臺灣高等法院民事判決 102年度重再字第37號再審原告 蔡宗博訴訟代理人 林松虎律師複代理人 洪琬雯訴訟代理人 林明毅律師視 同再審原告 蔡宗統再審被告 黃聰孟
宋黃赺謝春美共 同訴訟代理人 俞浩偉律師
李偉誌律師上列當事人間塗銷抵押權設定再審之訴事件，再審原告對於中華民國102年3月19日本院101年度重上字第654號確定判決提起再審，本院於民國103年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴實質上為前訴訟程序之再開及續行。故前訴訟程序之訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其共同訴訟人中之一人所提起之再審之訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，效力應及於同造之共同訴訟人全體(最高法院98年度台再字第30號判決意旨參照)。查再審原告就本院101年度重上字第654號判決(下簡稱原確定判決)確認再審原告及視同再審原告就再審被告所有，坐落新北市○○區○○○段○○○○段0000000000000000地號土地（下稱系爭土地）、權利範圍2分之1，於民國100年7月22日以新北市板橋地政事務所100年板登字第238180號所繼承之抵押權登記所擔保之債權超過新臺幣(下同)350萬元部分不存在，主張有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審理由，提起本件再審之訴。而本件於前訴訟程序之訴訟標的對於再審原告及視同再審原告必須合一確定，故雖僅由再審原告蔡宗博提起再審之訴，效力應及於同造之蔡宗統，爰併列其為再審原告，合先敘明。
二、視同再審原告蔡宗統經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依再審被告之聲請，由其一造辯論判決。
三、再審原告主張：再審被告於98年4月3日先向訴外人曾景煌(下稱曾景煌)購買系爭土地應有部分2分之1（此部分土地係曾景煌於97年7 月25日向趙進元購買）；嗣於100年8月19日再向曾景煌購買系爭土地應有部分2分之1（此部分土地係曾景煌於100年7月29日向訴外人劉坤山(下稱劉坤山)之繼承人劉明堯、劉永基、劉梅桂、劉瑞珠等4人購買），故系爭土地即於100年8月19日登記為再審被告分別共有（應有部分各3分之1）。惟系爭土地於72年10月18日由原地主劉坤山提供設定抵押權(登記字號：72年板登字061091號，下稱系爭抵押權）予訴外人蔡劉玉燕(即再審原告之母)，其後蔡劉玉燕於100年間死亡，由再審原告依繼承公同共有，並於100年7月22日辦理繼承系爭抵押權登記成為抵押權利人。而系爭抵押權擔保之債權為蔡劉玉燕與劉坤山間之金錢借貸關係。再審被告係因向曾景煌購買系爭土地，依民法第867條規定成為擔保物之所有人。因此兩造間就系爭抵押權所擔保之債權並非契約當事人，並無任何債權債務關係存在。即再審被告僅得以實行抵押權之方式清償擔保債權，並不得對再審原告為其他請求，是再審被告就系爭抵押權設定契約及抵押權擔保債權成立之契約均屬第三人地位無疑，原確定判決適用最高法院72年度台上字第3804號判決，自有違誤。而再審被告於原確定判決係主張系爭抵押權之設定及其擔保之債權，為蔡劉玉燕與劉坤山間為避免名下土地遭債權人查封拍賣，所為通謀虛偽之意思表示，則依最高法院48年台上字第29號判例意旨，自應由再審被告就其主張通謀虛偽意思表示之事實，負舉證責任，而非由再審原告就系爭抵押債權之存在及真正負舉證之責。然原確定判決卻誤引司法院30年院字第2269號解釋及最高法院42年台上字第170號判例意旨，認再審原告就再審被告主張之事實負舉證責任，顯然違反舉證責任分配之原則。又系爭抵押權經合法設定登記，並無無效或得撤銷之原因，而再審被告於購買系爭土地時，亦未對出賣人就系爭抵押權設定之真正有任何爭執。然原確定判決卻違反法律不保護惡意第三人之基本誠信原則，為再審被告勝訴之判決，令再審被告因原確定判決而獲得不當利益450萬元，自有適用土地法第43條、民法第821條、第886條、948條等法規顯有錯誤之再審事由。又系爭抵押權為普通抵押權，所擔保債權總金額為本金800萬元。而再審被告係分別於98年4月3日、100年8月19日先後向曾景煌買受系爭土地，由此可見，再審被告及曾景煌於購買時由土地登記簿謄本之記載，即明知有系爭抵押權之設定登記存在。然再審被告及曾景煌於購買系爭土地時，就系爭抵押權之真正並未為任何爭執，顯已承受系爭土地所負之物之擔保責任無疑。是再審被告依民法349條、第351條規定自無由跳過出賣人之權利瑕疵擔保責任，就系爭抵押權之真正對抵押權人為爭執。然原確定判決就再審被告依民法第349條、第351條規定已不得對拍賣人主張權利瑕疵擔保責任時，竟允許對再審原告就系爭抵押權所擔保之債權為爭執，原確定判決自與誠信原則有違，自得為再審事由。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起再審之訴。聲明：(一)原確定判決關於再審原告敗訴部分廢棄；(二)上開廢棄部分，再審被告前訴訟程序第二審追加之訴駁回。
四、再審被告則以再審原告於收受原確定判決時，對於判決理由有無適用法規顯有錯誤情形即可知之，依最高法院84年度台上字第2340號判決之意旨，再審原告應不得提起再審之訴。
另再審原告於102年5月7日之上訴理由狀(第三審)第4頁以下為相同之主張，並經最高法院駁回，今再審原告復於再審起訴狀中以相同理由重為爭執，依最高法院92年度台上字第2153號判決之見解，自不准再審原告復提起再審之訴。又再審被告係主張抵押權所擔保債權自始不存在，依舉證法理，仍應由主張擔保債權存在之再審原告負舉證責任，是原確定判決以再審原告必須就系爭抵押權所擔保之債權存在盡舉證責任，並無任何違誤之處。至再審原告主張本件應由主張系爭債權為通謀虛偽意思表示之再審被告盡舉證責任，然本件再審原告就系爭債權存在之權利發生之法律要件均無法證明，卻進而要求再審被告應負舉證之責，顯已混淆舉證責任分配法則，其主張顯屬無由。又再審原告倘係以原確定判決有違最高法院96年台上字第1526號裁判、100年台上字第463號裁判要旨而有適用法規錯誤之情事，然因上開二實務見解並非現存之判例，故原確定判決所持法律見解縱與上開二判決有所不同，亦非適用法規錯誤，況觀諸上開二判決裁判要旨，兩者之案例事實與本件截然不同，本件爭議不在於再審被告是否有善意取得系爭土地之情事，且再審原告未能證明系爭抵押債權是否存在，自毋庸探究該債權是否拘束物之受讓人。既然再審原告之權利不存在，再審被告行使合法權利並無任何損及再審原告之情事，再審原告自無由主張原審判決有不適用民法第148條之違誤。再者，再審被告於購買系爭土地時固已知悉系爭土地有抵押權之「登記」，惟其無法證明系爭抵押權已合法成立，蓋實務上不乏以製造假債權設定抵押權予第三人，以逃避其他債權人強制執行或排除其他債權人受清償之可能，是以抵押權是否合法成立，仍須視抵押權所擔保之債權是否存在為憑，自不得以土地登記謄本有記載即可認定系爭抵押債權已合法成立。況縱認再審原告所援引之民法第349、351條之規定適用於本件事實，亦僅再審被告不得向前手曾景煌主張權利瑕疵擔保，並無如再審原告所主張之「再審被告自無由就系爭抵押權之真正再為爭執」之法律效果。是以，再審原告依民法第349、351條主張再審被告無由就系爭抵押權之真正再為爭執，並進而主張原確定判決有法律適用上之錯誤，自不可採等語，資為抗辯。答辯聲明：再審之訴駁回。
五、得心證之理由：
(一)按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。又所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年臺再字第170號判例及司法院大法官會議釋字第177號解釋意旨參照）。
(二)再審原告主張原確定判決就系爭抵押權擔保之債權，其中450萬元(800萬元-350萬元=450萬元)部分為再審原告敗訴之判決，無非以再審原告就該部分之借款債權之存在，不能證明為論據，故原確定判決有違反舉證責任分配原則、法律不保護惡意第三人之基本誠信原則與在再審被告未對出賣人主張民法第349條、第351條權利瑕疵擔保責任下，竟允許對再審原告之系爭抵押權所擔保之債權為爭執之誠信原則，符合民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云。惟查：
1.關於原確定判決舉證責任分配原則部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文規定甚明。又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任(最高法院89年台上字第1086號判決意旨參照)。查系爭抵押權所擔保之債權既為蔡劉玉燕與劉坤山之金錢借貸關係，則再審原告為蔡劉玉燕之繼承人，自應繼受蔡劉玉燕之一切權利、義務關係，從而再審原告即因繼受而為該消費借貸關係之當事人及抵押權人。又再審被告為系爭抵押權擔保物即系爭土地所有權人，而抵押權為從屬物權，抵押權所擔保債權須存在，抵押權始成立，是以系爭抵押權擔保之系爭消費借貸關係是否存在，自與再審被告權益有涉，再審原告主張再審被告僅為系爭抵押物之第三取得人，非債務人而為設定抵押權行為之當事人，應依民法第312條規定清償，不得提起原確定判決之訴訟，原確定判決違反民法第867條、最高法院72年度台上字第3804號判決云云，即不足採。從而再審被告既否認系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在，自應先由主張債權存在有利事實之抵押權人即再審原告負舉證責任。故原確定判決認再審原告應就450萬元借款之交付負舉證責任，自無違背舉證責任分配原則。另再審原告雖主張劉坤山為避免名下土地遭債權人查封拍賣，故設定系爭抵押權予蔡劉玉燕，劉坤山從未向蔡劉玉燕借款800萬元云云。然原確定判決依再審原告提出入戶電匯通知單3紙，認定劉坤山確有向蔡劉玉燕借貸350萬元(見原確定判決理由五(一)2.所載)，僅其餘350萬元部分，再審原告對交付借款人之事實未能舉證以實其說，乃受敗訴之判決，是再審原告再執最高法院48年台上字第29號判例意旨認為再審被告就系爭抵押權設定契約及抵押權擔保債權成立之契約均屬第三人，應由再審被告就其主張通謀虛偽意思表示負舉證責任云云，即無足採。至再審原告主張再審被告縱屬債之履行利害關係第三人，然依再審被告與其前手曾景煌就系爭土地所簽訂之土地買賣契約書第3條第3款約定，得依系爭抵押債權金額，向曾景煌請求，故再審被告提起本件訴訟，係為曾景煌之利益而訴訟，依法自無保護之必要云云，惟查依該土地買賣契約第3條第3款係約定「如存有抵押權債權，賣方應負責清償」(見原審卷第139頁背面)，顯然仍須確認抵押權實際擔保之債權額為若干，始得請求曾景煌負責清償，是再審原告主張再審原告沒有確認利益一節，容有誤會。
2.關於原確定判決是否違背法律不保護惡意第三人之基本誠信原則部分：
再審原告雖舉最高法院96年度台上字第1526號、100年度台上字第463號判決意旨，主張再審被告係惡意受讓之第三人，不在保護之範圍云云。惟查上開二判決並非現存之判例，揆諸首開最高法院判決意旨，原確定判決所持法律見解與上開二判決不同，亦非屬適用法規錯誤。況上開二判決意旨，係有關權利取得之善意受讓及受讓人明知有另一債權契約存在，仍受讓所有權時，應受該債權契約拘束之問題，而本件並無再審被告於受讓系爭土地時，知悉讓與人與第三人就系爭土地另訂債權契約，猶惡意受讓系爭土地之情事，自無違背上開二判決意旨之問題。又再審被告雖於受讓系爭土地時，未對系爭抵押權及其擔保之債權為爭執，亦非即屬惡意受讓人，自無法以再審被告在購買系爭土地時，知有系爭抵押權及擔保債權800萬元登記在案，即認再審被告非屬善意第三人，故再審原告另主張再審被告應原確定判決獲得450萬元之不當得利，係對惡意第三人之不當保護，有違反民法第821條、886條、第948條或土地法第43條有關善意第三人保護之原則云云，自無可取。
3.再審原告主張原確定判決在再審被告未對出賣人主張民法第349條、第351條權利瑕疵擔保責任下，竟允許對再審原告之系爭抵押權所擔保之債權為爭執，有違誠信原則云云。然查，再審被告對其前手曾景煌是否得依民法第349條、第351條規定，主張權利瑕疵擔保責任，乃屬再審被告與曾景煌間之問題，與再審原告無涉，非謂再審被告未對出賣人主張權利瑕疵擔保責任，即不得對再審原告主張系爭債權不存在，實與誠信原則無關。故再審原告執此提起本件再審之訴，仍屬無理由。
(三)綜上所述，原確定判決並無前揭適用法規顯有錯誤之情形，則再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，即無理由，應予駁回。
(四)又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 18 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 蔡政哲法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。