臺灣高等法院民事判決 102年度重勞上更㈠字第6號上 訴 人 黃茂松訴訟代理人 林永頌律師
蔡晴羽律師複 代理人 林煜騰律師被 上訴人 正豐五金工程行即陳明旭訴訟代理人 陳耿華
姚昭秀律師上列當事人間請求給付職災補償事件，上訴人對於中華民國100年12月16日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第12號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於104年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾貳萬零壹佰壹拾元及自民國九十九年八月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰捌拾伍萬玖仟捌佰捌拾貳元及自民國一百零一年三月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定、減縮部分外，含追加之訴訴訟費用）及發回前第三審訴訟費用（減縮部分除外）由上訴人負擔十分之二，餘由被上訴人負擔。
本判決第二、四項所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰陸拾玖萬肆仟元或同額台灣銀行無記名可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後，得為假執行。但被上訴人如以新臺幣伍佰零柒萬玖仟玖佰玖拾貳元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書亦有明定。查上訴人於原審依勞動基準法第59條第1款至第3款請求被上訴人給付醫藥費新臺幣（下同）12,470元、原領工資補償728,479元、殘廢補償250,0500 元，扣除被上訴人已給付之部分938,088元後，請求被上訴人給付2,303,361元本息。嗣於本院前審就醫療費用部分擴張其請求為140,118 元，並追加民法第227條、第227條之1 為請求權基礎；另就原領工資補償部分則擴張其請求為986,700元；復追加依民法第227條、第227條之1請求被上訴人給付增加生活上之需要、勞動能力減損、精神賠償，連同上開擴張後之醫藥費用，共計請求500 萬元（上訴人於本院前審所為各項主張、請求，詳見附表）。上訴人所為之追加，就醫療費用、原領工資補償部分係擴張應受判決事項之聲明，其餘部分係請求權之基礎事實同一，揆諸上開說明，自屬合法，合先敘明。又上訴人就關於給付殘廢補償部分，於本院原請求被上訴人應給付殘廢補償2,128,500元（即按日平均工資1419 元計算），扣除本院前審判准之1,413,000元外，被上訴人應再給付715,500元，並於本院上訴聲明：被上訴人應再給付上訴人1,063,789 元（即殘廢補償715,500元+原領工資補償348,289 元）本息，嗣就殘廢補償部分改依日平均工資1413 元計算金額為2,119,500元，扣除本院前審判准之1,413,000元，尚應給付706,500元，並減縮聲明：被上訴人應再給付上訴人1,054,789元（即706,500元+348,289元）本息（見本院卷㈣第10-12 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊受雇於被上訴人，約定月薪為5 萬元，於97年9月24日依被上訴人指示前往客戶住處換裝鐵窗，在3樓換裝鐵窗浪板時因無安全防護措施，致伊跌落1 樓而受有第5、6頸椎骨折合併脊椎壓迫、呼吸衰竭等傷害（下稱系爭職災），經勞工保險局於98年11月26日判定伊失能程度符合勞工保險失能給付標準表第2-2 項第2 等級，此屬職業災害，依勞動基準法第59 條第1款、第2款、第3款規定，得請求被上訴人給付醫療費用12,470元，及自97年9 月24日起至98年11月26日殘廢判定止共437日，以日薪1,667元計算之原領工資補償728,479元（其中380,190元於本院前審判准，於本院僅請求348,289元），及按職災失能程度標準1,500日，以本件職災發生前6個月內平均工資每日1,419元（嗣於本院減為1413 元）計算之殘廢補償2,500,500元，扣除伊受傷後曾陸續收取之938,088元，被上訴人尚應給付伊2,303,361元（12,470元+728,479元+2,500,500元-938,088元）等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人2,303,361 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，並願供擔保請准宣告假執行。
【原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人
不服，就其敗訴部分，聲明上訴，惟關於殘廢補償2,500,500元部分僅就2,128,500元部分上訴，未據上訴部分，已告確定。上訴人於本院前審就醫療費用部分擴張請求為140,118元，並追加民法第227條、第227條之1 為請求權基礎，另就原領工資補償部分擴張請求為986,700 元，復追加依民法第227條、第227條之1 請求被上訴人給付增加生活上之需要、勞動能力減損、精神賠償共4,859,882 元。經本院前審判決被上訴人應給付上訴人641,364 元本息（即起訴請求醫療費用12,470元、擴張請求醫療費用127,648 元、原領工資補償380,190 元、殘廢補償1,413,000 元，扣除被上訴人已給付1,291,944 元），並駁回上訴人其餘上訴及追加之訴。上訴人不服，就敗訴部分（即起訴請求原領工資補償348,289 元、殘廢補償715,500元、擴張請求原領工資補償258,221元、增加生活上之需要、勞動能力減損及精神賠償共4,859,882元）聲明上訴，經最高法院廢棄發回本院。至上訴人勝訴部分，因被上訴人未提起第三審上訴而告確定，與前開確定部分，均非本院審理範圍。】於本院主張：伊得請求被上訴人給付自97年9 月24日起至98年11月26日殘廢判定日止（共429天），以日薪2,300元計算之原領工資補償986,700元，扣除本院前審判決確定之380,190元，被上訴人尚應給付606,510 元；及按職災失能程度標準1,500日，以職災發生前六個月內平均工資每日1,413元計算之殘廢補償2,119,500元，扣除本院前審判決確定之1,413,000元，被上訴人尚應給付706,500元；另依民法第227條、第227條之1規定，請求被上訴人給付增加生活上之需要6,641,423元、勞動能力減損4,065,248 元、精神賠償2,000,000元，僅一部請求4,859,882元。並上訴聲明：
㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用（除確定部分外）之判決均廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人1,054,789 元及自99年8月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被上訴人應給付上訴人5,118,103 元及自101年3月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣就前二項聲明，上訴人願以現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭更換浪板工程乃勇昌有限公司（下稱勇昌公司）承攬，上訴人乃受雇於勇昌公司並領取薪水，上訴人之雇主為勇昌公司而非伊，自不得依勞動基準法第59條、民法債務不履行之規定向伊請求。況上訴人配偶陳秀珍已於97年12月26日代理上訴人與勇昌公司簽署和解書，自生和解效力，不得再為主張。縱陳秀珍未獲上訴人授權，上訴人仍應負民法第169條表見代理之責。又上訴人月投保薪資為19,200元，其日薪應為640 元（19,200元/30=640元），不能工作期間自事故發生日即97年9月24日起至98年6月11日經診斷永久失能止共261日，依勞動基準法第59條第2款得請求工資補償應為167,040 元（640元×261日），而依勞動保險條例第54條第1項、勞動基準法第59條第3款所得請求之殘廢補償為960,000元，加上上訴人請求給付醫療費用12,470 元，共計1,139,510元，扣除已給付之1,344,650元，勇昌公司尚溢付205,140 元。另殘廢補償、原領工資補償與喪失勞動力之損害相當，上訴人不得重複請求。又上訴人乃更換「室內」鐵窗浪板，且有鐵窗防護，無涉未就施工場所提供預防發生危害之安全裝備，而有不完全給付之情事，上訴人應舉證其於「室內」更換鐵窗浪板與發生系爭職災之事實間具有因果關係。因系爭職災發生不可歸責於伊，上訴人依民法第227條、第227條之1規定請求賠償增加生活上之需要、勞動能力喪失之損害及精神賠償，均屬無據。再者上訴人之財產總額明顯高於伊，其請求精神賠償200 萬元實屬過高。縱認伊有過失，上訴人於施工過程亦有過失，主張過失相抵等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於97年9月24日前往客戶住處換裝鐵窗，在3樓換裝鐵
窗浪板時跌落至1 樓，而受有第5、6頸椎骨折合併脊椎壓迫、呼吸衰竭等傷害。
㈡勞工保險局於98年11月26日函核定上訴人失能程度符合勞工保險失能給付標準表第2-2項第2等級。
㈢上訴人因上開傷害至99年3 月11日為止陸續支出醫療費用共計140,118元。
㈣上開事故發生後，由被上訴人陳明旭以勇昌公司法定代理人
身分，提出97年12月13日之和解書，由上訴人之配偶陳秀珍於97年12月26日在該和解書之見證人欄簽名，陳明旭於97年12月28日於勇昌公司法定代理人欄下簽名，其上有上訴人之印文，但無勇昌公司之印文。
㈤被上訴人於75年2 月22日設立登記，營業項目為「板金製品
五金器具買賣」，勇昌公司登記之所營事業為「五金、不繡鋼、鐵捲門、花架、鋁門窗等買賣及設計安裝」。
㈥勇昌公司依系爭和解書按月給付上訴人於養護中心費用至99年4月，及安家費每月16,000元至99年4月。
㈦上訴人因系爭職災已自雇主處領取1,291,944元。
㈧上訴人因系爭職災支出之生活上所必需之費用共計6,641,423元。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：伊受雇於被上訴人，受指示工作時受有系爭職災，依勞動基準法第59條第2項、第3項規定向被上訴人請求原領工資補償348,289元、殘廢補償706,500元，及依民法第227條、第227條之1 規定請求賠償增加生活上之需要、勞動能力喪失之損害及精神賠償共4,859,882 元等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被上訴人是否為上訴人依勞動基準法第59條所規定之「雇主」？㈡兩造間就系爭職災是否已成立和解？是否牴觸勞動基準法第1 條第2項而無效？㈢上訴人得否依勞動基準法第59 條請求被上訴人給付補償？㈣上訴人得否依民法第227條、第227條之1，請求被上訴人賠償損害？金額若干？茲分別論述如下：
㈠關於被上訴人是否為上訴人依勞動基準法第59條所規定之「雇主」之爭點：
按勞工，係謂受僱主僱用從事工作獲致工資者；雇主，係謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。勞動基準法第2條第1款、第2 款定有明文。本件上訴人依勞動基準法第59條第2項、第3項規定請求被上訴人給付補償，自以被上訴人為其雇主為前提，被上訴人既否認為上訴人之雇主，辯稱：勇昌公司始為上訴人之單一雇主云云，則本院自應究明系爭職災發生時，被上訴人是否為上訴人之雇主一事。經查：
⒈按法院因闡明或確定訴訟關係，或因使辯論易於終結，認為
必要時，得命當事人本人到場，民事訴訟法第203條第1款、第269條第1款定有明文。且同法第367條之1第1 項更規定，法院認為必要時，得依職權訊問當事人。故當事人之陳述不僅可作為訴訟資料，於後者（同法第367條之1）之情形下，更可作為證據方法，以發現真實並促進訴訟（最高法院97年度台上字第578號判決意旨參照）。
⒉上訴人於本院前審到庭具結後陳稱：我於89年開始於板橋○
○街000巷00弄00號1樓工作；係看報紙的廣告而前去，當時由陳耿華、陳正芳二人面試，二人共同同意錄取我，當時報紙寫正豐鐵工廠要請師傅，我的工作內容是在工廠裡面作鐵窗、鐵門；我任職期間，係由陳耿華、陳正芳及被上訴人指揮、監督從事勞務；陳正芳、陳正芳的太太發薪水給我，都是發現金，有薪水袋，上面有的有寫字，有的沒有寫字，有用手寫字的薪水袋上是寫「正豐」二個字和我的名字；我工作的地方有掛招牌，我剛去就是掛「正豐」及他的營業項目及電話號碼，我做了三、四年後另外一面加寫「勇昌」；我任職之初僅掛有「正豐」之招牌，當時招牌的鐵架也是我做的；我是代表正豐去施作工程，因為我去的時候掛的招牌就是正豐，當時還沒有勇昌；正豐、勇昌兩家的員工都一樣；所以我也應該既是正豐的員工也是勇昌的員工，因為我們就是同在一個地方工作，所以不會去分正豐、勇昌的員工，但是我當初去應徵的時候就只是正豐的員工，我才會認為我不是勇昌的員工；我工作的地點有電話，我也會接客戶打來的電話，客戶打來通常就直接說要找老闆或找誰，沒有要找公司；我知道正豐登記的地址在中華路二段，但是那個地址未營業，是租給人家當裝潢的店面等語（見本院前審卷㈡第212頁反面-213頁反面），可見上訴人於89年間係正豐鐵工廠登報請師傅始前去應徵、受僱，其所領薪資袋上亦載「正豐」二字，故上訴人始終認為伊乃正豐五金工程行之員工，與勇昌公司無涉。
⒊又正豐五金工程行為獨資商號，於75年2 月22日設立登記，
營業項目為「板金製品五金器具買賣」，登記營業所在地為臺北市○○路○段○○○號，設立登記之初負責人為陳正芳，嗣於94年4 月27日將正豐五金工程行轉讓與其子即被上訴人陳明旭繼續獨資經營，並辦理負責人變更，有營利事業登記證、讓渡書、臺北市商業管理處94年4月27日北市商一字第0000000000號函附卷為憑（見本院前審卷㈡第140-142頁），並經本院前審調閱正豐五金工程行之商業登記卷核閱無誤。至勇昌公司則於81年12 月1日設立登記在案，登記之所營事業為「五金、不繡鋼、鐵捲門、花架、鋁門窗等買賣及設計安裝」，被上訴人陳明旭為勇昌公司董事即負責人，其父陳正芳則為股東之一，登記營業地址為新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號（下稱系爭板橋長安街址），有公司章程在卷可佐（見本院前審卷㈡第143 頁正、反面），亦經本院前審調閱勇昌公司登記卷在案。是正豐五金工程行及勇昌公司於上訴人至系爭板橋長安街址應徵、任職之際，固均已存在。惟：
①依陳明旭之兄即證人陳耿華於原審證稱：正豐五金行及勇昌
公司均是我弟弟（即陳明旭）負責實際業務；正豐五金行與勇昌公司招牌掛在同一地址，只是廣告在用，我們在新莊的公司也是這樣放置；勇昌公司設在板橋，是負責鐵窗方面的工程，正豐五金行設在臺北，是處理小裝修，正豐五金行是我父親早期在用的行號，兩家公司都用我弟弟的名字，是因為我早年有癌症，我擔心自己的身體狀況；兩家公司總共有兩個員工，這兩位員工兩邊都會用到，後來勇昌公司與正豐五金行幾乎都在一起，我父親已經退休了，我與我弟弟還是有分工，是分不同的業務區塊，這兩家公司都是一起在用…等語（見原審卷第79頁正、反面），足見正豐五金工程行亦有處理裝修工程，與勇昌公司均屬陳正芳父子之家族企業，且為小規模之營利事業，並共用2 名員工，於系爭職災發生時實際負責人均為陳明旭，核與上訴人陳稱：正豐五金工程行與勇昌公司之員工均相同等語相符，應堪信採。
②又正豐五金工程行與勇昌公司雖設立登記地址不同，然於勇
昌公司設立登記地址即系爭板橋長安街址所設之招牌，一面為「勇昌」，一面為「正豐」，載有「勇昌」字樣之招牌面亦同載有「正豐」字樣，並載有「正豐為您打造理想家園」等字（見原審卷第74、93頁、本院前審卷㈠第136頁）；反觀正豐五金工程行之登記營業址，全未見該商號之招牌或有實際營業之情形，實乃出租他人使用，亦有照片附卷可稽（見本院前審卷㈠第137 頁）。可見正豐五金工程行並未於公司營業登記地址營業，實際係於系爭板橋長安街址營業無訛。
③再參諸上訴人所提名片（見本院前審卷㈠第87頁），其一名
片上載明：「正豐五金工程行陳正芳」，聯絡電話亦記載前揭招牌上「正豐」、「勇昌」之電話號碼，更明確載有「工廠：板橋市○○街○○○巷○○弄○○ 號」、「不鏽鋼門窗、電捲門、土木、油漆、五金等相關工程」等字樣；另一載有「正豐五金工程行」之名片，則將陳正芳、陳耿華及被陳明旭皆列名其下，並留有其等各自之行動電話號碼，益見渠等係共同於系爭板橋長安街址經營正豐五金工程行，且實際經營事項包含不鏽鋼門窗、電捲門及五金等之施作，並未受限於設立登記之營業項目即「板金製品五金器具買賣」，均核與上訴人於本院前審上開具結後之陳述情節相符。
④綜上，正豐五金工程行乃實際係於系爭板橋長安街址營業，
並營業事項包含不鏽鋼門窗、電捲門及五金等之施作，則上訴人主張：伊赴系爭板橋長安街址應徵、受僱後於該板橋長安街址工作，伊乃受雇於正豐五金工程行等語，尚堪信採。⒋另上訴人於95年間確有以正豐五金工程行為扣繳單位之薪資
收入，有財政部臺灣省北區國稅局95年度綜合所得稅各類所得資料清單在卷可稽（見本院前審卷㈠第76頁）。雖該清單顯示上訴人該年度另有可欣有限公司之薪資所得，然此僅涉當年度上訴人有無至他處兼職問題，至其申報正豐五金工程行薪資所得是否與實際薪資相符，亦與上訴人有無逃漏稅捐有關，均不足推翻上訴人當年度受領被上訴人正豐五金工程行薪資之認定。至上訴人所提出97年3月、5月之薪資袋雖未載明發放薪資之商號或公司名稱（見原審卷第59-60 頁），惟上訴人提出93年5月、6月、8月、10月及94年1月之薪資袋（見本院前審卷㈠第77-81 頁），均併列載有「震芳企業有限公司」、「震芳室內裝飾」、「正豐五金工程行」，唯獨無勇昌公司之記載，足徵正豐五金工程行確有發放薪資予上訴人之事實，尚與勇昌公司無涉。雖被上訴人提出以勇昌公司為製作名義之上訴人97年2月至97年9月薪資清單（見原審卷第54-56 頁），辯稱：其97年3月、5月之月薪與上開上訴人所提出97年3月、5月薪資袋所載月薪金額相符，可見上訴人係受雇於勇昌公司而受領工資云云，然查，該薪資清單係電腦製作列印，未經上訴人認可或簽名，自難憑此片面製作之文書，遽認勇昌公司而非正豐五金工程行乃上訴人之雇主。況且勇昌公司之登記負責人亦為陳明旭，衡諸常理，其對上訴人任職正豐五金工程行所領取之薪資數額，豈會不知，則上開文書所列之薪資數額與上訴人所提出薪資袋所載領得之數額相符，就陳明旭而言，此乃屬輕而易舉之事，尚難據此認定勇昌公司為上訴人之雇主，而非正豐五金工程行，被上訴人就此所辯，並非可採。
⒌雖被上訴人辯稱：上訴人於系爭職災發生時係施作更換鐵窗
上之浪板，非伊登記之所營事業項目，反與勇昌公司營業項目相符，顯見上訴人非受雇於伊工作云云。然鐵鋁門窗既係被上訴人實際營業項目，並載於實際營業處所之招牌上，已如前述，而浪板之施作實乃包含於鐵窗工作範圍內，是被上訴人上開所辯難認有據。至被上訴人辯稱：上訴人證稱報紙係寫正豐鐵工廠要請師傅，可見並非正豐五金工程行云云。然不論正豐鐵工廠或正豐五金工程，均非法人公司之營利事業名稱，而正豐五金工程行實際營業項目亦與鐵工廠之性質雷同，況且上訴人應徵之處即為正豐五金工程行實際營業之地址，被上訴人又曾以正豐五金工程行為上訴人領取薪資之扣繳名義人，且以印有正豐五金工程行字樣之薪資袋發放薪資予上訴人，再參酌正豐五金工程行實際營業處所即為系爭板橋長安街址，其登記營業址則出租他人使用，正豐五金工程行亦使用勇昌公司招牌上所載之電話等情，均如前述，則上訴人主張：伊受雇於正豐五金工程行等語，難謂不可採信。
⒍又依卷附上訴人之勞保資料（見原審卷第20-24 頁），其自
78年7 月20日起即斷續投保於臺北市自行車裝修職業工會，迄98年6 月11日始退保，並無被上訴人為其投保之紀錄，核與上訴人於本院具結後陳稱：…老闆當時沒有幫我投保，勞保部分我自己本來就有投保，我沒有要求老闆幫我投保，我在這個工作之前就自行去找自行車公會去投保勞保1、20 年了，我想說換來換去很麻煩，所以保費都是我自己繳納，當時每半年繳一次1 萬多元，這部分含小孩的健保費…等語（見本院前審卷㈡第213 反面）相符。況且上開勞保資料中，亦無被上訴人所辯上訴人之單一雇主勇昌公司為上訴人投保之紀錄，故自難憑上開勞保投保資料遽認被上訴人非上訴人之雇主。
⒎至系爭職災發生地點之屋主即證人郭碧蘭雖於原審證稱：我
的住處更換鐵窗上方浪板的工程委託施作，是到板橋長安街的勇昌公司跟老闆講的，後來他們有過來我住處講，我只知道老闆姓陳；系爭板橋長安街址掛在外面的招牌是勇昌公司；我不知道陳老闆還有另一家正豐五金行云云（見原審卷第50頁反面-第51 頁），並由被上訴人提出郭碧蘭所出具係委託勇昌公司承攬，經該公司派上訴人到場施作之證明書（見原審北勞調字卷第70頁）。然該證明書為證人在法院外以書狀所為之陳述，既未經兩造同意，已與民事訴訟法第305 條之規定有違，已難據為認定被上訴人是否為上訴人雇主之證據。又查證人郭碧蘭為被上訴人陳明旭之阿姨，陳正芳則為其姊夫，為其所自承（見原審卷第51頁反面），且正豐五金工程行已設立20餘年，以郭碧蘭與陳正芳、被上訴人陳明旭間之親屬關係，證人郭碧蘭豈會不知陳正芳、陳明旭父子經營正豐五金工程行之理，然其竟於作證之初，避談其與陳正芳、陳明旭之親屬關係，僅稱係認識之朋友，而證稱只知勇昌公司老闆姓陳，又稱系爭板橋長安街址並無被上訴人之招牌等與事實明顯不符之陳述，可見其證言存有迴護之情。又被上訴人於原審雖提出勇昌公司出具之報價單一紙（見原審北勞調字卷第67頁），然該文件乃打字列印，其上無勇昌公司或負責人之用印或簽名，是否確如其上所載係於97年9 月20日所製作，已屬有疑。況且證人郭碧蘭雖證稱：當時有取得報價單，惟其稱已不記得係手寫或列印，並先稱費用為3千多元，經原審法院提示被上訴人所提上開報價單後，始改稱經其殺價後才約定3 千多元云云（見原審卷第51頁反面），以證人郭碧蘭與被上訴人之親屬關係密切，其稱先出具報價單，嗣再經其殺價過程，亦與常情不符。綜上觀之，證人郭碧蘭之證詞顯有附和被上訴人所辯之嫌，尚難逕採。至郭碧蘭之夫張金順則於本院前審證稱：上訴人係其妻找來施作，如何聯絡其不清楚等情（見本院前審卷㈡第210 頁反面），可見其對本件工程涉入不深，亦難憑其證言認定被上訴人非上訴人之雇主。是被上訴人就此所辯，尚不足採信。
⒏另被上訴人雖提出勇昌公司於92年間與訴外人亞洲信託大樓
管理委員會訂立之工程合約（見原審卷第145-146 頁、本院卷㈠第196-197頁）、估價單（見本院卷㈠第198頁）、95年間出具予亞洲信託投資股份有限公司之估價單（見原審卷第149頁）、上訴人為安檢施工人員之照片（見原審卷第148頁、本院卷㈠第195 頁）、上訴人於現場施工之照片（見原審卷第147、150頁、本院卷㈠第188-194 頁）。惟該契約、估價單均屬勇昌公司與第三人間所訂工程契約之關係，而於工程實務，承包工程後，本非必由承包工程者自行施作，轉包、分包之情事所在多有，自難逕執此認定勇昌公司即為上訴人之雇主。況正豐五金工程行與勇昌公司均為小規模之商號、家族企業，實際營業地址相同，負責人亦均為被上訴人陳明旭，且依被上訴人陳明旭之兄陳耿華所證稱共用員工2名等情，均如前述，縱上訴人確曾施作勇昌公司對外所承包之工程，亦係經正豐五金工程行原負責人陳正芳或被上訴人陳明旭之指示赴現場施作，亦難據此即謂勇昌公司始為上訴人之雇主而非正豐五金工程行。故被上訴人就此所辯，亦不足採。
⒐另被上訴人辯稱：上訴人之配偶業於97年12月26日代理上訴
人與勇昌公司簽訂和解書，可見被上訴人並非上訴人之雇主，勇昌公司始為上訴人之單一雇主云云，並提出經上訴人配偶簽名之和解書（下稱系爭和解書，見原審北勞調字卷第69頁、本院前審卷㈠第89頁）為據。惟查：
①上訴人配偶陳秀珍係於和解書見證人欄下簽名，其簽名日期
為97年12月26日，協議書人欄則分別載有勇昌公司及上訴人，勇昌公司法代理人欄有被上訴人陳明旭之簽名，簽名日期係97年12月28日，上訴人欄下則無上訴人之簽名，惟有其印文蓋用其上。又上訴人之配偶即證人陳秀珍於本院前審證稱：系爭職災後，一開始都沒有人要跟我們談和解，等到上訴人要出院的時候，陳耿華有到亞東醫院的病房，…他當天把和解書放在病房的抽屜內，當天我不在，是後來看護告訴我的。陳耿華後來也去了醫院很多次，在醫院的社工在場情況下，談了二次和解，但都沒有談成，陳耿華都沒有講具體的錢，但是他有說他會負責上訴人所有的生活及醫療費用，還願意給我們家每月二萬元的生活費用，如果外國可以醫療，陳耿華也願意負責；我當時沒有同意，是因為和解書的內容我都看不懂，而陳耿華他說一套作一套，我根本就不相信陳耿華；當時陳耿華放在病房的和解書我沒有簽，也沒有還給陳耿華，後來他又拿了好多張的和解書，我都沒有簽，因為我根本看不懂；除了陳耿華外，沒有其他人跟我談，陳耿華也沒有說他代表誰；系爭和解書是我簽的，當時是在陳正芳系爭板橋長安街址的工廠簽的，當天因為是亞東醫院要趕上訴人出院，醫院要我們趕快去找養護中心，當時我已經好幾天沒有睡好，我都在醫院24小時照顧我先生，因為陳耿華當天到醫院說要用車載我去養護中心，養護中心看好了，說好本來再用他的車送我回家，途中他說他爸爸要找我，就帶我去工廠，簽和解書後，還有陳正芳、陳正芳的太太、陳耿華在場，沒有其他人，當時要我簽名的時候也沒有告訴我內容，陳耿華當天只有說，只要外國能夠醫療的話，連家庭補助一個月2萬元我們一定會負責到底，然後我就簽名，當時和解書的內容有的看得懂，有的看不懂；當時醫院一直趕上訴人出院，我一個女人如何負擔的了，我急著要找養護中心，我又害怕，所以才簽名；我簽名的時候，系爭和解書上沒有被上訴人陳明旭之簽名及用印…；我簽完和解書後，陳耿華就收走了，陳正芳還一直講，我不知道講什麼內容；我簽完和解書回家後，沒有告訴上訴人去簽和解書的事情，他人一直都不是很清楚，直到出養護中心後，我才告訴他這件事情，他告訴我為何要簽，並問我簽的內容，我告訴他我也看不懂，且和解書對方也收走了，也沒有拿給我，上訴人就抱怨我，看不懂還要簽。我說當時我沒有辦法，當時上訴人要住養護中心要用錢，房屋貸款也又有負擔，陳耿華拿給我們的生活費用，每月5日給我2萬元或2萬2；我先後向陳正芳要了三次要拿回和解書來看，他都拒絕，直到我向市政府勞工局申請調解後，對造才拿出來，一份給我，一份給社工，一份給勞工局的承辦人等語（見本院前審卷㈡第216-219頁），可見系爭職災發生後，乃由陳耿華出面與上訴人配偶陳秀珍洽談和解事宜，然陳耿華並未表明係代表勇昌公司之意。況且正豐五金工程行為獨資商號，初由陳明旭之父陳正芳設立，嗣轉由陳明旭繼續經營，而陳明旭亦曾為勇昌公司董事即負責人，其父陳正芳為股東之一，顯見正豐五金工程行及勇昌公司乃陳明旭父子經營之家族企業，均如前述，縱陳秀珍於陳耿華出面出面洽談和解，並於系爭和解書上簽名，尚難遽認勇昌公司即為上訴人雇主。
②又被上訴人之兄即證人陳耿華於原審證稱：一開始是與劉皇
甫談，本來是談一筆200萬或250萬元，後來因為上訴人自己反對，上訴人的意識一直都很清醒，那時我們有找民間公證人過來，上訴人也有同意要用公證的方式，但是後來上訴人的太太因為害怕離開了，結果沒有公證，也沒有簽和解書；和解書改了5、6次，當天我載上訴人的太太到醫院，回來的時候才簽的…等語（見原審卷第80頁），核與前述證人陳秀珍就系爭和解書之簽訂過程所為證述大致相符，堪認系爭和解書簽訂前，曾經多次磋商，但上訴人未同意，嗣經陳耿華將上訴人之妻陳秀珍載至系爭板橋長安街址，由上訴人之妻陳秀珍於見證人欄下簽名。參酌被上訴人陳明旭係於陳秀珍簽名後2 日始於系爭和解書上簽名，已如上述，則上訴人配配偶陳秀珍證稱：其簽立系和解書之際，被上訴人陳明旭並未在場，且系爭和解書遭陳耿華收走等情，應與事實相符，堪認可採。
③又上訴人於本院前審具結陳稱：我自己沒有去談過和解，我
太太有沒有去談和解我不知道，我都沒有交代我太太這件事；系爭和解書上是陳秀珍的簽名，我沒有看過系爭和解書，我太太有跟我說她有簽過文件，但是沒有說簽的文件內容，是我在看護中心的時候告訴我的，詳細的時間不記得了，她說老闆陳正芳有叫她去工廠簽和解書，也沒有跟我說多少錢和解，我不知道和解的內容，我也沒有問，連和解書也沒有拿給我看，我不知道當時我為何沒有問和解的內容；距離我太太告訴我說有去簽完和解書後幾個月後，我有請我太太去向陳正芳拿和解書，但是陳正芳不給，因為我太太想要看看和解書裡面寫什麼等語（見本院前審卷㈡第215 頁正、反面），及證人陳秀珍證稱：其簽立系和解書之際，被上訴人陳明旭並未在場，且系爭和解書遭陳耿華收走等情，足見上訴人確不知陳秀珍於97年12月26日簽立系爭和解書，且因陳耿華將系爭和解書收走，上訴人經陳秀珍告知有簽立文件後，始要求陳秀珍向陳正芳取回系爭和解書。
④參以卷附上訴人提出97年12月8日之協議書、97年12 月16日
之協議書（見本院前審卷㈠第90、91頁），均係於系爭和解書簽訂前之文件，所載內容亦係涉及上訴人因系爭職災發生後之相關醫療費用、生活費用給付之協議，堪認為系爭和解書簽訂前，未經上訴人同意之版本。細繹上開協議書，前者當事人欄以打字方式載有：黃茂松、妻子、陳正芳、陳明旭，內容提及：「黃茂松…受傷後，我們每天去探視2 次…我們也放下工作，協助他下床坐至床沿…我們基於道義上責任，將提供黃茂松必要之醫療支出…」等字樣，顯係以陳正芳、陳明旭為第一人稱所擬之協議書，97年12月16日之協議書雖未見當事人欄，然其內容仍係載：「黃茂松…受傷後，我們每天去探視2 次…我們也放下工作，協助他下床坐至床沿…我們基於道義上責任，將提供黃茂松必要之醫療支出…」等與前份協議書相同之內容。顯見系爭職災發生後，並非以勇昌公司之名義與上訴人商談和解，反係以陳正芳及被上訴人陳明旭之名義與上訴人商談和解。而系爭和解書始於協議書人欄改列勇昌公司，然細觀其內容所用文字，仍與上開協議書相同，仍多次以第一人稱之「我們」自稱。又系爭和解書係由上訴人之妻陳秀珍於系爭板橋長安街址所簽立，其簽名之時兩造均不在場，且先前多次出面與其商談和解事宜之人均係陳耿華，系爭和解書當日又遭陳耿華收走，已如上述，以陳秀珍為馬來西亞籍之外籍配偶（見原審卷第40頁之居留證），且逢夫婿遭系爭職災，致生重大傷害，依陳秀珍證述斯時正急於尋找養護中心，自為需款孔急之際，而勇昌公司及正豐五金工程行實際營業地址皆在系爭板橋長安街址，負責人均為陳明旭，且係家族企業，系爭和解書簽訂前之協議書，更曾以陳明旭、陳正芳為當事人等情，均如前述，則陳秀珍於斯時無法清楚辨明上訴人之雇主究為具法人資格之勇昌公司，或係獨資商號正豐五金工程行，而陳耿華究係代表何人要求其簽訂系爭和解書等事項，應符常情。而正豐五金工程行乃獨資商號，須負無限之賠償責任，反之勇昌公司為有限公司，僅負有限責任，被上訴人陳明旭改以勇昌公司名義與上訴人商談和解，嗣並將勇昌公司解散，自屬對其個人有利，故自難單憑系爭和解書上所載協議書人為勇昌公司，即認勇昌公司為上訴人之雇主。
⑤雖證人陳耿華證稱：系爭和解書簽完之後沒多久，劉皇甫就
打電話給我，告訴我說兄弟之間都知道和解的事情，希望我們好好的照顧上訴人，並希望如果上訴人不用住安養院，還是可以繼續補貼這筆費用，我也答應了等語（見原審卷第80頁），並經被上訴人提出97年12月26日與上訴人姊夫劉皇甫之通話譯文（見原審卷第82頁、本院卷㈠第165-167 頁）及錄音光碟，然劉皇甫於原審證稱：印象很模糊，不確定是否有該通話等情（見原審卷第79頁），而經核該譯文內容，其中雖提及協議書大家都有看過等情，然是否即指系爭和解書，或之前磋商中協議書並不明確，況系爭和解書於上訴人之妻陳秀珍簽名後，即經被上訴人之兄陳耿華收走，則該協議書當非指系爭和解書。再參以證人劉皇甫於原審證稱：我知道系爭職災，我是我親戚裡面第一個知道的；當時是上訴人的女兒通知我受傷的事，是公司通知上訴人的女兒，上訴人的女兒趕快聯絡我太太；我去的時候，公司有人在醫院，應該是陳耿華以及他父親…；第一次在醫院碰面的時候，是救人要緊，所以沒有提到賠償的事情；因為親戚中我學識比較高，我有出來跟公司談；應該算是協助上訴人的太太來談賠償的事宜；因為我比較瞭解，上訴人的太太是外籍人士，國語算是可以，但是表達能力會差一點，我不知道她是否看得懂中文；當時就是與公司的老闆父子談；當時不知道上訴人是受哪個公司雇用，是到醫院見面以後才知道上訴人的老闆是這對父子；沒有看過系爭和解書；簽署和解書時我不在場；我不知道簽和解書之事，他們私下如何簽署我也不知道，後來我認為我不受尊重，所以就沒有再管這件事情；是上訴人的太太出面的，其他人都不知道，親戚都不知道等語（見原審卷第77頁反面-78 頁反面），益見劉皇甫並未見過系爭和解書，該通話譯文所指之協議書，並非系爭和解書，難憑該譯文認定上訴人之家人皆看過系爭和解書。
⑥承上，上訴人之配偶雖於97年12月26日在系爭和解書上簽名
，難謂其認定勇昌公司為上訴人雇主而代理上訴人與其簽訂和解書，則被上訴人遽執該份和解書逕謂：被上訴人並非上訴人之雇主，勇昌公司始為上訴人之單一雇主云云，尚非可採。
⒑另被上訴人所提經上訴人之妻陳秀珍簽名之上訴人支出費用
明細表（見原審卷第42-43頁），並未載明給付者為何人，而上訴人配偶陳秀珍於98年6月6日簽名之字據（見原審卷第41頁），亦僅載明：「黃茂松有臺機車…停在勇昌公司陳正芳家，今黃太太來騎走」等情，顯見內容係由陳氏父子所草擬，均無從據以認定被上訴人非上訴人之雇主。
⒒承上，綜觀上訴人係於正豐五金工程行實際營業之處所應徵
、工作，被上訴人又曾以正豐五金工程行為上訴人領取薪資之扣繳名義人，且發放予上訴人之薪資袋上印有正豐五金工程行字樣，而正豐五金工程行實際營業處所即為系爭板橋長安街址，其登記營業址則出租他人使用，正豐五金工程行亦使用勇昌公司招牌上所載之電話等情，則上訴人主張：伊受雇於正豐五金工程行等語，應堪信採。是被上訴人辯稱：勇昌公司始為上訴人之雇主云云，自非可採。從而，被上訴人為上訴人依勞動基準法第59條所規定之雇主，已堪認定。㈡關於兩造間就系爭職災是否已成立和解，是否牴觸勞動基準法第1條第2項而無效之爭點：
被上訴人為上訴人之雇主，上訴人經指派赴業主家中更換鐵窗浪板，致生系爭職災，已如前述，而系爭和解書既係以勇昌公司為當事人，而非被上訴人與上訴人所訂立，亦如前述，故兩造間就系爭職災並未成立和解，則關於兩造間之和解是否無效之部分，本院則無再為論述之必要。
㈢關於上訴人依勞動基準法第59條請求被上訴人給付補償之爭點：
按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。勞動基準法第59條第2款、第3款定有明文。被上訴人為上訴人之雇主，上訴人經指派於97年9 月24日前往客戶住處換裝鐵窗，在3樓換裝鐵窗浪板時跌落至1樓，而受有第5、6頸椎骨折合併脊椎壓迫、呼吸衰竭等傷害，已如前述，則被上訴人自得依勞動基準法第59條各款之規定請求上訴人就其所受之上開職業災害為補償。茲就上訴人請求之各項補償是否應予准許，分述如下：
⒈原領工資補償：
①按勞工因遭遇職業災害，依勞動基準法第59 條第2款規定請
求雇主補償工資，以在醫療中者為限。如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依同條第3 款請求雇主給付殘廢補償（最高法院95年度臺上字第1913號判決意旨參照）。又何謂勞動基準法第59條第3 款所稱之治療終止，參酌勞工保險條例第54條第1 項之規定，當係指勞工之傷病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其具醫療上之實質治療效果之狀態，而非以勞工形式上有無赴醫院追蹤診療為斷（最高行政法院91年度判字第1845號判決意旨參照）。上訴人主張：被上訴人應賠償其97年9 月24日系爭職災發生日起至98年11月26日止之原領工資補償等語，惟查，上訴人自97年9 月24日系爭職災發生日起即送醫治療，而不能工作，嗣經亞東紀念醫院於98年6 月11日診斷其永久失能，並出具失能診斷書，再經勞工保險局於98年11月26日核定失能，有勞工保險局98年11月26日保給殘字第00000000000號函附卷可稽（見本院前審卷㈠第104-105頁），可見上訴人於98年6 月11日業經亞東紀念醫院診斷其永久失能，足認斯時之症狀已固定，至勞工保險局於98年11月26日核定失能，僅屬事後核定之程序，無礙於上訴人於98年6 月11日已經亞東紀念醫院診斷其永久失能之認定，其症狀已固定，再行治療已不能期待醫學上實質之治療效果，揆諸上開說明，當認上訴人於98年6 月11日已達終止醫療，其後赴醫院所為之診療，即與勞動準法第59條第2 款所謂之「醫療中」有間，縱上訴人迄101年1月17日仍有赴亞東紀念醫院診療，有被上訴人所不爭執真正之醫療費用收據在卷為憑（見本院前審卷㈡第62頁），仍屬治療終止後自行所為之就醫行為，尚與已治療終止之認定無關，則上訴人主張：即便遭審定殘廢，如治療尚未終止，仍有繼續醫療之必要，而符合原領工資補償之要件，應仍得給予勞工原領工資補償云云，即非有理。從而，上訴人得請求被上訴人給付自97年9月24日起至98年6月11日止之原領工資補償。逾此期間之請求，與法不符，不應准許。
②次按勞動基準法第59條第2 款所稱原領工資，係指該勞工遭
遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1 個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1 日之工資，勞動基準法施行細則第31條第1項固有明文。惟勞基法第59條第2款規定勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，旨在維持勞工於職災醫療期間之正常生活。勞工在醫療中不能工作時，其勞動力業已喪失，然其醫療期間之正常生活，仍應予以維持。基此，按日計酬勞工之工資補償應依曆逐日計算。查上訴人經具結後證稱：其係按日計酬，系爭事故發生前幾個月調整為日薪2,300元等情（見本院前審卷㈡第213 頁反面），核與被上訴人所提出之薪資表相符（見原審卷56頁），雖該薪資表載明為勇昌公司所出具，惟勇昌公司之法定代理人既為被上訴人陳明旭，故薪資表記載由何公司所出具，陳明旭尚得自行決定，非上訴人所得置喙，故不得單以該薪資表所載遽認勇昌公司為上訴人雇主之證明，但對於薪資表上所載上訴人領取之薪資數額即日薪2,300 元，乃雇主對上訴人所核發之薪資數額，且為兩造所不爭執（見本院卷㈣第124頁），應堪認定。是依上開說明，上訴人得請求被上訴人給付97年9月24日起至98年6月11日止逐日計算之原領工資補償應為600,300 元（計算式：2,300元×261日=600,300）。逾此部分之請求，則無理由。本院前審既已判決上訴人得請求原領工資補償380,190 元確定，則上訴人尚得再請求原領工資補償220,110元（計算式：600,300元-380,190元=220,110元）。
⒉殘廢補償：
①上訴人經亞東紀念醫院於98年6 月11日診斷其永久失能，符
合勞工保險失能給付標準附表第2-2項第2等級，一次金給付標準為1 千日，並出具失能診斷書，再經勞工保險局於98年11月26日審定失能，有勞工保險局96年11月26日保給殘字第00000000000 號函附卷可稽（見本院前審卷㈠第104-105頁），揆諸首開規定，上訴人自得請求被上訴人按其平均工資及其殘廢程度，給付殘廢補償。
②又依勞動基準法第2條第4款之所定，應以上訴人於系爭職災
發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額為其平均工資。參以卷附上訴人所不爭執真正由被上訴人提出之薪資表（雖被上訴人認給付薪資者為勇昌公司，然對給付之數額應無爭執，故自得依此為上訴人領得薪資之依據，已如上述），據以計算上訴人之平均工資為每日1,
413 元【計算式：（8800+41800+48400+62100+46000+25300+27600）÷184=1413，元以下4捨5入】，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷㈣第124頁）。
③又按被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀
固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費。勞工保險條例第54條第1 項定有明文。又勞工因遭遇職業災害，勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。勞動基準法第59條第3 款定有明文。可見勞工保險條例笫54條第1 項之規定，係勞工遭遇普通傷害或罹患普通疾病時，得依該規定得向勞保局請求失能（其意與殘廢同）給付，核與勞工遭受職業災害依勞動基準法第59條第3 款向雇主請求殘廢補償，二者之給付義務人並不相同，況且勞動基準法第59條第3 款係規定勞工殘廢補償之標準，依勞工保險條例有關規定定之，尚無得逕依勞工保險條例第54條第1 項規定增給百分之五十之依據。至被上訴人未為上訴人投保勞工保險，致上訴人未能依勞工保險條例第54條第1 項規定受有增給百分之五十失能給付之損失，乃屬上訴人得否另依其他法律關係向被上訴人主張賠償之問題，上訴人既是依勞動基準法第59條第3 款向被上訴人請求殘廢補償，自無遽依勞工保險條例第54條第1 項規定請求被上訴人增給百分之五十之殘廢補償。則上訴人依勞動基準法第59條第3 款規定請求殘廢補償，核屬有據，其得請求殘廢補償應為1,413,000 元【計算式：1,413×1,000×=1,413,000元】，此業經本院前審判決上訴人得請求殘廢補償1,413,000元確定，則上訴人逾此數額之請求，洵非有據，不應准許。⒊綜上所述，上訴人依勞動基準法第59條第2款，尚得請求被上訴人再給付之補償220,110元。
㈣關於上訴人依民法第227 條、第227條之1，請求被上訴人賠償損害及金額若干之爭點：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任；受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防。民法第227 條、第227條之1、第483條之1分別定有明文。而民法第483條之1規定係僱用人對於受僱人基於僱傭契約所負人身保護義務，受僱人服勞務之勞動場所若有受危害之虞，而僱用人未按其情形提供必要之預防措施，即難謂僱用人已履行其保護受僱人之義務。
⒉查被上訴人即正豐五金工程行登記為金屬建材批發業，已由
勞動部（原行政院勞工委員會）於94年8 月26日指定適用勞工安全衛生法，另上訴人於本案實際係從事住宅鐵窗浪板更換作業，依中華民國行業標準分類，屬營造業行為，亦有勞工安全衛生法之適用等情，有新北市政府勞動檢查處103年9月26日北檢綜字第0000000000號函（下稱新北市政府勞動檢查處函文）、行政院勞工委員會80年5 月22日台80勞安一字第11413號函、94年8 月26日勞安1字第0000000000號令在卷可稽（見本院卷㈡第164-166 頁），是被上訴人有勞工安全衛生法之適用，合先敘明。
⒊按雇主對於高度在二公尺以上之工作場所邊緣及開口部份，
勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施。雇主為前項措施顯有困難，或作業之需要臨時將圍欄等拆除，應採取使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施；雇主對於在高度二公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台。但工作台之邊緣及開口部分等，不在此限。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施。使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索，供安全帶鉤掛。103年7 月1日修正前勞工安全衛生設施規則第224條、第225條固有明文。上訴人雖主張：其於3 樓換裝鐵窗浪板，係於高度2 公尺以上之工作場所進行作業，有墜落之虞，被上訴人應提供相關防護設備及措施云云。惟兩造於103年4月24日共同至上訴人施工地點進行測量，依上訴人所提出之測量結果附圖（見本院卷㈠第308-313 頁），及被上訴人所提出浪板更換施工佐證錄影隨身碟（見本院卷㈠第332之1頁），該窗戶已設置鐵窗，且室內地面至窗台高度尚未達1 公尺，本無墜落之虞，自無前開規定之適用，此業經新北市政府勞動檢查處函文為相同之認定，則被上訴人未提供相關防護設備及措施，難認與上開規定不符而有違反僱用人之保護義務。
⒋惟按雇主對於建築構造物及其附置物，應保持安全穩固，以
防止崩塌等危害。103年7 月1日修正前勞工安全衛生設施規則第23條定有明文。且新北市政府勞動檢查處函文亦明載：
「若施工人員因作業有站立於鐵窗上之需要時，則雇主應依同規則第23條規定，保持鐵窗之安全穩固，以防止崩塌等危害」之旨。經查，依前揭現場測量附圖，施工現場室內牆高度約為93公分，鐵窗高度約為145 公分，故地板至架設浪板處相距238公分，依上訴人陳稱：其身高僅約170公分等語，或被上訴人辯稱：陳明旭身高即有173 公分，上訴人尚且較陳明旭更高等語，可見上訴人身高僅170 餘公分，顯非站立於室內地板即得進行更換浪板之施工。況且上訴人之訴訟代理人於本院陳稱：更審前被上證2 的五張圖（按即被上訴人所提出所謂施工常規作業照片五張，見本院前審卷㈡第17頁），是站在樓梯上才可以施工，否則高度不足…等語，及被上訴人之訴訟代理人陳耿華則陳稱：下面不一定要樓梯，從該施工示意圖，施作者下方只要擺一個小椅子即可等語（見本院卷㈠第291 頁反面），顯見兩造均不否認如欲於室內從事浪板施工，必須有墊高設備始能進行。被上訴人雖提出室內更換鐵窗上方玻璃纖維浪板過程動態影片截圖（見本院卷㈢第1-158 頁）顯示窗邊有書桌、矮凳及樓梯可供利用，然此均非事故發生時第一時間的現場照片，且兩造亦陳明無從提出當時之照片（見本院卷㈣第125 頁），難認上訴人施工當時確有墊高設備可供利用。被上訴人復未能證明業已提供墊高設備予上訴人，則上訴人主張：其有站立於室外鐵窗上施工之必要等語，即非無稽。被上訴人所辯：本件並無站立於室外鐵窗上施工必要云云，應非可採。上訴人既有站立於鐵窗上施工之必要，揆諸前揭說明，被上訴人應依修正前勞工安全衛生設施規則第23條規定，保持鐵窗之安全穩固，以防止崩塌等危險。惟被上訴人身為上訴人之雇主，未提供任何使鐵窗安全穩固之措施，致鐵窗崩塌，進而造成上訴人跌落受傷之系爭職災，自已違反上開勞工安全衛生法令，難謂已履行保護受僱人即上訴人之義務。雖被上訴人以證人張金順之證言為據，抗辯：上訴人係於施作時未聽勸阻，自行拔除鐵窗之鐵釘始造成系爭職災，應負全部責任云云，然證人張金順乃陳明旭之姨丈，與陳明旭有親戚關係，其證言是否全無偏頗，已非無虞。況且上訴人因被上訴人未提供墊高設備而需站立於室外鐵窗上施工，且上訴人施作浪板工作已數十年之久，豈會不知拔除鐵窗之鐵釘將使站立於鐵窗上工作之自身遭受掉落之危險，則證人張金順所為之證述，顯與一般事理常情不符，難認可採。
⒌又新北市政府勞動檢查處函文明揭：「本案勞工黃茂松原工
作內容係於工廠內製作鐵窗鐵門，雇主後續變更其工作內容，使其於第三人自宅從事鐵窗浪板更換作業前，應依勞工安全衛生教育訓練規則第16條第1 項規定，使其接受符合該工作必要之安全衛生教育訓練」等語，被上訴人不否認未提供教育訓練，僅辯稱：上訴人對更換浪板工程已屬熟悉且富有經驗，無須進行教育訓練云云。姑不論上訴人就變更後之工作內容是否熟稔，仍無解免雇主依上開規定所負有使勞工接受必要安全衛生教育訓練之義務。是被上訴人既要求變更上訴人之工作內容，又未提供必要之安全衛生教育訓練，即與勞工安全衛生教育訓練規則第16條第1 項規定有違，就此部分，被上訴人亦有違雇主之保護義務。
⒍承上，被上訴人身為上訴人雇主，確有違反雇主保護義務之
情事，自屬對上訴人之不完全給付，則上訴人依民法第227條、第227條之1規定，請求損害賠償，自屬有據。茲就上訴人之請求分述如下：
①增加生活上之需要：
上訴人主張：其因系爭職災，支出之生活上所必需之費用共計6,641,423 元，據其提出附表丙：增加生活上需要費用一覽表為佐（見本院前審卷㈡第156 頁正、反面），為兩造所不爭執，自堪信為真。被上訴人雖又否認已不爭執上開事實云云，惟本院前審當庭詢問被上訴人上開附表丙之費用是否有其必要性，經被上訴人之訴訟代理人陳稱：沒有意見等語（見本院前審卷㈡第209 頁反面），自屬就上訴人所主張支出上開增加生活上之需要費用全屬必要費用之事實為自認，被上訴人既未合法撤銷自認，仍堪認上訴人之主張有據。
②勞動能力喪失之損害：
⑴按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減
少勞動能力，應負損害賠償責任，民法第193條第1項定有明文。再按，被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準（最高法院63年台上字第1394號判例意旨參照）。
⑵經查，上訴人之日平均工資為1,413 元，已如前述。上訴人
為00年00月00日生，算至法定強制退休年齡65歲，應可工作至110年12月10日，自其於98年6月11日經診斷永久失能開始計算勞動能力減損，尚有12年餘，以上訴人主張總期12年，及以每月扣除例假日後約25日計算上訴人之月平均工資35,325元（計算式：1,413×25=35,325），依霍夫曼計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計金額為4,065,248元【計算式：35,325×12×9.00000000（此為應受扶養12年之霍夫曼係數）=4,065,248（小數點以下四捨五入）】。
⑶被上訴人雖辯稱：上訴人於55歲即打算退休，且其胃出血開
刀後有尿失禁情形，應無法工作至65歲，勞動能力喪失應僅計算至55歲云云，並提出照片四張為證（見本院卷㈢第359-360 頁）。然被上訴人並未證明上訴人於系爭職災發生前有何勞動能力減損之情況，衡情，上訴人本得工作至法定退休年齡屆至時為止，其既因系爭職災發生後診斷為永久失能，可見其迄至法定退休年齡為止之勞動能力係遭系爭職災發生而完全喪失，不以上訴人有何預定工作計畫而有不同，被上訴人所辯，尚難憑採。
⑷又按勞動基準法第60條規定雇主依前條（第59條）規定給付
之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，核其立法目的，在於避免勞工為重複請求。是上訴人依勞動基準法第59條第3 款規定請求被上訴人殘廢補償，核與上訴人因被上訴人違反雇主保護義務之不完全給付所生之勞動能力減損之賠償，屬同一事故所生之損害賠償金額，自得相互抵充，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷㈣第124 頁反面），則上訴人請求被上訴人給付殘廢補償部分，業經本院前審判決被上訴人應給付1,413,000 元本息確定，經相互抵充後，上訴人得請求被上訴人給付勞動能力減損之賠償為2,652,248元（4,065,248元-1,413,000元=2,652,248元）。
③精神賠償：
⑴按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求
加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人所受精神上痛苦之程度、雙方之身分、地位、經濟狀況及其他各種情形，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號及76年台上字第1908號判例參照）。⑵查系爭職災之發生係因被上訴人未盡其雇主之保護義務所致
，已如前述，自屬被上訴人不法侵害上訴人之人格權，則上訴人主張：其於3 樓換裝鐵窗浪板時因無安全防護措施，致跌至1 樓而受有第5、6頸椎骨折合併脊椎壓迫、呼吸衰竭等傷害，致其精神上受有相當之痛苦，請求被上訴人負賠償責任，即屬有據。斟酌上訴人係鐵工師傅，受僱於被上訴人，於本件系爭職災後即無工作收入，名下有房地、田賦等財產，價值6,449,420元；被上訴人97、98、99及102年之所得分別為384,580元、117,439元、265,013元及250,000元，名下有房地、汽車及投資等財產，價值6,014,350 元等情，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見本院卷㈡第203-206、208-211頁、卷㈣第69-74、76-80頁），本院審酌上訴人因本件事故受有第5、6頸椎骨折合併脊椎壓迫、呼吸衰竭等傷害，並經診斷為永久失能而喪失勞動能力，當時尚有三名未成年子女須扶養（見本院卷㈠第93 頁戶籍謄本），因系爭職災而頓失經濟支柱，僅能由馬來西亞籍之配偶陳秀珍獨力維持等情狀，堪認其精神上受有極大之痛苦，應認上訴人請求被上訴人賠償精神慰撫金200萬元，尚屬適當。
④綜上，上訴人因系爭職災受有增加生活上之需要6,641,423
元、勞動能力喪失之損害2,652,248元及精神慰撫金200萬元，合計11,293,671元（計算式：6,641,423+2,652,248+2,000,000=11,293,671）之損害。
⒎末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之，民法第217 定有明文。又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院對於酌減賠償金額至何程度，應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院
88 年度台上字第2867 號裁判要旨參照）。亦即應針對損害發生之具體情形，分析其原因力及過失之強弱輕重予以決定。查系爭職災之發生，固係因被上訴人未盡其雇主保護義務所致，已如前述。惟上訴人施工時，明知被上訴人未提供墊高設備或確保鐵窗安全穩固之措施，且衡諸一般社會通念及成人智識，應知鐵窗係作為避免宵小侵入，及室內之人不慎摔落之用，尚非供人站立其上施工使用，然上訴人不僅未先向被上訴人或屋主要求或請求墊高設備以供施作，且逕自行站立於室外鐵窗上施工，堪認對於損害之發生或擴大與有過失。相互衡之兩造之過失程度相當，就造成系爭職災原因力之強弱與過失程度之輕重，應各負50%之責任，此亦經上訴人之訴訟代理人所自承（見本院卷㈣第124 頁反面），應堪認定。據此，依過失相抵之法則，上訴人得請求被上訴人賠償損害之金額為5,646,836元（計算式：11,293,671元×50%= 5,646,836，元以下4捨5入），則上訴人請求僅被上訴人損害之金額為5,646,836元（計算式：11,293,671元×50% =5,646,836，元以下4捨5入），則上訴人請求僅被上訴人賠償4,859,882元，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人依勞動基準法第59條第2款、第3款規定，請求被上訴人給付原領工資補償220,110元，及自起訴狀繕本送達翌日（即99年8月9日，見原審北勞調字卷第42頁送達證書）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人於本院前審追加依民法第227條、第227條之1規定請求被上訴人賠償4,859,882元及自追加起訴翌日即101年3月10日（見本院前審卷㈠第116頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，另擴張請求原領工資補償258,221元本息部分，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，並依兩造各自之聲請為准、免假執行之宣告。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
勞工法庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陳麗芬法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。