4 月21日民法債編增訂民法第247條之1規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，乃列舉4 款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定；該條第2 款所謂加重他方當事人之責任，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院98年度台上字第1793號判決意旨參照）。經查：
①系爭2 筆抵押權設定契約書雖可認係被上訴人為經營金融業
務與不特定多數人訂立契約之用，而預先擬定之定型化契約；惟關於兩造與債務人羅鐳於97年間所簽署系爭2 筆抵押權設定契約書確係以勾選方式確認其擔保債權種類及範圍，並經兩造及羅鐳分別用印，上訴人並分別於「其他約定事項」親自簽名等情，有土地建築改良物抵押權設定契約書、其他約定事項等件（均影本）可稽（原審卷第33頁至第35頁、第38頁至第40頁）。則被上訴人抗辯：上訴人對於兩造所約定上述擔保債權種類及範圍之內容，並非不能查悉，其不訂定系爭2 筆抵押權設定契約之自由並未受剝奪，對所約定擔保債權範圍，更非無磋商變更之餘地，並未加重上訴人之責任或顯失公平等語，衡情應非無稽。。
②上訴人雖主張：系爭2 筆抵押權設定契約書並未依「行政院
公平交易委員會對於金融業經營行為之規範說明」第5點第5款規定，將所擔保債權範圍涵蓋「保證」部分之「保證」二字以紅色或大型粗黑字體（或線條）印載，被上訴人於簽約時亦未就所擔保「保證」之法律關係向上訴人詳為解說及以書面或簽章方式由上訴人確認瞭解，已構成公平交易法第24條所指欺罔或顯失公平之行為云云，並聲請由證人劉恆妃、劉中哲為證。然查證人劉恆妃既證稱：伊沒有看過系爭2 筆抵押權設定契約書，亦不確定董事長羅鋇簽署什麼文件，也不記得一銀人員當時跟羅鋇講什麼事情等語（本院卷第94頁背面）；證人劉中哲則證稱：伊對之前設定抵押權的事情全不知情等語（本院卷第95頁背面）；則渠等證詞顯無足執為上訴人主張上情之有利證據。至於公平交易委員會上開規範說明第5點第5款係規定「..金融機構有未依本款規定為資訊揭露，且足以影響交易秩序者，將有違反公平交易法第24條規定之虞」（原審卷第83頁背面）；核其文義，顯然認為金融機構有未依上開印刷及解說、書面確認方式揭露抵押權擔保之「保證」債務者，是否違反公平交易法第24條，仍需視所為是否足以影響交易秩序及其他具體情形以為判斷。又查系爭2 筆抵押權設定契約書關於「擔保債權範圍及種類」之約定條款並非單純印刷，而係採取逐項勾選之積極方式確認所擔保債務之種類（原審卷第34頁、第39頁），上訴人如無意將保證債務列入抵押權擔保範圍，只需消極不予勾選，即可排除；則上訴人僅以該等契約書上「保證」之字體未經以紅色或大型粗黑字體印載，即逕論有欺罔並認有失公平云云，已乏所據。況被上訴人業於系爭2 筆抵押權擔保債權確定日期前之100年11月25 日分別以書面向上訴人告知「借款人羅鐳向第一商業銀行股份有限公司申請貸款，台端茲為前述借款之擔保物抵押人（即所有權人），有下列應注意重要事項，特此告知：就『土地、建築改良物抵押權設定契約書』第（19）欄『擔保債權種類及範圍』：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書約定最高限額內所負之債務，其中債務類別『保證』項目之法律關係說明如下：台端所擔保之借款人如擔任他人借款關係之保證人，其所保證之債務，於保證期間，或未獲清償前，此保證債務於該最高限額內，為抵押權擔保範圍，須負擔保責任」等語；上開文中「台端所擔保之借款人如擔任他人借款關係之保證人，其所保證之債務，於保證期間，或未獲清償前，此保證債務於該最高限額內，為抵押權擔保範圍，須負擔保責任」乙段並以粗黑字體印刷；上訴人更分別於其上「被告知人（即抵押人）對於前揭告知事項已確認瞭解其意，始親簽如右」乙欄簽名用印等情，有告知書影本足據（本院卷第74頁、第75頁）。併參諸兩造與羅鐳為提高系爭2 筆抵押權擔保之最高限額，曾於101年9月間合意辦理抵押權變更登記，亦未見上訴人對於抵押權擔保範圍包括保證債務乙事與被上訴人磋商變更或提出異議等情，有土地及建築改良物抵押權移轉變更契約書影本可憑（原審卷第31頁、第32頁、第36頁、第37頁）。益徵被上訴人對於系爭2筆抵押權擔保範圍涵蓋「保證」債務乙節所為資訊揭露並無不足，且上訴人就此節於主觀上亦已明確認知並予同意，被上訴人並無足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，可堪認定。
③再查羅鐳係於100年5月16日簽署保證書，向被上訴人承諾保
證慶盟公司對被上訴人所負一切債務，以本金1億6500 萬元為限額，願與慶盟公司連帶負責，並約定羅鐳如另行提供擔保物時，其擔保物應視為慶盟公司及羅鐳對被上訴人所負一切債務或保證金額及利息、遲延利息、違約金、損害賠償金、各項費用及代付款項等之擔保；慶盟公司則先後於101年8月31日至同年10月17日間向被上訴人借款1500萬元、3000萬元、1500萬元及美金60萬元等情，業經認定於前；顯然羅鐳對被上訴人所負系爭保證債務，於兩造及羅鐳於101年9月間辦理前述系爭2 筆抵押權擔保最高限額變更登記前，已然發生。上訴人蔡賢、羅鋇更於慶盟公司向被上訴人借款前後之101年9月20日及同年月25日，分別以連帶保證人身分簽署保證書，向被上訴人承諾保證羅鐳對被上訴人所負之一切債務，以本金1 億元整為限額，願與債務人羅鐳連帶負全部償付之責任，且約定「本保證書所稱一切債務，係指債務人於現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來對貴行所負之借款、票據、保證、透支、貼現....」，上文中「保證」二字並以粗黑大型字體印刷乙節，亦有保證書影本可據（本院卷第
106 頁正、背面）。再參酌慶盟公司之負責人為羅鐳，上訴人蔡賢為羅鐳之母，上訴人羅鋇為羅鐳之弟等情，業據上訴人自承（本院卷第38頁背面），且有慶盟公司登記資料查詢表影本足稽（原審卷第94頁），足認渠等各人間確有親密親誼，與慶盟公司間利害關係匪淺，對於羅鐳以慶盟公司法定代理人身分向被上訴人辦理借款及其金額，以及羅鐳對慶盟公司與被上訴人間金錢債務所負保證責任，衡情自非難以查知。則渠等於慶盟公司向被上訴人借款之際，與被上訴人合意提高系爭2 筆抵押權擔保之最高限額，甚至同意另以個人身分擔任羅鐳對被上訴人所負包括保證債務在內之連帶保證人，顯然係在可得認知系爭2 筆抵押權及其個人所擔保羅鐳所負保證債務之主債務及保證對象，乃包括慶盟公司上開借款債務，並得充分對可能承擔風險進行評估之情形下，本於契約自由所作之決定。從而兩造於系爭2 筆抵押權設定契約書約定所擔保債權種類及範圍包括羅鐳對被上訴人間本於保證之法律關係所發生之債務，以及被上訴人於上訴人請求塗銷抵押權設定登記時，要求上訴人應清償羅鐳對慶盟公司貸款本息所負系爭保證債務，自未有何足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，且未加重上訴人責任或違反誠信及平等互惠原則，難謂有失公平，至為灼然。上訴人主張：上開抵押權設定契約擔保債務範圍及種類之約定，違反公平交易法第24條之強制規定，依民法第71條及民法247條之1之規定，應屬無效云云，難謂有據。
㈢又按「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互
惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」、「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容」、「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者」，消費者保護法第11條、第11條之1、第12條固有明文。然關於系爭2筆抵押權設定契約書約定擔保債權範圍包括保證債務，上訴人已充分瞭解並同意，並未有違反誠信及平等互惠原則或其他顯失公平情事各節，業經認定於前。且按消費者保護法所謂之消費者，依該法第2 條之立法解釋，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務之情形。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人亦未因有保證契約而自銀行獲得任何報償，自非屬於消費者保護法所規範之消費法律關係，尚無該法之適用（最高法院93年度台上字第1762號判決意旨參照）。而由債務人以外之第三人提供其所有之不動產為債務人設定抵押權以擔保其債務時，該第三人為物上保證人，未因抵押權設定契約而自債權人獲得報償，亦屬單務、無償契約，揆諸前揭說明，應非屬消費者保護法之有關消費之法律關係，自亦無消費者保護法之適用至明。從而上訴人援引消費者保護法上開規定，主張：系爭
2 筆抵押權設定契約書約定擔保圍包括保證債務，應屬無效云云，亦乏所據。
㈣再按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，
表意人固得撤銷其意思表示。然查兩造間以系爭2 筆抵押權設定契約書約定擔保債權範圍及種類包括保證債務，並未見被上訴人有何欺罔行為，已如前述。則上訴人另主張：上開約定縱非無效，伊等亦得依民法第92條規定撤銷意思表示，並以原審102年5月24日收文之民事準備狀為撤銷意思表示之書面通知，被上訴人受領系爭保證債務部分之給付即失所據云云（原審卷第67頁、第71頁背面、第72頁），自不足採取。
㈤據上各節，堪認系爭2 筆抵押權設定契約書關於抵押權擔保
債權範圍及種類包括債務人羅鐳對被上訴人本於保證契約所生債務之約定，應屬合法有效；債務人羅鐳對於慶盟公司與被上訴人間借款本息所負系爭保證債務，確係在系爭2 筆抵押權之擔保範圍，亦甚明瞭。從而上訴人主張：被上訴人受領上訴人為清償系爭保證債務所為給付，包括上訴人蔡賢所給付之399萬0346元，以及上訴人羅鋇所給付1034萬5841 元，乃屬溢收，應依不當得利規定返還云云，洵屬無據，不得准許。
六、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人蔡賢399萬0346元，及給付上訴人羅鋇1034萬5841元，暨均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 王怡雯法 官 李瑜娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
書記官 強梅芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。