臺灣高等法院民事判決 102年度重勞上字第27號上 訴 人 宏達國際電子股份有限公司法定代理人 王雪紅訴訟代理人 程才芳律師被 上訴人 周佳文訴訟代理人 張清浩律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國102年4月30日臺灣桃園地方法院101年度重勞訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於103年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國92年10月21日起受僱上訴人，並在其設在新北市○○區○○路0段00號之臺北總部擔任工程師及主任工程師。伊原擔任無限應用軟體及系統軟體研發工程師，嗣於100年1月至101年3月間，在3AM部門（第三方軟體管理，執掌外部廠商開發之軟體規格訂定及專案執行管理）工作，再於101年3月，因上訴人將原來之3AM部門、SP部門（負責應用軟體之發想及評估），及FPM部門（內部開發軟體管理）人員整合為SPM部門（軟體產品之開發及管理），並將伊延攬至該部門擔任主任工程師，SPM部門於101年9月更名為SFM，然其功能均相同，並無改組、裁撤或業務性質變更之情形。詎上訴人於101年9月14日告知伊依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款規定，以業務性質變更為由，於同年月21日資遣伊，伊申請勞資爭議調解不成立後，上訴人再於101年10月13日終止勞動契約，自不合法，伊自得訴請確認兩造間僱傭關係存在，請求上訴人依約給付工資，及依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第
1、2項及第31條規定請求上訴人提撥勞工退休準備金等情，爰聲明求為：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）4萬4,419元，及自101年11月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人應自101年11月1日起至被上訴人復職之日止，按月於次月5日，給付被上訴人7萬6,500元，及自應給付日之翌日即次月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣上訴人應於101年12月31日提繳2,665元，至被上訴人之勞工退休金專戶，並應自101年11月1日起至被上訴人復職之日止，按月於再次月最後1日提繳4,590元，至被上訴人之勞工退休金專戶。㈤上開第㈡至㈣部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人於100年1月間在伊「無線應用軟體處（MASD）」下之3AM部門（負責外部軟體管理）工作，伊於101年3月23日起進行內部組織結構統合，將3AM部門整併至SPM部門，再於101年9月間進行組織優化，將SPM部門更名為SFM（Software Feature Management，SFM，軟體管理部），已有減少重複人力之必要，伊已發生業務性質變更，且無適當工作可供安置被上訴人，遂於101年10月13日終止兩造間之勞動契約。被上訴人固稱伊於101年11月間尚刊登編號J00623Android應用軟體開發工程師（下稱應用軟體開發工程師），及J00627網路相關應用軟體開發工程師（下稱網路軟體開發工程師）徵才廣告，有適當工作可供安置被上訴人。然前者需精通Java語言，後者則需熟悉WIFI領域，均非被上訴人能力所能勝任。至被上訴人主張之「Feature PM」及「第三方軟件管理項目經理」，係訴外人宏達通訊科技（上海）有限公司（下稱宏達通訊公司）之職缺，且以聘僱大陸地區當地人員為原則，被上訴人仍無從事該工作之可能，況其中「Feature PM」職缺，於100年10月間即停止招募，伊確無適當工作可供安置被上訴人等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，即㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡上訴人應給付被上訴人4萬3,350元，及自101年11月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人應自101年11月1日起至被上訴人復職之日止，按月於次月5日給付被上訴人7萬6,500元，及各自應給付日之翌日（即次月6日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣上訴人應於101年12月31日提繳2,601元至被上訴人之勞工退休金專戶，及應自101年11月1日起至被上訴人復職之日止，按月於再次月最後1日提繳4,590元，至被上訴人之勞工退休金專戶。並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，業已確定，不再贅述。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、經本院與兩造整理本件不爭執事項及爭執事項（見本院卷第196至198頁、第151頁背面至第152頁）如下：
（一）不爭執事項：
1、被上訴人自92年10月21日起受僱上訴人，並在上訴人臺北總部工作，被上訴人原擔任應用軟體及系統軟體研發工程師，嗣於100年1月至101年3月間，在3AM部門（第三方軟體管理部門，負責與公司外部人員聯繫以取得外部應用軟體）擔任工程師。上訴人於101年3月23日將其SP部門（Software Planning，軟體規劃部門，負責應用軟體之創新、發想及評估）及3AM部門之部分人員，暨FPM部門（負責補充、強化及管理公司內部研發軟體產品，Software Feature Project Manament，FPM及3AM部門之功能性質相類，惟前者係管理公司內部自行研發之軟體，後者係管理自公司外部取得之軟體）之全部人員，整合為SPM部門（Software Product Manament，軟體產品管理部門），共19位主任工程師，此部門之功能係應用軟體之創新、開發及管理，被上訴人亦擔任此部門之主任工程師。至SP及3AM部門之其他人員及功能依然存在，僅係員額縮編。上訴人再於101年9月剔除SPM部門原負責之應用軟體發想創意部分，並更名為SFM（Software Feature Manament，軟體項目管理部）。
2、被上訴人每月薪資7萬6,500元，上訴人於101年9月14日告知被上訴人將依勞基法第11條第4款規定，以業務性質變更為由，於同年月21日資遣被上訴人，嗣因被上訴人申請勞資爭議調解，於解調不成立後，上訴人將契約終止日延至101年10月13日，並給付至該日之薪資（見原審卷第13至15頁之勞資調解紀錄、資遣通知書、資遣費明細表）。
3、被上訴人自98年6月至101年3月之工作項目包括Coding，並於94、95年間約半年期間內，有以C++語言撰寫程式。
4、上訴人於101年11月15日刊登編號J00623之應用軟體開發工程師，及編號J00627之網路軟體開發工程師兩項職缺（見原審卷第24至25頁、本院卷第37至38頁之HTC網頁）。
5、宏達通訊公司之唯一股東為訴外人High Tech Computer A
sia Pacific Pte Ltd（下稱Pacific公司），Pacific公司之唯一股東則為上訴人，宏達通公司於101年11月5日在公司網頁上登載「Feature PM」，及「第三方軟件管理項目經理」之徵才廣告（原審卷第26至30頁之關係企業組織圖、HTC網頁）。
（二）兩造爭執事項：
1、上訴人於101年3月21日將原來3AM、SP及FPM部門，整合為SPM部門，再於同年9月將SPM部門剔除軟體創意發想之業務，並更名為SFM，是否為勞基法第11條第4款規定之業務性質變更？
2、上訴人於101年9月以業務性質變更為由資遣被上訴人當時，是否尚有其他適當工作可供安置被上訴人？
五、經查：
（一）被上訴人受僱擔任上訴人之工程師，應遵守上訴人之工作規則等規定，故被上訴人係在上訴人指揮監督下提供勞務，上訴人復屬應適用勞基法之事業單位，為兩造所不爭執，故兩造間之僱傭契約為勞基法第2條第6款規定之勞動契約，自有勞基法規定之適用。合先敘明。
（二）上訴人所為於101年10月13日終止契約表示，為不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在：
1、按雇主依勞基法第11條第4款「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」之規定，終止勞動契約者，應兼具：（1）有業務性質變更之事實，且因此確有減少勞工之必要；（2）所減少之勞工，確實無適當之工作可供安置之要件，始得預告勞工終止契約予以資遣。是以，倘關於同性質之他部門依然正常運作仍有職缺可供安置，或以受僱人現有技能或經過合理期間之再訓練亦有能勝任之工作，均與無適當工作可供安置之要件不符。
2、查被上訴人於101年3月間所任職負責與公司外部人員聯繫取得應用軟體之3AM部門，與補充、強化及管理公司內部研發軟體之FPM部門，及負責發想、評估應用軟體之SP部門，合併為SPM部門，其組成以FPM部門人員為主，再加上3AM及SP部門之部分人員，被上訴人並因而進入SPM部門擔任主任工程師，此部門之功能為應用軟體之創新、開發及管理，惟於101年9月間將其軟體發想創意功能予以剔除，並將部門名稱變更為SFM（見不爭執事項㈠1）；又SPM部門最高主管訴外人廖恩毅於101年9月18日發電子郵件與人事部門人員即訴外人蘇士良，表示為能更有效率經營，必須調整結構及團隊定位，將重在執行面而非創意發想，因而需減少團隊規模釋出不需要之人員（In order to make
our operations more efficient,we have decided torestructure the organization and ajust the team'srole responsibility,it is no longer necessary tomaintain a big task force to operate the tasks...painfully release employees back to the job market，見本院卷第31頁），即上訴人於101年9月起即將原來SPM部門重新定位著重於應用軟體之管理及自公司外部取得應用軟體，不再執行軟體創新發想工作，並因而需縮減部門人員，其減少人員數達12人（原有員工57名），亦經上訴人陳報在卷（見本院卷第166頁背面之上訴人書狀），堪認上訴人對其原來SPM部門之經營結構已為調整並減縮業務項目，係屬雇主對其一部之部門原有業務種類（質）之變動，該當勞基法第11條第4款之業務性質變更並有減少勞工必要之要件（最高法院98年度台上字第652號判決參照）。然上訴人依勞基法第11條第4款終止勞動契約，尚需符合無其他適當工作可供安置之要件。
3、次查，上訴人於101年11月15日刊登之編號J00623之應用軟體開發工程師、編號J00627之網路軟體開發工程師職缺，及宏達通訊公司於101年10月間登載之第三方軟件管理項目經理職缺，均屬被上訴人能勝任之工作：
（1）編號J00627網路軟體開發工程師部分：
A、上訴人登載之編號J00627網路軟體開發工程師職缺，其應徵要件為應熟悉C++語言、具備電腦領域碩士學位、具有程式撰寫能力、能團隊工作、正向思考、進取、細心、具研究運算法則能力者尤佳（Master degree or above inComputer Science or EE.Familiar with C/C++.Good communication and programming skill.Good team work.Positive thinking.Aggressive.Be detail and careful.Capable to do algorithm research is a plus，見本院卷第27頁）。
B、查上訴人已稱是否具碩士學位其實並非重點，重點在於撰寫程式之能力（見本院卷第85頁之準備程序筆錄），故是否具備碩士學位並非從事編號J00627軟體開發工程師工作之必備要件，自不因被上訴人僅為大學學歷（見原審卷第87頁之人事資料卡，及本院卷第254頁背面之上訴人書狀），即認其當然不能勝任此工作，被上訴人是否能勝任此工作，仍應視其撰寫程式之能力而定；次查，被上訴人於91年10月21日應徵上訴人軟體工程師工作，已自陳其精通C++語言，並經上訴人認為C++語言為被上訴人專長（見原審卷第84、85頁之個人資料表、面試評語表），證人董大賢並到場證稱：伊現擔任上訴人軟體工程師，與被上訴人曾在同一部門任職，於94年下半年至95年初與被上訴人合作視訊電話工作，需要使用C++程式語言，以被上訴人之能力可完成工作（見本院卷第159頁背面），故被上訴人在其任職期間確有使用C++程式語言（見不爭執事項㈠3），並能與他人合作完成交辦之工作；再者，上訴人98年6月至101年3月之工作項目，包括Coding及Code Review ，所謂Coding，包括修改應用程式（revise app）、修改程式碼支援新的圖示（revise release code for support
new style' Start'UI icon）等，所謂Code Review，指審查複核程式碼（review the code of）等，有工作項目總表、被上訴人週報表可稽（見本院卷第61至76頁），上訴人亦自陳被上訴人之工作大多係將上訴人委託外部廠商撰寫之原始碼（source code）彙整執行或進行比對確認，將HTC手機語言轉換為當地語言如阿拉伯文、希伯來文、印度文（見本院卷第253至254頁之上訴人書狀），並提出被上訴人Git程式碼管理系統輸入記錄為證（見本院卷第172至178頁），被上訴人則稱此彙整執行或進行比對過程，必要時需修改程式（見本院卷第152頁之準備程序筆錄），並有程式碼2張為證（見本院卷第241至242頁），上訴人對此並未爭執，可見被上訴人仍持續使用C++電腦語言撰寫應用程式，則被上訴人於101年10月間遭上訴人資遣當時，仍具備使用C++語言撰寫程式完成工作之能力，具備編號J00627網路軟體開發工程師職缺之能力。
C、至上訴人登載之編號J00627網路軟體開發工程師職缺，其工作描述固為：發展Wifi相關領域之新演算法（investig
ate and develop new algorithm for wifi/wifi direct
rel ated technologies，見本院卷第37頁），然此係敘述J00627之工作內容，並非要求初任此工作之人員必須熟悉WIFI領域。上訴人以被上訴人未從事WIFI相關領域工作，抗辯其不足勝任此軟體開發工作，洵無可取。
（2）編號J00623之網路軟體開發工程師部分：
A、上訴人登載之J00623職缺，其上固要求應精通Java語言（good at java programming）、具備電腦碩士學位、具有Linux/Android相關知識及經驗、能團隊工作、正向思考、進取、細心、具研究運算法則能力者尤佳（Master de-gree in Computer Science or EE.Linux/Android rela-
ted knowlege and experience Good communication andprogramming skill.Good teamwork.Positive thinking.Aggressive.Be detail and careful.Good at Java pro-gramming Capable to do algorithm research is a plus），然如前述，上訴人已稱學歷並非重點，重點在於程式撰寫能力，故是否具備碩士學位，並非是否勝任編號J00623之應用軟體開發工程師之重點。
B、次查，編號J00623之應用軟體開發工程師職缺，固要求應精通Java語言，然被上訴人使用Java語言僅有初階程度（見原審卷第79頁背面之上訴人陳述，及本院卷第102頁之被上訴人101年9月28日電子郵件），惟被上訴人精通C++語言，已如前述，而所謂Java語言係由Sun公司的JamesGosling根據C++的物件導向理念所發展另一種物件導向語言，其基本語法與C/C++語法十分相似（見本院卷第95頁陳錦輝、陳湘揚之計算機概論），Java語言係源於C++語言（見本院卷第207至210頁上訴人提出之外國文獻"Learn
ing Java"及"Thinking in Java"），可見被上訴人熟悉以C++語言撰寫程式，對於使用Java語言應不致過於陌生，此觀證人董大賢亦證稱：99年間因市場關係，有一批人從Window Mobile轉到Android系統，原來Window Mobile介面端到核心之系統端皆使用C++，換成Android分為2個層級，手機介面端為Java，系統端仍為C++，轉到Android之人原來係支援性質，3個月後此批支援之人就比較熟悉，6個月後產品就生產出來，若工程師原來熟悉C++語言但不熟悉Java語言，大概需要1至2個月基礎訓練，再與資深者學習2個月，可獨立工作，原來即熟悉Java語言者，需要基礎訓練1個月，再與資深者學習後獨立工作，其間差距為1個月，伊不熟悉Java語言，若將伊調去直接從事撰寫Java程式工作，約需3至4個月可獨立作業，若擔任管理職，則為1至2個月（見本院卷第159頁背面至160頁），可見上訴人自外部應徵熟悉Java語言程式之人從事編號J00623應用程式開發工程師工作，仍需經過基礎訓練及與資深者學習之過程始能獨立作業，與僅熟悉C++語言之被上訴人擔任此工作，至獨立作業之訓練時間僅有1個月之差距，尚在上訴人應容許給予員工在職教育適應新工作之期間；且上訴人101年9月14日通知被上訴人自同年月21日資遣（嗣因被上訴人申請勞資爭議調解，上訴人遂將契約終止日延後至101年10月13日，見不爭執事項㈠2）之後，被上訴人於101年9月28日、同年10月6日表示希望上訴人能安排訓練課程，其並會請在職同仁提供學習方向及書籍（見原審卷第32至33頁之被上訴人電子郵件），故被上訴人已表達學習新領域之意願；再者，被上訴人自92年10月即擔任上訴人工程師，嗣在SPM部門擔任主任工程師（上訴人之工程師位階自低至高分別為工程師、資深工程師、主任工程師，見本院卷第159頁背面之董大成證言）職務（見不爭執事項㈠1），並具有手機軟體經驗，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第249頁），較無此經驗者能獨立作業之時間更短，亦經證人董大成證述在卷（見本院卷第160頁背面），且被上訴人任職上訴人迄101年10月間已達9年，對於上訴人之團隊運作等自較新進者熟悉，更適於進行團隊工作，堪認被上訴人足以勝任上訴人編號J00623應用軟體開發工程師職缺工作。
C、上訴人雖抗辯編號J00623職缺要求應具備電腦領域碩士以上學歷，其工作本身需查詢、閱讀、分析及整理大量國內外資訊工程類學術論文，但被上訴人僅商用數學系大學學歷，其工作能力顯不足以勝任（見本院卷第354頁背面）云云。然查，是否具備碩士以上學位，並非是否勝任編號J00623應用軟體開發工程師之決定要件，已如前述；又縱如上訴人所述，擔任編號J00623應用軟體開發工程師，應具備查詢、閱讀、分析及整理文獻能力等情，惟被上訴人在3AM部門工作之前手即訴外人陳仕傑具有碩士學位，業經上訴人自陳在卷（見原審卷第99頁背面之書狀），然仍由不具碩士以上學歷之被上訴人接任此職務，可見上訴人並不因被上訴人之學歷即質疑其專業能力，尤不能以被上訴人不具碩士以上學歷，即當然否認其具有查詢、閱讀、分析及整理國內外資訊工程類文獻之能力。
（3）關於第三方軟件管理項目經理工作部分：
A、宏達通訊公司於101年11月間亦登載第三方軟件管理項目經理研發部職缺，需求人數5人（見不爭執事項㈠5），並有HTC網頁可證（見原審卷第29頁背面），依其工作內容，包括負責協力廠商軟體管理、關係維護、測試協調、軟體授權及契約管理、分析比對競爭軟體優點及發展趨勢等，與被上訴人原任職之3AM部門係負責自公司外部人員取得軟體之工作內容相類，且被上訴人原任職之3AM部門工程師即訴外人謝元龍及陳昆鴻，分別於100年3月及6月以出差方式長期至宏達通訊公司之第三方軟件管理部門任職，為兩造所不爭執（見本院卷第185頁背面之準備程序筆錄、第204頁之上訴人書狀），可見第三方軟件管理項目經理，亦為被上訴人之工作能力所能勝任；被上訴人復於101年9月28日至同年10月6日多次向上訴人表達願至上海工作（見原審卷第32至33頁之電子郵件），堪認被上訴人亦有擔任此宏達通訊公司第三方軟件管理項目經理工作之意願，自屬可供安置被上訴人之工作。
B、上訴人雖抗辯此第三方軟件管理項目經理係宏達通訊公司之職缺，非屬其之職缺，其無權決定被上訴人是否能擔任此部分工作云云，惟查：
①雇主依勞基法第11條第4款款終止勞動契約者，尚需符合「
無適當工作可供安置」之要件，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，所謂「無適當工作可供安置時」，應包括原雇主為因應業務性質變更而投資成立，在人事晉用及管理上為原雇主所操控之他公司，亦無適當工作可供安置之情形在內（最高法院98年度台上字第652號、99年度台上字第1203號判決參照）。
②查Pacific公司為宏達通訊公司之唯一股東，上訴人則為
Pacific公司的唯一股東（見不爭執事項㈠5），依公司法第369條之2規定，已可認為Pacific公司為宏達通訊公司之控制公司，上訴人又為Pacific公司之控制公司；再者，上訴人於100年1月10日發布管理階層布局，任命訴外人任偉光擔任宏達通公司中國區總裁，直接對上訴人之研發與營運總經理報告（見原審卷第73頁之經濟日報報導），足認上訴人自得控制宏達通訊公司之人事及財務等。至宏達通訊公司雖另訂定員工手冊，其第11章定有員工聘用管理規範（見本院卷第39至40頁），然此僅係其就公司之員工僱用管理訂定規範，但不能推認該規範之訂定及其適用非受上訴人之控制，則雖上訴人與宏達通訊公司在法律型態上分屬兩個獨立主體，然宏達通訊公司之人事、財務既為上訴人所控制，兩者在實體上係屬同一，宏達通訊公司復有適當工作可供安置被上訴人，自與勞基法第11條第4款所規定無適當工作可供安置之要件不合。
③上訴人復抗辯此第三方軟件管理項目經理工作，應熟悉大
陸營運生態、相關規範、消費者使用手機行為偏好習慣，故以聘僱大陸當地之勞工為原則，仍非被上訴人所能勝任云云。然查，上開第三方軟件管理項目經理職缺之徵才要件，僅謂應有2年以上Windows mobile或1年以上Android應用管理經驗、熟悉軟體契約管理、願意學習管理技能及方式、追求高品質管理應用，及有供應商管道或關係者尤佳，並未要求應徵此職務者需在大陸地區工作或居住若干年，亦未要求必須熟悉大陸營運生態、規範、消費者偏好習慣等，僅稱工作地係在上海、北京（見原審卷第29頁背面至30頁）；再依宏達通訊公司員工手冊第11章員工招聘所揭示之聘用及不予聘用原則（見本院卷第40至41頁），亦未將應徵工作者應在大陸工作或居住若干期間列為要件，況上訴人所稱之大陸地區營運生態、規範、消費者偏好習慣等，亦非不得經由在職教育使被上訴人通曉瞭解，上訴人以被上訴人不了解大陸地區之營運生態等抗辯其不能勝任此第三方軟件管理項目經理工作，為無可取。
4、從而，上訴人尚有其他工作可供安置被上訴人，上訴人所為於101年10月13日終止契約之表示與勞基法第11條第4款規定未合，自不合法，兩造間僱傭關係仍然存在，被上訴人主張兩造間僱傭關係存在，為上訴人所否認，則其請求兩造間僱傭關係存在，為屬可取。
（三）上訴人應給付被上訴人薪資43,350元本息，並自101年11月1日起，按月於次月5日給付被上訴人7萬6,500元及次月6日起之法定遲延利息，並應於101年12月31日提繳2,601元，及自101年11月1日起按月於再次月最後1日提繳4,590元：
1、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決參照）。
2、查上訴人於101年10月13日對被上訴人為終止契約之表示，固屬不法，不生終止契約之效力，但已足徵上訴人為預示拒絕受領被上訴人勞務之表示。被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，復於101年11月19日即向原審提起本件請求確認僱傭關係存在訴訟（見原審卷第3頁之法院收文戳），故被上訴人已將準備給付之事情通知上訴人，並已為提出勞務之準備，但為上訴人所拒絕，則上訴人拒絕受領後，無須被上訴人催告，上訴人即應負受領遲延之責，依上開說明，仍應給付工資。然上訴人僅給付被上訴人薪資至101年10月13日，被上訴人每月薪資為7萬6,500元（見不爭執事項㈠2），上訴人自應給付被上訴人自101年10月14日起至被上訴人復職之日止按月以7萬6,500元計算之薪資。又上訴人係於每月5日給付上個月薪資之事實，有被上訴人資遣費明細表可稽（見原審卷第15頁），若未依約給付，應自翌日即6日起負遲延責任。則被上訴人請求上訴人應給付101年10月之薪資差額4萬3,350元〔計算式：月薪資額76,500－已給付（76,500÷30×13）＝43,350〕，及自101年11月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自101年11月1日起至被上訴人復職之日止，按月於次月5日給付被上訴人薪資7萬6,500元，並自各期應給付日之翌日（即次月6日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為屬可取，並為上訴人所不爭執（見本院卷第197頁背面至198頁之準備程序筆錄）。
3、次按雇主應為適用勞基法之本國籍勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，雇主應提繳及收取之退休金數額，由勞工保險局繕具繳款單於次月二十五日前寄送事業單位，雇主應於再次月底前繳納，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第7條第1項及第19條第1項分別定有明文。再依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參照）。
4、查被上訴人每月薪資7萬6,500元，上訴人應按月提繳之勞工退休金為4,590元（計算式：76,500×6％＝4,590）；另上訴人於101年10月份就應給付被上訴人之薪資差額43,350元部分，應提繳之勞工退休金為2,601元（計算式：
43,350×6％＝2,601），此部分依勞退條例第19條第1項規定上訴人應於101年12月31日提繳，上訴人復不爭執其未提撥上開款項，則被上訴人自得請求上訴人應於101年12月31日提繳2,601元至其勞工退休金專戶；及自101年11月1日起至被上訴人復職之日止，按月於再次月最後1日提繳4,590元至被上訴人勞工退休金專戶，亦屬可取，此並為上訴人所不爭執（見本院卷第197頁背面至198頁之準備程序筆錄）。
六、綜上所述，上訴人所為於101年10月13日終止兩造間僱傭契約之表示並不合法，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造契約及勞退條例第6條第1項、第14條第1項及第31條第1項規定，請求上訴人應給付被上訴人薪資4萬3,350元，及自101年11月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自101年11月1日起至被上訴人復職日止，按月於次月5日給付7萬6,500元，及各自應給付日之翌日即次月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人應於101年12月31日提繳2,601元至被上訴人勞工退休金專戶，及自101年11月1日起至被上訴人復職之日止，按月於再次月最後1日提繳4,590元至被上訴人勞工退休金專戶部分，洵屬有據，應予准許。從而，原審就此部分判決確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人如數給付及提撥，及依聲請為附條件准、免假執行之諭知，並無不合，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
勞工法庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂法 官 黃書苑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。