臺灣高等法院民事判決 102年度重勞上字第34號上 訴 人 米其林忠欣股份有限公司法定代理人 陸惠峰訴訟代理人 柏有為律師
馮彥婷律師被上訴人 鄭志豪訴訟代理人 張躍騰律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年6月18日臺灣士林地方法院101年度重勞訴字第15號第一審判決提起上訴，經本院於103年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人提起上訴後，其法定代理人變更為陸惠峰，有上訴人變更登記表可稽（見本院卷第29頁），並經具狀聲明承受訴訟（見本院卷第22頁反面），核與民事訴訟法第170條之規定尚無不合，應予准許。
二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人就被上訴人請求確認僱傭關係存在，並請求給付薪資等節，於原審即提出兩造間勞動契約關係業經其於民國101年6月15日依勞動基準法第11條第4款規定終止而消滅之抗辯，嗣於本院補充其於同日另有以被上訴人拒不到任新職提供勞務，違反勞動契約情節重大，依勞動基準法第12條第1項第4款之規定，終止兩造間勞動契約等語（見本院卷第106頁反面至第107頁反面），且被上訴人有不能勝任工作之情事，依勞動基準法第11條第5款之規定，其得終止契約，並以103年3月7日上訴理由㈢狀繕本之送達為終止兩造間勞動契約之意思表示（見本院卷第108頁），係就兩造間之勞動契約關係是否業經終止而消滅之防禦方法為補充，核與上開規定，尚無不合。被上訴人抗辯：
上訴人上開防禦方法之提出與民事訴訟法第1項但書之規定不合，不應准許云云，容有誤會，不足採取。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人自99年8月30日起受僱於上訴人，擔任自行車主
要客戶經理一職，負責日本、韓國、中國、臺灣、香港、新加坡等亞洲地區及紐西蘭、澳洲等多國自行車輪胎銷售業務。詎於101年5月中，上訴人要求將被上訴人調整為「「二輪銷售客戶經理」，增加負責摩托車胎之業務，因被上訴人原本工作量已極為繁重，恐無法負荷，加以上訴人未對被上訴人薪資及其他相關條件有所增加，被上訴人遂於同年月31日表示無法同意。詎上訴人竟於同年6月15日以其業務性質變更為由，依勞動基準法第11條第4款終止與被上訴人間僱傭關係。惟上訴人仍以製造、零售、批發輪胎為業，且被上訴人負責之自行車輪胎，在相同區域內仍然持續販售，並未改變，僱員人數與被上訴人加入時相較，由81人增加為現在之96人，足證上訴人並無減少勞工之必要，復無提供適當工作以供安置被上訴人，其終止勞動契約顯不合法，兩造間僱傭關係仍應存在。又上訴人違法解僱被上訴人，已預示拒絕繼續受領被上訴人之勞務給付，且被上訴人於新北市政府勞資爭議調解時請求回復工作權，亦遭上訴人拒絕，足認上訴人遲延受領勞務，依民法第230條、第487條之規定，被上訴人無補服勞務之義務，仍得請求上訴人給付自終止勞動契約翌日即101年6月16日起至被上訴人復職日止之報酬。而被上訴人自101年5月1日起基本月本薪從新臺幣（下同）9萬1,100元，調整為9萬5,655元，加計年資加給每月500元、伙食津貼每月1,800元，被上訴人每月薪資為9萬7,955元。此外，上訴人於違法解僱被上訴人之前，按月為被上訴人提繳退休金5,796元，依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1款規定，上訴人自101年6月16日起至被上訴人復職之日止，仍需按月提繳並匯入被上訴人於勞工保險局之勞工退休金專戶。
爰依勞動契約之法律關係，求為：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應自101年6月16日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人9萬7,955元，及各月應給付金額自次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢上訴人應自101年6月16日起至被上訴人復職之日止，按月匯入5,796元至被上訴人於勞工保險局之勞工退休金專戶。
㈡原審判決確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人應自101
年7月1日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人9萬7,955元，及各自次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自101年6月16日起至被上訴人復職之日止，按月匯入5,796元至被上訴人於勞工保險局之勞工退休金帳戶，且駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，被上訴人補充陳述稱：㈠被上訴人出差、請假、加班均須獲得3位相關主管親筆簽名認可，非可自行安排及決定；被上訴人負責之各區域及國家業績，均係被賦予而非自行訂立，各客戶之相關決定及規劃亦均須經請示並經核可；被上訴人績效之考核，除法國總公司外，上訴人亦有實際考核權，且被上訴人之績效與上訴人在台灣轎車胎整體業務目標為連動。㈡被上訴人曾於上訴人所在汐止辦公室面試，足認被上訴人確為上訴人之員工，兩造間係僱傭關係甚明。㈢上訴人並未發佈將被上訴人調職之人事命令，其以被上訴人拒不到任新職為由終止勞動契約，於法不合。㈣又被上訴人於101年5月甫獲得加薪，工作上獲得肯定，顯無不能勝任工作之情事，上訴人依勞動基準法第11條第5之規定終止勞動契約，亦無可取等語。並答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、上訴人則以：㈠被上訴人係擔任上訴人之高階經理，對於其業務之呈報主
管為法國總部經理，就業務處理有高度之自主獨立裁量權，雙方之勞動契約應為委任關係而非僱傭關係，縱認兩造間勞動契約為僱傭關係，惟自101年5月起，法國總公司即有意整併摩托車胎及自行車胎之業務，以往摩托車胎業務及自行車胎業務係由不同之人員負責，國內之摩托車胎業務係由泰國之市場經理兼管，國內並無設置此職務，而國內之自行車胎業務則係由負責亞洲區（包括臺灣、中國大
陸、香港、新加坡、日本、韓國、紐西蘭及澳門）自行車胎業務之「自行車主要客戶經理」即被上訴人處理。整合之後將裁撤原有之「摩托車銷售客戶經理」及「自行車主要客戶經理」，改由新設置之「二輪銷售客戶經理」負責臺灣、中國大陸、香港、新加坡、澳門及泰國之自行車胎業務，及臺灣、中國大陸、香港、澳門及南韓之摩托車胎業務，原有之「自行車主要客戶經理」之職務則裁撤，已發生結構性或實質性之變更。經詢問被上訴人是否願意擔任此新職務，被上訴人於101年5月31日以電子郵件回覆表示不願接受，且當時上訴人之職缺僅餘客戶經理等屬於基層之工作，與被上訴人之經歷、專長、工作內容及薪資等均不相稱，並無適當之職務可安置被上訴人，乃於101年6月15日依勞動基準法第11條第4款規定，終止與被上訴人間之勞動契約，並結算被上訴人之6月份薪資、101年度年終獎金、應休未休之特別休假薪資、101年第2季績效獎金、30日預告期間工資、資遣費、差旅津貼合計共55萬2,988元，於101年6月20日電匯至被上訴人位於華南銀行之帳戶等語，資為抗辯。
㈡上訴人並補充陳述：
⒈被上訴人擔任上訴人「自行車主要客戶經理」一職，為
委任專業經理人，得依其工作計畫自行安排提供勞務之時間、地點，兩造並無固定上下班時間之約定。至任職同意書僅為上訴人聘僱一般員工之制式版本，被上訴人為委任專業經理人，就工作時間有一定之自主決定及裁量權，並無任職同意書第5條關於工作時間之限制；況依被上訴人自行規劃之銷售策略，每月約有三週於國外出差、一週在國內推展業務，且被上訴人所有出差計劃、時間均係直接與法國總公司主管討論後決定，上訴人事前無從得知、事後亦無審核權限。又上訴人係受法國總公司之指示，形式將被上訴人納入組織體係、負責處理任職相關之人事行政事務，被上訴人實質上係法國總公司選任，其績效目標亦直接對法國總公司負責；且被上訴人之業績目標係由其與法國主管共同討論而擬定，並由法國主管負責考核並量化為考績等第後，通知上訴人據以核發業績獎金，上訴人並無實際考核績效之權。⒉法國總公司於101年5月中決議將被上訴人調職擔任「二
輪銷售客戶經理」，符合兩造間勞動契約即任職同意書及調動五原則，而至同年6月15日止，經法國總公司及上訴人與被上訴人多次溝通，被上訴人拒不就任新職及提供勞務，顯違反兩造間任職同意書第9條規定，合於勞動基準法第12條第1項第4款規定，上訴人得不經預告終止勞動契約。雖上訴人亦表明依勞動基準法第11條第4款終止僱傭契約，並給付資遣費，惟無礙上訴人以被上訴人違反勞動契約情節重大為由終止兩造間勞動契約之意思表示。縱認上訴人於101年6月15日終止兩造間勞動契約不符勞動基準法第12條第1項第4款、第11條第4款之規定，因101年5月迄今，被上訴人多次以口頭或電子郵件表達並無意願擔任「二輪銷售客戶經理」一職，並表示亦不具備該職所需之相關專業知識及技巧，且其於上訴人101年6月15日終止兩造間勞動契約前，即開始收拾辦公室物品，足證被上訴人主觀認為其不能勝任工作，已無意願提供「二輪銷售客戶經理」之勞務，上訴人亦以上訴理由㈢狀之送達，依勞動基準法第11條第5款之規定，終止兩造間勞動契約。
⒊「二輪銷售經理」之職務內容，於摩托車輪胎產品部分
，僅係負責亞洲地區整體銷售策略規劃，及協助代理商忠林實業有限公司（下稱忠林公司）與法國總公司間溝通角色，並非取代忠林公司之代理權，被上訴人辯稱上訴人要求其負責完全接收忠林公司之業務，係增加不合理工作量云云，顯與事實不符。法國總公司主管係於101年5月中，以電話通知被上訴人調整職務內容，故調職命令之意思表示已生效力，依兩造間勞動契約及民法第94條之規定，被上訴人即有遵守調職命令之義務，尚與是否接獲正式人事命令無涉。
㈢原審為被上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，上訴人就其
敗訴部分不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人自99年8月30日起受僱上訴人擔任自行車主要客
戶經理，負責亞洲地區之臺灣、中國、香港、新加坡、日本、韓國，及大洋洲地區之紐西蘭、澳洲之自行車輪胎銷售業務；其行政上直屬主管為轎車胎銷售經理（TC Sales
Mgr.），惟自行車輪胎銷售業務係直接向法國總公司經理呈報，有任職同意書可稽（見調字卷第12至15頁），並為兩造不爭執（見本院卷第45頁反面）。
㈡上訴人就自行車輪胎銷售部門原僅被上訴人1名員工乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第45頁反面）。
㈢上訴人於101年6月15日以業務性質變更，有減少勞工之必
要，又無其他工作可供安置被上訴人為由，依勞動基準法第11條第4款終止兩造勞動契約，有存證信函可稽（見原審調字卷第17至20頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第45頁反面）。
㈣被上訴人每月之薪資為9萬7,955元，上訴人應於每月最後
一日匯入被上訴人之個人帳戶內乙節，有員工薪資單可稽（見原審調字卷第16頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第45頁反面）。
㈤上訴人每月應為被上訴人提繳勞退基金5,796元，上訴人
自101年6月16日起即未按月匯入5,796元至被上訴人於勞工保險局之勞工退休金專戶之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第45頁反面）。
四、本院得心證之理由及判斷：㈠兩造間為僱傭契約之法律關係：
⒈按稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名
之人。民法第553條第1項定有明文。又按依公司法第29條第1項之規定，固可認經理人與公司間為委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司受雇人其職稱雖為經理，但於事務之處理，無運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，即與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從相同。故公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質，即屬於勞動契約之範疇，該經理與公司間，即有勞動基準法之適用（最高法院95年度台上字第1492號、97年度台上字第1510號判決均同此意旨）。
⒉查，上訴人擔任被上訴人自行車主要客戶經理乙職，有
如前述，依上訴人所提出業務變更前組織圖所載（見原審重勞訴卷第38、95頁），於組織調整前，轎車胎銷售經理下方設有「馳加顧問（DAM）」、「客戶經理（Accout Manager）」、「主要客戶經理（KAM）」、「主要客戶經理（KAM）」等四種職稱員工，被上訴人係屬於「主要客戶經理（KAM）之一」，負責自行車胎業務，此並為上訴人所不爭執（見原審卷第38頁正反面、本院卷第45頁反面）。足見被上訴人已納入上訴人生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又被上訴人具體工作職責係負責自行車輪胎商品之銷售，所屬部門僅被上訴人1人乙節，為上訴人所不爭執（見原審卷第38頁正反面、本院卷第45頁反面），則被上訴人執行銷售業務之利益盡歸屬上訴人則被上訴人顯非為自己之營業勞動，而係從屬於上訴人，為上訴人之目的而勞動，且應親自履行，而不得使用代理人。另依上訴人任職同意書（見原審重勞訴卷第39頁），第五條「工作時間」規定：「台端報到後，每兩週正常工作時數不逾八十四小時。正常上下班時間如下：星期一至星期五：09：00至18：00，中午休息時間:12：00~13：00」、第六條規定：「…倘台端事先未經主管核准而臨時缺席，應視為曠職，並依工作規則有關規定議處。」等語，足見被上訴人應按時上、下班出勤，請假並應依規定辦理，否則將遭受以曠職論等之制裁；又依上開任職同意書之內容，兩造就被上訴人試用期間、每月基本月薪、工作時間、加班時間、投保勞保、健保、工作守則、休假及特別休假依勞動基準法、勞工請假規則及兩性工作平等法之規定等事項均有明確之約定，足徵上訴人於契約中已就被上訴人勞務給付之時間及給付量、勞動過程、適用法規等事項詳予規定，被上訴人對於自己之給付勞務之時間、及給付量及勞動過程，顯然無法自行支配；且上開任職同意書內容未見上訴人有令被上訴人為處理一定目的之事務，由被上訴人具有獨立之裁量權之意思。而被上訴人請假、出差、加班，均須呈請上訴人核准，亦有出差資料、請假卡、加班申請核準書、請假單等資料可憑（見本院卷第61至68、69至82頁）。再者，被上訴人於上訴人之工作須受考核，考核內容包括請假及出勤狀況、有無客訴、工作態度、工作能力、管理能力、適應性、綜合考查等，且被上訴人對上訴人其他員工並無考核權被上訴人仍須受到法國主管Gerard Martin之監督與管理，業績方面係由法國總公司主管負責考核，且由上訴人及法國總公司2位主管針對被上訴人之業績為考核標準量化後進行評估，為綜合考核後，決定被上訴人之業務獎金，並由上訴人核發業務獎金等情，業據上訴人陳明（見原審重勞訴卷第92頁反面），益徵被上訴人在上訴人之企業組織內，應服從上訴人之考核、獎懲、指揮及監督，堪認系爭契約顯具勞動契約人格上及組織上之從屬性。又被上訴人雖可與客戶為締約條件之磋商，須經上訴人同意後，始得締約出貨乙節，業據上訴人陳明（見本院卷第173頁），並有電子郵件可稽（見本院卷第221至225頁），足見被上訴人無為上訴人簽訂契約之權限。則被上訴人顯係從屬於上訴人之關係下提供職業上之勞動力研發商品，由上訴人給付報酬，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別，兩造間應屬勞動契約，堪以認定。
⒊上訴人雖抗辯：被上訴人就自行車輪胎業務之經營有自
擬方針、提案之權力，年度業績目標係由被上訴人自行訂定、被上訴人可自行安排拜訪客戶、代表其與客戶談合約、決定業務方向等，兩造間之契約關係應屬委任而非僱傭云云。惟查，被上訴人可取得之薪資，係經上訴人與法國總公司主管共同考核後決定，顯係基於雇主之指揮監督下為勞動，並依此獲取提供勞務之對價，性質上與委任報酬有間，堪認被上訴人完全被納入上訴人公司經濟組織與生產結構之內，非為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動，有經濟上之從屬性，如上所述。況被上訴人之業績目標係被上訴人自行計畫，再與其法國主管溝通後，訂定隔年的業績目標乙節，亦據上訴人陳明（見原審重勞訴卷第159頁），益見被上訴人就業務執行未獲完全之授權，亦無最終決定權，且衡諸常情，企業之業務目標經員工（執行者）初步計劃擬定後，再與上級主管溝通、調整而為訂定或進行修改並確定，亦屬常見，此均為事務性細節之處理，尚難認其具獨立裁量權及決策權，亦無從憑此認定被上訴人就所負責之業務有完全獨立之決策權，此亦無從執為兩造間法律關係係委任契約之認定。上訴人此部分抗辯，尚非可採。
⒋綜上各情，被上訴人既於人格上、經濟上與組織上從屬
於上訴人，而為上訴人服勞務，且無為上訴人簽名之權限，則兩造間之勞動契約應屬僱傭關係，自應適用勞動基準法之規定。上訴人以被上訴人擔任高階經理為由，辯稱：兩造為委任關係，無勞動基準法之適用云云，不足採取取。
㈡上訴人依勞動基準法第11條第4款規定終止勞動契約不合法：
⒈按勞動基準法第11條第4款規定，業務性質變更，有減
少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，雇主可終止勞動契約。是依該款規定，雇主須業務性質變更，有減少勞工之必要，且無其他適當工作可供安置勞工時，始得合法終止勞動契約。又所謂業務性質變更，就雇主所營事業項目變更固屬之；就經營事業之技術、手段、方式有所變更，致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異亦屬之。故雇主出於經營決策或為因應市場競爭條件及提高產能、效率需求之必要，採不同經營方式，該部分業務之實施，亦發生結構性、實質性之變異，始屬業務性質變更之範疇（最高法院98年度台上字第1821號判決同此見解）。
⒉查，上訴人以往於臺灣地區之摩托車胎業務係由泰國之
市場經理兼管，國內並未設置此職務，而臺灣之自行車胎業務則係由負責亞洲區（包括臺灣、中國大陸、香港、新加坡、日本、韓國、紐西蘭及澳門）自行車胎業務之「自行車胎主要客戶經理」即被上訴人處理，因上訴人計畫整併此二業務，新設置「二輪客戶銷售經理」，負責臺灣、中國大陸、香港、新加坡、澳門及泰國之自行車胎業務及臺灣、中國大陸、香港、澳門及南韓之摩托車胎業務，並裁撤原有之「自行車主要客戶經理」職務乙節，雖據上訴人提出組織調整前後之比較及說明表為證（見原審湖勞調卷第40頁），然查：
⑴依上訴人所提其業務變更前組織圖所載（見原審重勞
訴卷第38頁），於組織調整前，轎車胎銷售經理下方畫設有馳加顧問（DAM）、客戶經理（Accout Manager）、主要客戶經理（KAM）、主要客戶經理（KAM）等四種職稱員工，被上訴人係屬前開主要客戶經理（KAM）之一，負責自行車胎業務；而上訴人於組織調整後，前開組織圖內容仍屬相同，僅係被上訴人職稱改為二輪銷售客戶經理，業務上自行車胎業務向法國經理呈報、摩托車胎業務向亞洲區總部泰國經理呈報，亦據上訴人陳明（見原審重勞訴卷第28頁、第33頁反面），堪認上訴人於組織調整前、後，其所營事業項目包含自行車胎及摩托車胎業務均無變動，且上訴人之組織結構亦均相同，並未發生實質性、結構性之變異，上訴人所謂之組織調整，僅係被上訴人之職稱及其所負責業務範圍之工作內容有所變更，上訴人自不得以其對單一員工之職稱及工作內容之調整與變更，即謂係其組織結構變異及業務性質變更之情形發生。
⑵又上訴人於組織調整前、後均有自行車胎及摩托車胎
銷售業務，組織調整前之自行車胎銷售部門僅有被上訴人1名員工，摩托車胎銷售業務則未設置銷售部門及員工；於組織調整後係預定將自行車胎與摩托車胎業務整併，新設二輪車胎銷售業務部門，並設置「二輪銷售客戶經理」1名，故新設的二輪車胎業務部門員工人數與原有之自行車胎部門員工人數相同，並未增減等情，業據上訴人陳明（見原審重勞訴卷第25頁反面、第158頁），顯見上訴人於組織調整前、後之業務性質並未變更，均有自行車胎及摩托車胎銷售業務，且上訴人所需人力於組織調整前、後皆為1人，自無因業務性質變更而發生須減少勞工之情形。上訴人雖抗辯原有「自行車主要客戶經理」之職缺業已裁撤，故有減少勞工之必要云云，惟所謂減少勞工之必要，當係指以組織變更前後就所涉變動部門之整體員工人數需求為比較觀察，以此判斷是否有減少勞工之必要，而非就單一員工之職稱及工作內容變動而為判斷，上訴人上開抗辯，洵無足採。
⑶再者，上訴人在組織調整計畫進行前，臺灣地區之摩
托車胎銷售業務，原係委託忠林公司為摩托車胎之總代理，上訴人並未就摩托車胎銷售業務設置任何部門或員工，而是由泰國市場經理K.Patapong向忠林公司接洽摩托車胎業務，而被上訴人拒絕新職務安排後，上訴人原組織變更計畫因此取消，現在臺灣摩托車胎銷售業務仍由忠林公司負責，並由D.Dechamp兼管，臺灣自行車胎業務則由法國總公司直接管理等情，業據上訴人陳明（見原審卷第29頁反面、第158頁反面、第160、163頁），足見上訴人在資遣被上訴人之後，其內部之組織結構及業務仍維持自行車胎與摩托車胎分立之組織架構實際營運，並未調整自行車胎與摩托車胎業務之經營結構與組織結構，遑論進行整併，即難認上訴人在資遣被上訴人時，有何涉及組織經營結構必須調整之結構上、實質上之變異必要，而有業務性質變更情形發生。
⑷上訴人雖辯稱：因被上訴人拒絕新職，故原組織變更
計畫因此取消云云，但並未舉證以為證明，再參以上訴人係跨國企業集團旗下之公司，關於是否增設職務，係集團衡量業務需求全盤考量決定，尚不可能因被上訴人拒絕接受新職即為營業政策之變更，上訴人上開抗辯，顯與事理有違，不足採取。
⒊綜上，上訴人並無因業務性質變更，而有減少勞工必要
之情事，是上訴人依勞動基準法第11條第4款為由，終止與被上訴人間之勞動契約，並不合法，不生終止勞動契約之效力。
㈢上訴人依勞動基準法第12條第1項第4款終止勞動契約，並不合法：
上訴人雖抗辯：其已將被上訴人調任「二輪客戶銷售經理」，惟被上訴人拒不到任新職提供勞務，違反勞動契約情節重大，其於100年6月15日依勞動基準法第12條第1項第4款之規定，終止兩造間勞動契約云云，但為被上訴人所否認，抗辯：上訴人於100年6月15日僅以業務性質變更，依勞動基準法第11條第4款終止勞動契約，並未以被上訴人拒不到任新職提供勞務，違反勞動契約情節重大，依勞動基準法第12條第1項第4款之規定，終止兩造間勞動契約，再者，上訴人並未發布調職命令，被上訴人自無拒接新職之情事，上訴人據以終止勞動契約，於法不合等語。經查：
⒈上訴人抗辯：其於100年6月15日有另以被上訴人拒任「
二輪客戶銷售經理」，違反勞動契約情節重大，依勞動基準法第12條第1項第4款之規定，終止兩造間勞動契約云云，為被上訴人所否認，參以上訴人於101年6月30日寄發予被上訴人函達終止勞動契約之存證信函（見原審湖勞調卷第17至20頁）內容：「緣鄭志豪先生（以下簡稱為鄭君）自民國99年8月30日起擔任本公司自行車主要客戶經理一職，嗣因本公司組織調整、業務性質（存證信函誤載為形質）變更，鄭君原職務遂無存續之必要，本公司原擬提供其他職務（按即二輪銷售客戶經理）予鄭君，惟遭鄭君明確拒絕，且本公司已無其他適合之職務，故於101年6月15日已當面告知鄭君終止勞動契約。二、按勞動基準法第11條第4款規定，業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，雇主得預告終止勞動契約。今鄭君不願配合本公司組織重組之職務調整，且無其他適當工作可安排，本公司當得依前揭規定終止與鄭君間之勞動契約。…」等語，僅以其業務性質變更，又無適當工作可供安置被上訴人，依勞動基準法第11條第4款規定終止勞動契約，並未敘及依勞動基準法第12條第1項第4款之規定終止兩造間勞動契約之語，則上訴人主張其於101年6月15日以被上訴人拒不到任新職提供勞務，違反勞動契約情節重大，依勞動基準法第12條第1項第4款之規定，終止兩造間勞動契約乙節，尚非可採。上訴人就此並未舉證以為證明，此部分抗辯，已難遽信。
⒉再者，上訴人關於員工之調職，均係先與員工溝通，經
員工同意後始發布書面調職命令，本件係由法國總公司與被上訴人溝通乙節，業據上訴人陳明（見本院卷第172頁反面），而被上訴人於磋商過程中，表明不同意擔任新職，係屬兩造就上訴人欲變更勞動條件同意與否之磋商，與上訴人正式發布調職命令後之拒任新職，係屬二事。上訴人就其正式有發布調任被上訴人為「二輪客戶銷售經理」之調職命令乙節，並未舉證以為證明，則其抗辯被上訴人有拒任新職情事云云，並據以終止勞動契約，於法不合，亦不生終止效力。
㈣上訴人依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約，並不合法：
上訴人雖再抗辯：被上訴人自101年5月迄今，多次以口頭或電子郵件表達並無意願擔任「二輪銷售客戶經理」乙職，並表示亦不具備該職所需之相關專業知識及技巧，且其於上訴人101年6月15日終止兩造間勞動契約前，即開始收拾辦公室物品，足證被上訴人主觀認為其不能勝任工作，已無意願提供「二輪銷售客戶經理」之勞務，其已依勞動基準法第11條第5款之規定，終止兩造間勞動契約云云。
惟查：
⒈按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契
約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。勞基法第11條第5款定有明文。又勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。
⒉查，工作之內容係屬勞動契約條件之一，除雇主因管理
必要外，其變更應經勞工同意。被上訴人於與上訴人磋商變更職務期間，多次表達無意願擔任「二輪銷售客戶經理」一職，並表示不具備因該職所增加業務（即摩托車胎業務）所需之相關專業知識及技巧，均係與上訴人就職務變動磋商過程中，所為不同意變動職務之表示，尚難遽認被上訴人客觀上之能力、學識、品行有不能勝任原有自行車胎業務工作，且主觀上有違反忠誠履行勞務給付義務之情事。另被上訴人否認於上訴人101年6月15日終止兩造間勞動契約前，即有開始收拾辦公室物品之情事，上訴人就此復未舉證以為證明，亦無從採信。此外，上訴人就其為終止勞動契約之意思時，被上訴人有何不能勝任原有工作之情事，並未舉證以為證明，則其據以終止勞動契約，於法亦有不合。
㈤被上訴人得請求上訴人給付自101年7月1日起至被上訴人復職之日止之薪資本息：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，
仍得請求報酬。民法第487條本文定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決同此見解）。
⒉查上訴人於101年6月15日向被上訴人終止兩造間僱傭關
係，並非合法，已如前述，上訴人上開終止行為雖不生終止契約之效力，但已足徵上訴人有為預示拒絕受領被上訴人勞務之意思表示，而被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認被上訴人已將準備給付之事情通知上訴人，為上訴人所拒絕，則上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延之責，被上訴人無須催告被告公司受領勞務，上訴人復未再對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認上訴人已經受領勞務遲延，被上訴人據此請求上訴人應給付自101年7月1日起至其復職之日止，按月給付薪資，即屬有據。
⒊又被上訴人主張其每月薪資為9萬7,955元乙節，業據提
出員工薪資單為證（見原審湖勞調卷第16頁），並為上訴人所不爭執（見原審重勞訴卷第137頁、本院卷第45頁反面），則被上訴人所得請求之薪資，自應以月薪9萬7,955元計算。又依前開上訴人任職同意書所載，薪資係於每月最後一日匯入被上訴人之個人帳戶內，則上訴人自該日起即應負清償責任。上訴人就被上訴人一併請求上訴人按月於次月1日起至清償日止，給付按週年利率百分之5計算之利息，亦未為爭執，堪屬有據。
㈥被上訴人得請求上訴人應自101年6月16日起至其復職之日止，按月匯入5,796元至其於勞工保險局之退休金帳戶：
按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。而勞工退休金專戶內之金額，勞工所得請領之時間、方法及金額雖應依勞工退休金條例之規定辦理，惟如雇主提撥之金額有所短少，自導致勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，將致勞工於得請領退休金時受有損害。由是，被上訴人請求上訴人將應提繳而未提繳足額之金額，匯入被上訴人個人勞工退休金專戶，自有理由。本件被上訴人主張上訴人每月為其提繳勞退基金5,796元，有前開員工薪資單足稽（見原審湖勞調卷第16頁），且為上訴人所不爭執，再依前開101年6月薪資付款明細計算明細表（見原審湖勞調卷第51頁）觀之，上訴人並未為被上訴人提繳101年6月份之勞退基金，從而，被上訴人主張上訴人應自101年6月16日起至被上訴人復職之日止，按月匯入5,796元至其於勞工保險局之勞工退休金專戶，亦屬有據。
五、綜上所述，上訴人依勞動基準法第11條第4款、第12條第1項第4款、第11條第5款之規定，終止與被上訴人間之勞動契約，於法不合，應認兩造間之僱傭關係仍屬存在。從而，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求上訴人自101年7月1日起至其復職之日止，按月給付9萬7,955元，並各自次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及請求上訴人自101年6月16日起至其復職之日起，按月匯入5,796元至其於勞工保險局之勞工退休金帳戶，為有理由，應予准許。原判決確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院審酌後，與本件之結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 6 日
勞工法庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 鄭佾瑩法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 6 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。