臺灣高等法院民事判決 102年度重勞上字第3號上 訴 人 于靜文訴訟代理人 王道元律師被 上訴 人 環球油漆股份有限公司法定代理人 艾丁（Aidan Patrick Metcalfe）訴訟代理人 葉建廷律師
王歧正律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國101年8月29日臺灣桃園地方法院100年度重勞訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於102年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用(確定部分除外)之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣柒萬捌仟柒佰陸拾伍元，及自民國100年6月16日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴，及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用(確定部分除外)由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款規定自明。查上訴人於上訴聲明第四項原係請求被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）209萬1,416元，嗣減縮該項聲明為被上訴人應再給付上訴人209萬1,160元（見本院卷第135頁反面），依上開規定，無庸得上訴人同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）96年4月前原擔任被上訴人IT/TV商業發展部的副理職務，嗣被上訴人在96年7月11日非法解僱伊，經伊提起確認僱傭關係存在之訴訟獲得勝訴判決確定，並於98年12月28日復職；惟被上訴人並未安排伊回任96年4月前IT/TV商業發展部副理的原職工作，亦未與伊協調與溝通，即命伊負責被上訴人已放棄亦無人負責，且無任何銷售業績之數位相機（Digital Camera）市場，足見被上訴人已變更伊之工作內容。被上訴人於96年間所為組識調整將伊調職，顯不符內政部所頒布「雇主調動勞工工作之五項原則」（下稱調動五原則），且於調職後未對伊更換客戶產業類別一事特別對伊提供教育訓練，更於99年5月7日以伊未簽「IT Code of Conduct」（資訊行為安全規範），認伊無法履行勞務，而將伊依工作規則第56條第6、7款規定記2大過處分；再於100年2月17日以伊未完成99年度「員工績效和發展對話」（P&D）之目標設定、績效評估等評核作業，而將伊依工作規則第56條第7款規定記1大過處分，並於100年2月17日以伊未履行勞務，且於12個月內已累積滿3個以上大過，而依工作規則第57條第15款和第20款規定將伊開除處分，惟被上訴人對伊記過與開除的行為，均於法不符。依被上訴人工作規則第41條、第43條、第47條第3款、勞動基準法（下稱勞基法）第29條、第39條、同法施行細則第24條第3款等規定，伊自得請求被上訴人給付96年7月11日至98年12月27日間之薪資差額、96年至98年間之開工獎金、生日禮金、農曆年節獎金、勞工節獎金、端午獎金、中秋獎金、旅遊補助金及子女教育補助金、年終獎金、績效獎金、96年以前因年度終結而未休，97年至100年間未休特別假工資補償等。又伊因被上訴人兩度以不法理由與手段，在未經預告下解僱，不僅造成伊不名譽之負面評價，並已嚴重損害伊在職場上之就業機會與規劃，造成身心莫大傷害，自亦得請求被上訴人塗銷更正伊之懲戒記錄，並為道歉啟事及給付精神慰撫金。爰依上開規定，求為㈠、確認兩造間僱傭關係存在。㈡、被上訴人應給付上訴人6萬8,206元，並自100年3月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月25日給付上訴人12萬2,974元，並自各期應給付日之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢、被上訴人應給付上訴人至少272萬4,595元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈣、被上訴人應塗銷於99年5月7日、100年2月17日對上訴人所為之懲處紀錄，並應將原判決附件所示之中、英文道歉啟事，自上訴人復職日起連續7日刊登於被上訴人中、英文網站首頁右下角（網址如原判決附件所示），長、寬須各占螢幕頁面3分之1，並各以A4紙張、Word 16大小之字體張貼於被上訴人各處佈告欄，且提供蓋有被上訴人及其法定代理人公文章之中、英文道歉啟事繕本各1份予上訴人。㈤、被上訴人應賠償上訴人60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於98年12月28日復職前，其工作職稱為銷售服務部門之專案執行經理，其工作實質內容係特殊塗料之市場開發及銷售服務，且其所負責之客戶為數位相機業者，是其復職後從事之工作，與其於96年7月11日遭伊解雇前，並無任何不同，故伊未將上訴人調職，自無調動五原則之適用餘地。退而言之，縱認上訴人於96年3月底前擔任伊特殊塗料事業部之商業發展部副理，惟伊自96年4月起，即已針對特殊塗料事業部進行組織架構調整，將原有之商業發展部及銷售服務部予以整併，僅保留銷售服務部、行政部及實驗室等3個部門，並將包含上訴人在內之原商業發展部員工之工作職稱調整為銷售服務部之專案執行經理。是以上訴人於98年12月28日復職時，被上訴人之特殊塗料事業部既因組織架構調整而將商業發展部裁撤，且自96年4月起其工作職稱已調整為銷售服務部之專案執行經理，自無再回復其於96年3月底前原本工作職稱之可能。況伊之特殊塗料事業部雖於96年4月前分別下設商業發展部及銷售服務部，然兩部門之員工屬性皆為業務人員，均需負責市場開發及銷售服務，僅前者較著重在潛在客戶之市場開發，而後者則較著重既有客戶之銷售服務。簡言之，兩部門之差別僅在於市場開發與銷售服務之工作比重不同。因此伊雖於96年4月起將上訴人之工作職稱調整為銷售服務部之專案執行經理，但其實質工作內容仍為特殊塗料之市場開發及銷售服務，應認並未調動上訴人之工作，自無調動五原則之適用。再退而言之，縱認伊於96年4月起有調動上訴人之職務，但因伊特殊塗料事業部進行組織架構調整，自96年4月起即已將原商業發展部整併至銷售服務部，上訴人於96年3月底前所負責之IT/TV產業客戶，已有其他業務人員負責，經評估並無擴充業務人力之需要，且有鑑於上訴人自96年4月起即已改為負責數位相機產業客戶，方於上訴人復職後仍繼續指派其負責數位相機產業客戶，此乃基於企業經營上所必需；且由兩造間之勞動契約觀之，兩造間並未約定上訴人僅限於負責特定產業類別之客戶，是在特殊塗料領域範圍內，不論係何種產業類別之市場開發與銷售服務，均屬兩造間所約定上訴人之工作範圍，故伊調動上訴人之職務，並未違反勞動契約。又伊雖於96年4月起將上訴人之工作職稱調整為銷售服務部之專案執行經理，但並未對上訴人復職前之薪資及其他勞動條件，作任何不利之變更。上訴人於96年4月起不論是工作所需之專業知識、專業技能、相關工作經驗要求或工作之主要職責及其內容，均未超出96年3月底前原有之工作範圍。再者，伊調整上訴人所負責之產業客戶類別，並不會影響其進行市場開發及提供銷售服務。甚而上訴人有長達10年從事市場開發及銷售服務之工作經驗，因此對伊所屬集團有關市場開發及銷售服務之業務運作模式均甚為熟稔，故伊雖於96年4月起調整上訴人之工作內容，但仍為上訴人之體能及技術所可勝任。至上訴人復職前之辦公處所雖係位於桃園縣桃園市○○路，伊基於營運上考量，將特殊塗料事業部之辦公處所搬遷至桃園縣中壢市○○路現址，工作地點雖有所調動，惟此並非單獨針對上訴人所為，屬企業經營上所必需，況變更後之工作地點仍在兩造間勞動契約所約定之桃園縣範圍內，並無調動後工作地點過遠之疑慮。上訴人依兩造間勞動契約所應提供之勞務給付內容為主動積極拜訪伊指派其所負責產業類別之潛在客戶，如從未親至客戶處所進行拜訪，實難期待僅以電話或電子郵件等方式聯繫，即可與客戶建立長期良好之合作關係。伊並要求業務人員於外出拜訪客戶後需提交訪客報告，其目的除在及時瞭解業務人員與客戶間之實際接觸情形，以便適時地給予關心或指導外，同時亦寓有監督出勤狀況之用意，此係屬企業經營上所必需，而為合理之工作指示。上訴人既屬業務人員，職司市場開發及銷售服務工作，則伊要求其外出拜訪客戶並提交訪客報告，實屬合理之指揮監督。然伊自98年12月28日起至100年2月14日止，共計83次要求上訴人應儘速外出拜訪客戶並提交訪客報告，然上訴人直至遭伊終止勞動契約為止，僅提出4份訪客報告，上訴人拒絕外出拜訪客戶並提交訪客報告，顯然違反兩造間勞動契約及工作規則，且屬情節重大。且上訴人任職於被上訴人公司從事市場開發及銷售服務之工作已長達10年之久，對於被上訴人所屬集團有關市場開發及銷售服務之業務運作模式甚為熟稔，被上訴人自無再為上訴人安排有關市場開發與銷售服務教育訓練課程之必要。另上訴人復職後，不滿伊調整其工作職稱，拒絕配合伊要求儘速簽署資訊行為安全規範，俾利為其安裝公司網路及電子郵件系統、名片印製其個人行動電話、99年度員工績效和發展對話（P&D）之目標設定、坐在指定辦公座位等各項業務推展所需之事宜。綜上，上訴人自98年12月28日復職起至100年2月17日遭伊終止勞動契約止，期間長達1年2個月，上訴人就伊對其所為之相關工作指示，均置若罔聞，伊迫不得已，乃依工作規則對上訴人為記大過處分。詎料上訴人於遭記大過處分後，仍藉故拒絕對伊提供勞務給付，伊向上訴人多次進行溝通，上訴人乃拒不置理，實難期待伊與上訴人繼續勞動契約關係，乃依勞基法第12條第1項第4款規定終止與上訴人間之勞動契約。兩造間之勞動契約既已合法終止，則上訴人請求伊回復其職務及給付自勞動契約終止後至其復職日止之工資及各項獎金，均屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決兩造間之僱傭關係不存在，被上訴人應將於99年5月7日以「屢次要求公司提供資訊資源及工具，顛倒管理規定，並據此為無法全然履行勞務」之事由，依工作規則第56條第6款規定，將上訴人記大過1次之懲處紀錄予以塗銷，並駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就上開敗訴部分未據聲明上訴，已告確定。上訴人則就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，嗣並減縮上訴聲明為：㈠、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡、上開廢棄部分：⑴、確認兩造間之僱傭關係存在。⑵、被上訴人應再給付上訴人6萬8,206元，並自100年3月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月25日給付上訴人12萬2,974元，並自各期應給付日之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；⑶、被上訴人應再給付上訴人209萬1,160元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑷、被上訴人應塗銷於99年5月7日以「上訴人自98年12月28日起，經總經理屢次在SP會議中要求員工簽署IT Code ofConduct(資訊行為安全規範)，上訴人拒不接受，違反工作規則第56條第7款之規定。」為由，記上訴人大過1次之懲處記錄及於100年2月17日以「總經理屢次要求上訴人完成99年度員工績效和發展對話（P&D）之目標設定、績效評估等評核作業，歷經無數次一對一面談和勸導，但上訴人從99年初至今止仍然拒絕聽從，上述行為已明確違反公司之工作規則第56條第7款之規定」為由，將上訴人記大過1次之懲處記錄。⑸、被上訴人應將附件所示之中、英文道歉啟事，自上訴人復職之日起連續7日刊登於被上訴人公司中、英文網站首頁右下角（網址如原判決附件所示），長、寬須各占螢幕頁面3分之1，並各以A4紙張、Word 16大小之字體張貼於被上訴人各處佈告欄，且提供蓋有被上訴人及其法定代理人公文章之中、英文道歉啟事繕本各乙份予上訴人。⑹、被上訴人應再給付上訴人60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑺、上開㈡之⑵⑶⑹項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院則答辯聲明：㈠、上訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、上訴人原任職於被上訴人，於96年4月前係擔任IT/TV商業發展部副理，嗣於96年4月間，被上訴人調整上訴人之職務，改派擔任銷售部門之專案經理，負責數位相機之銷售服務及開發市場新客戶之工作。
㈡、被上訴人於96年7月11日解僱上訴人，經上訴人對被上訴人提起確認僱傭關係存在之訴訟，經原法院及本院判決上訴人勝訴確定後，被上訴人於98年12月25日通知上訴人於同年12月28日報到復職，並將上訴人派至數位相機銷售服務部門，擔任專案執行經理乙職，負責數位相機產業產品之業務開展工作。
㈢、被上訴人以上訴人拒絕簽署資訊行為安全規範、不接受公司行政管理規定、拒絕聽從上級指導未完成99年度員工績效和發展對話（P&D）之目標設定、績效評估等評核作業，明顯無法履行勞務等事由，而分別於99年5月7日對上訴人記大過2次、100年2月17日記大過1次，並於100年2月17日以上訴人不履行勞務，且於12個月內累積滿大過3個以上為由，依工作規則第57條第15款、第20款規定及勞動基準法第12條第1項第4款規定終止兩造間之勞動契約。
㈣、被上訴人於本院第一次準備程序承認上訴人復職前之每月薪資（包括交通費1萬5,000元）為10萬5,118元，嗣於本院第二次準備程序又爭執交通費非屬上訴人之薪資。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：上訴人主張於復職後，被上訴人變更伊之工作內容，不符內政部所頒布之調動五原則，嗣更以伊無法履行勞務，將伊依工作規則第56條第6、7款規定記2大過處分，再於100年2月17日以伊未完成99年度「員工績效和發展對話」（P&D）之目標設定、績效評估等評核作業，而將伊依工作規則第56條第7款規定記1大過處分，並於100年2月17日以伊未履行勞務，且於12個月內已累積滿3個以上大過，而依工作規則第57條第15款和第20款規定將伊為開除處分，惟被上訴人對伊記過與開除行為，均於法不符，伊得依被上訴人工作規則第41條、第43條、第47條第3款、勞基法第29條、第39條、同法施行細則第24條第3款等規定，請求確認兩造之僱傭關係存在，並請求被上訴人給付上開聲明之金額等語。惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本院應審究之重要爭點厥為：㈠、被上訴人於上訴人復職時，將上訴人派至數位相機銷售服務部門，負責數位相機產業產品之業務開展工作，復職前、後負責之職務及工作內容是否有所變更？如有，其復職後之工作是否符合內政部頒布之「雇主調動勞工工作之五項原則」？㈡、被上訴人於100年2月17日以上訴人不履行勞務，且於12個月內累積大過3次以上為由，依工作規則第57條第15款、第20款規定及勞動基準法第12條第1項第4款規定終止兩造間之勞動契約，是否合法？㈢、上訴人對被上訴人之各項請求是否有理由？茲分別論述如后：
㈠、被上訴人於上訴人復職時，將上訴人派至數位相機銷售服務部門，負責數位相機產業產品之業務開展工作，復職前、後所負責之職務及工作內容是否有變更？如有，其復職後之工作是否符合內政部頒布之「雇主調動勞工工作之五項原則」？
１、經查，上訴人於96年4月前原擔任被上訴人IT/TV商業發展部副理，嗣於96年4月間，被上訴人調整上訴人之職務，改派擔任銷售部門之專案經理，負責數位相機之銷售服務及開發市場新客戶之工作，至96年7月11日遭被上訴人非法解僱止，仍擔任同一職務。且上訴人於98年度重勞上字第3號請求確認僱傭關係存在案件中，亦主張伊並無拒絕被上訴人調動伊擔任銷售部門之專案經理，負責數位相機之銷售服務及開發市場新客戶工作之意，僅要求與主管梁大維溝通組織變更後新職務之內容等語（見原審卷一第81頁反面判決書之六），顯見上訴人當時確已同意被上訴人於96年4月調派其擔任銷售部門之專案經理，負責數位相機之銷售服務及開發市場新客戶工作之新職務。
２、次查，上訴人對被上訴人提起確認僱傭關係存在之訴訟，經原法院96年度重勞訴字第9號及本院98年度重勞上字第3號請求確認僱傭關係存在乙案判決上訴人勝訴確定後，被上訴人於98年12月25日通知上訴人於同年12月28日報到復職，並將上訴人派至數位相機銷售服務部門，擔任專案執行經理乙職，負責數位相機產業產品之業務開展工作。上訴人於復職前、後之工作職務分別為「銷售部門之專案經理」、「數位相機銷售服務部門之專案執行經理」，其職務名稱並無不同，亦未調降其職務，且工作內容均為負責數位相機銷售服務及開發市場新客戶之工作，顯見上訴人復職前、後之工作內容並無差異。是被上訴人於上訴人復職時，派上訴人擔任數位相機銷售服務部門之專案執行經理，並負責數位相機產業產品之業務開展工作，並無調動變更上訴人復職前負責之工作，自無內政部頒布「調動五原則」適用之餘地。從而上訴人主張被上訴人於其復職時，將其調派至數位相機銷售服務部門，擔任專案執行經理，負責數位相機產業產品之業務開展工作，係屬工作內容之變更云云，自非可採。
㈡、被上訴人於99年5月7日、100年2月17日以上訴人不履行勞務，且於12個月內累積大過3次以上為由，依工作規則第57條第15款、第20款規定及勞動基準法第12條第1項第4款規定終止兩造間之勞動契約，是否合法？
１、被上訴人於99年5月7日以「上訴人從98年12月28日起，經總經理屢次在SP會議中要求簽署『資訊行為安全規範』，惟上訴人拒不接受公司之行政管理規定，反而屢次要求公司提供資訊資源及工具，顛倒管理規定，並據此為無法全然履行勞務」為由，依工作規則第56條第6款、第7款之規定，記上訴人大過2次部分（見原審卷一第127頁）：查被上訴人所提出資訊行為安全規範3.9規定：「資訊管理人員負責對新進員工進行教育訓練，並須定期對全體員工舉辦與資訊技術相關之訓練，以便讓每一位使用者能有效率且可令人信賴的執行他們的工作。每一位員工亦有義務參與此教育訓練。」等語，可見被上訴人雖要求對每一位新進員工進行與資訊技術相關之教育訓練，惟其對象為「新進員工」，上訴人早於91年8月1日起即於荷蘭商阿克蘇諾貝爾控股公司集團旗下之特殊塗料次事業部任職，擔任產銷協調主任，於93年6月1日升任OEM/ODM執行經理，於94年9月1日升任商業發展部副理，於96年4月調至銷售服務部負責開發數位相機市場之新客戶，嗣於96年7月10日遭被上訴人非法資遣，經上訴人向法院提起確認僱傭關係存在之訴訟勝訴確定後，於98年12月28日復職，因此上訴人並非被上訴人之「新進員工」。況前開規定亦未規定被上訴人應先給予上訴人資訊相關教育訓練後，上訴人始有簽署資訊行為安全規範之義務。是上訴人陳稱被上訴人應先給予上訴人與資訊相關教育訓練，在被上訴人未施以教育訓練前，上訴人可暫不簽署該資訊行為安全規範云云，洵非有據。又現今資訊科技發達，個人電腦及網際網路已被廣泛使用於各種商業活動及蒐尋各種資料，但使用上開資訊設備，有公司內部之商業資料容易洩露或遭竊取等潛在風險，故被上訴人為保護其公司之商業機密外洩或遭竊取而要求員工須簽署資訊行為安全規範，乃屬商業合理之要求，此亦為被上訴人對員工「忠誠義務」之要求。從而被上訴人於99年5月7日以上訴人自98年12月28日起，經總經理屢次在SP會議中要求簽署「資訊行為安全規範」，上訴人拒不接受為由，依工作規則第56條第7款之規定（見原審卷二第342 頁），記上訴人大過1次，即為已足。蓋依被上訴人工作規則第56條第6款之規定，須員工擅自變更工方法致使公司蒙受重大損失，且經查證屬實或有具體事證者，始得給予記大過之處分（見原審卷二第342頁），然被上訴人於99年5月7日係以「上訴人屢次要求公司提供資訊資源及工具，顛倒管理規定，無法全然履行勞務」為由，對上訴人為記大過2次之處分，並未具體指出上訴人有何擅自變更工作方法致被上訴人遭受何種重大損失，是被上訴人以上開事由懲處上訴人大過2次，即屬過當。是被上訴人對99年5月7日以「屢次要求公司提供資訊資源及工具，顛倒管理規定，並據此為無法全然履行勞務」之事由，依工作規則第56條第6款規定，將上訴人記大過1次之懲處紀錄即應予以塗銷。
２、被上訴人於100年2月17日以「總經理屢次要求上訴人完成99年績效和發展對話之目標設定、績效評估等評核作業，歷經無數次一對一面談及勸導，但上訴人從99年初至今日止仍然拒絕聽從」之事由，依工作規則第56條第7款規定，將上訴人記大過1次部分（見原審卷一第127頁反面）：
查被上訴人工作規則第56條第7款規定，員工如拒絕聽從主管人員合理指導監督，經勸導仍不聽從者，或對上級主管態度不好者，得予記大過處分（見原審卷二第342頁），且證人梁大維曾於原法院99年度重勞訴字第13號確認僱傭關係存在乙案證稱：伊在上訴人復職後，曾經40次與上訴人進行一對一談話，告知上訴人其所坐的座位因交換機門號的限制，無法裝設電話線路與網路系統，故請上訴人改換座位到其他有裝設電話線路與網路系統的位子，惟遭上訴人拒絕；又撰寫99年度員工績效和發展對話（P&D）之目標設定，除可透過網路系統完成外，亦可以手寫紙本來完成設定；因當時上訴人沒有電腦，故公司有提供工作目標的紙本予上訴人，惟上訴人收到後仍拒絕填寫等語（見原法院99年度重勞訴字第13號卷二第78頁），並經本院調閱該案卷宗查明無訛。是上訴人無法使用電腦網路找尋撰寫99年度員工績效和發展對話（P&D）之目標設定或績效評估所需資料，致無法完成前開報告，顯係可歸責於上訴人之事由，則被上訴人以此事由，於100年2月17日依工作規則第56條第7款規定記上訴人大過1次，自屬有據。
３、被上訴人於100年2月17日以「上訴人從98年12月28日至今，不但不履行勞務，且於12個月內已累積3個以上大過，足認上訴人已無遵守公司規則之意」之事由，依工作規則第57條第15款、第20款之規定，及勞基法第12條第1項第4款規定，不經預告逕予終止被上訴人與上訴人間之勞動契約是否合法（見原審卷一第128頁）？
⑴、按於12個月內積滿3大過，未經功過相抵者，經查證屬實時
或有具體事證者，得不經預告終止契約。被上訴人之工作規則第57條第15款固定有明文。惟查，上訴人自復職後迄至遭被上訴人再次解僱時止，除於99年5月7日因「上訴人從98年
12 月28日起，經總經理屢次在SP會議中要求簽署『資訊行為安全規範』，惟上訴人拒不接受公司之行政管理規定」之事由，記上訴人2次大過（見原審卷一第127頁）外，雖於100年2月17日以「總經理屢次要求上訴人完成99年績效和發展對話之目標設定、績效評估等評核作業，歷經無數次一對一面談及勸導，但上訴人從99年初至今日止仍然拒絕聽從」之事由，經被上訴人依工作規則第56條第6款之規定，記上訴人大過1次（見原審卷一第128頁），然如前所述，被上訴人於99年5月7日以上開事由記上訴人大過2次，確有未洽，而以記上訴人大過1次為適當，另次記大過之處分應予塗銷。是被上訴人於100年2月17日以上開事由記上訴人大過1次，再加之前於99年5月7日記上訴人大過1次，累計為記大過2次，尚不符工作規則第57條第15款之規定。則被上訴人以上訴人於12個月內被記大過3次為由，而依工作規則第57條第15款規定終止與上訴人間之勞動契約，即有未合。
⑵、被上訴人依工作規則第57條第20款規定及勞基法第12條第1
項第4款規定終止與上訴人間之勞動契約是否合法？
①、按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不
經預告終止契約。被上訴人之工作規則第57條第20款及勞基法第12條第1項第4款均分別定有明文。次按「勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符『解僱最後手段性原則』。又工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理。」（最高法院98年度台上字第1088號判決要旨參酌），又「『違反勞動契約或工作規則情節重大者』（工作規則第1項第10款），所稱之『情節重大』，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之。」（最高法院98年度台上字第1513號判決要旨參酌）。是以，勞工之主要義務既為依勞動契約之內容提供勞務給付，倘勞工拒絕依勞動契約之本旨提供勞務給付，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且情節重大者，雇主非不得依工作規則及勞基法第12條第1項第4款之規定，不經預告而逕予終止與勞工間之勞動契約。
②、經查，依上訴人在原法院96年度重勞訴字第9號請求確認僱
傭關係存在乙案中所提出之實際工作表（見原審卷一第66至68頁反面，並如附表所示）顯示，上訴人於96年4月接任新職務，被上訴人新主管於同年5月14日指派上訴人應負責之新工作即普立爾及其他區域之數位相機廠家後，上訴人於翌日即同年月15日在辦公室蒐集數位相機市場資訊，並繳交例行業務週報告，繳交BSP（商業策略計劃）數位相機報告，研究數位相機之客戶開發計劃、聯絡被上訴人東莞廠以瞭解過去廣東普立爾曾試過之顏色，聯絡客戶致仲、群光、昆盈、英群，瞭解前開公司之數位相機或週邊產品，繳交數位相機市場週報告，拜訪客戶金寶，瞭解該公司之數位相機或週邊產品，拜訪客戶群光，獲得該公司數位相機及數位攝影機之詳細資料，並獲得皮革漆之試漆機會，繳交群光訪談報告，提供客戶群光有關被上訴人在東莞試漆之聯絡窗口，針對客戶群光於東莞之試漆，向浙江實驗室申請樣品，至桃園實驗室挑選適合數位相機產品使用之色板，及找尋可開發於數位相機市場之皮革漆色板，聯絡客戶群光，追蹤試漆狀況，詢問客人對產品是否滿意，追蹤好而優於東莞之試漆結果，蒐集數位相框之市場資訊，研究開發數位相機市場之可能性，聯絡上海HP，嘗試找到開發HP數位相機之窗口，拜訪客戶明碁，聯絡客戶華晶，安排拜訪及測試樣品提供等，顯見上訴人於擔任銷售部門之專案經理，負責數位相機之銷售服務及開發市場新客戶工作之新職務後，對數位相機之銷售服務及開發市場新客戶之工作極為積極。次查，上訴人於98年12月28日復職時，被上訴人將其派往數位相機銷售服務部門，擔任專案執行經理乙職，負責數位相機產業產品之業務開展工作，此項工作與上訴人於96年7月11日遭被上訴人非法解僱前所負責之工作相同，對於上訴人而言，應是熟悉而駕輕就熟之工作。詎料上訴人復職後至100年2月17日遭被上訴人再次解僱時止，上訴人在該段期間，除以被上訴人未對上訴人施以職前教育訓練（包括有關塗料調配或噴塗技術），未提供公司網路及電子郵件系統，未提供公司名片、產品報價、實驗室技術人員名單、客戶名單、數位相機市場之歷史績效報告等為由，拒絕外出拜訪客戶、提出訪客報告及撰寫99年度員工績效和發展對話（P&D）之目標設定或績效評估外，經被上訴人多次要求後，上訴人仍一再藉故拒絕。可見上訴人於98年12月28日復職後長達近1年2個月之時間內，已然不再具有之前積極認真之工作態度，顯見上訴人主觀上並無積極工作履行勞務之意思，自是無法達成雇主即被上訴人透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的。是上訴人既消極性的怠於工作，未盡其履行勞務之義務，經被上訴人主管梁大維多次勸導仍未見改善，客觀上已難期待被上訴人採用解僱以外之懲處手段而能繼續維持其與上訴人間之僱傭關係。則被上訴人於100年2月17日，以上訴人怠於工作，未盡其履行勞務之義務，且其違反勞動契約及工作規則之情節重大為由，依被上訴人之工作規則第57條第20款及勞動基準法第12條第1項第4款之規定，不經預告而逕予終止其與上訴人間之勞動契約，自屬於法有據。上訴人抗辯被上訴人終止兩造間之勞動契約違反勞基法第12條第2項應自知悉其情形之日起30日內為之，故被上訴人終止兩造間之勞動契約不合法云云，即非可採。從而上訴人主張兩造間之僱傭關係依然存在云云，並請求確認兩造間之僱傭關係存在，洵非有據。
㈢、上訴人對被上訴人之各項請求是否有理由？
１、100年2月份之薪資差額6萬8,206元，及自100年3月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月25日至少給付上訴人12萬2,974元部分：
查被上訴人於100年2月17日終止與上訴人間之勞動契約既屬合法，已如前述，則上訴人本於僱傭關係，請求被上訴人給付解僱後100年2月份之薪資差額6萬8,206元，及自100年3月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月25日給付上訴人12萬2,974元，自非有據，不應准許。
２、96年7月11日至98年12月27日之薪資差額16萬70元及98年12月28日至100年1月31日之薪資差額17萬5,368元部分：
查被上訴人工作規則第45條規定：「從業人員任職到年終滿1年，就其工作勤惰與績效、操行、專業學識及工業安全表現，每年定期辦理考績，做為升遷及加薪依據……」、第47條第3款規定：「㈠員工個人薪資調整，係每年依員工個人工作績效按年度考績及一般經濟因素與公司營運狀況，適時予以調整。」各等語。是依被上訴人前開規定可知，被上訴人員工須任職到年終滿1年，再就其1年內之工作勤惰與績效、操行、專業學識及工業安全表現，進行年度考績，再按其考績及一般經濟因素與被上訴人公司營運狀況等因素，適時調整員工次年度之薪資。上訴人於96年7月11日遭被上訴人非法解僱，經法院判決認為被上訴人該次解僱不合法後，上訴人於98年12月28日復職，惟上訴人於96年7月12日至98 年12月27日之期間，實際上並未於被上訴人任職，自無從就其平日工作勤惰與績效、操行、專業學識及工業安全表現，進行年度考績，以做為次年度調薪之依據，亦無從於99年度調整其薪資。又上訴人自98年12月28日復職後，因怠於工作，於99年5月7日經被上訴人以「上訴人從98年12月28日起，經總經理屢次在SP會議中要求簽署『資訊行為安全規範』，惟上訴人拒不接受公司之行政管理規定」之事由，依工作規則第56條第6款規定，記大過1次，已如前述，則上訴人於99年5月7日間既遭被上訴人記大過1次，且於復職後怠於工作，並無任何績效可言，亦不符前揭調薪之規定。是上訴人主張比照被上訴人其他員工之「平均調薪幅度」，請求被上訴人給付96年7月11日至98年12月27日之薪資差額16萬70元及98年12月28日至100年1月31日之薪資差額17萬5,368元部分，即與被上訴人之前揭工作規則規定不合，不應准許。
３、96年至99年之年終獎金200萬8,715元部分：查被上訴人之工作規則第47條第1款有關年終獎金規定：「
㈠、凡於上年度12月底以前就職者皆得以發放。㈡、年終獎金分固定獎金及績效獎金2項。㈢固定獎金以每人之底薪1個月為計算基礎。㈣績效獎金依各人之工作績效考核結果發放。㈤在上年度服務未滿一整年者，則依比例計算上述2項獎金。」。查上訴人因被上訴人於96年7月11日非法終止勞動契約，致上訴人於98年12月28日在被上訴人復職前均無法依前開工作規則規定領取96年度及97年度之年終獎金；又被上訴人再次於100年2月17日終止與上訴人間之勞動契約，亦致上訴人無法領取98年度及99年度之年終獎金。是上訴人依前開工作規則規定，請求被上訴人給付96年度至99年度，共4個年度，合計4個月之固定年終獎金，即屬有據。又上訴人於100年2月17日遭被上訴人解僱前，每月之基本薪資為10萬5,118元，雖被上訴人於本院第一次準備程序承認上訴人復職前之每月薪資（包括交通費1萬5,000元）為10萬5,118元(見本院卷第91頁反面)，且上訴人之前對被上訴人所提請求確認僱傭關係存在乙案之勝訴確定判決，亦命被上訴人應自96年8月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月25日給付上訴人10萬5,118元之薪資(見本院調閱之該案卷宗)，是被上訴人本院第二次準備程序再事爭執交通費非屬上訴人之薪資云云，自非可採。則以此每月薪資10萬5,118元為標準計算，上訴人得請求被上訴人給付96年度至99年度，共4個年度合計4個月之固定年終獎金共為42萬472元（計算式：105,118×4＝420,472）。又被上訴人之績效獎金係以員工個人之工作績效考核結果發放，並非每位員工必然可以獲取。上訴人於96年7月12日至98年12月27日期間，實際上並未於被上訴人公司服務，自無從就其平日工作績效情形進行考核，上訴人於此段期間內既無工作績效可供考核，則其請求被上訴人給付96年、97年、98年共3個年度之績效獎金，自非有據。上訴人於其102年4月18日所提民事辯論意旨狀引用之被上訴人文件，亦載明變動獎金即績效獎金應視「個人績效及公司生意狀況」而定(見本院卷第153頁反面及第154頁)，上訴人自98年12月28日復職後，因怠於工作，已如前述，自無任何績效可言，亦不符前揭工作規則發放績效獎金之規定，是上訴人請求被上訴人給付99年度之績效獎金，亦屬無據，不應准許。
４、96年至100年未休特別休假之工資補償19萬9,062元部分：
⑴、按「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之
特別休假，工資應由雇主照給。」、「本法第38條之特別休假，依左列規定：…三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，勞基法第39條前段及勞基法施行細則第24條第3款分別定有明文。次按「勞基法施行細則第24條第2款規定『特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之』，故雇主如同意特別休假由勞工自行排定惟於年度終結前休完，應無不可。至於勞工未於年度終結前休完係不可歸責於雇主之原因時，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。」、又「本會79年8月7日勞動二字第17873號書函中之『不可歸責於雇主之原因時』之範圍，係屬事實認定問題。故來函所詢勞工未及年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休完之日數。」【行政院勞工委員會79年8月7日台（79）勞動二字第17873號函釋意旨、79年9月15日台（79）勞動二字第21827號函釋意旨可參】。
⑵、依上訴人提出由被上訴人於上訴人復職時所出具之明細表及
特別休假補償表所示（見原審卷一第150頁、第151頁），上訴人於96、97、98年度之特別休假分別尚有11.5天、15天、
7.625天，合計34.13天未休，而上訴人前開應休之特別休假未休完，被上訴人並未能證明係因可歸責於上訴人之事由所致。上訴人每月經常性給與薪資為10萬5,118元，為兩造所不爭執，則被上訴人應發給上訴人前開未休日數之工資為11萬9,592元（105,118÷30＝3,504，3,504×34.13＝119,592，小數點以下四捨五入）。雖上訴人另提出其96、97、98年度之未休特別假之日數，但被上訴人已有所爭執，而上訴人就此又未舉證說明，自難信其片面說詞而反於原審之認定。
⑶、上訴人雖另主張伊於99年、100年度尚分別有特別休假1天、
11天未休部分，惟上訴人因有被上訴人之工作規則第57條第20款及勞基法第12條第1項第4款之事由而經被上訴人於100年2月17日不經預告終止勞動契約，已如前述。是上訴人未能休完99年之特別休假係上訴人個人之原因所致，另上訴人既已於100年2月17日遭被上訴人解僱，自不可能會有100年度之特別休假。從而上訴人請求應休未休99年、100年特別休假1天、11天工資，即非有據，不應准許。
５、三節獎金、生日禮金、勞工節獎金、旅遊補助、子女教育補助金共計12萬2,200元部分：
⑴、依被上訴人於上訴人復職時所出具之計算表及員工子女教育
補助金付款暨憑證查核明細表可知（見原審卷一第151頁正反面），被上訴人同意補發96年至98年間應發給上訴人之開工獎金1,200元、生日禮金1,500元、農曆年節獎金1萬元、勞工節獎金6,000元、端午獎金6,000元、中秋獎金9,000元、旅遊補助7萬5,000元、子女教育補助金2,300元，合計為11萬1,000元，如上訴人未遭被上訴人非法解僱，上訴人當可順利領得前開獎金，是上訴人請求被上訴人給付已承諾發給之前開獎金11萬1,000元，即有理由，應予准許。
⑵、至於上訴人另請求被上訴人給付100年度之生日禮金500元、
勞工節獎金3,000元、端午獎金3,000元、中秋獎金3,000元、99年度下學期及100年度上學期子女教育補助金1,700元部分：
雖上訴人已於100年2月17日遭被上訴人不經預告合法終止勞動契約，其自100年2月18日之後已非屬被上訴人之員工，則其請求被上訴人給付100年度之生日禮金500元、勞工節獎金3,000元、端午獎金3,000元、中秋獎金3,000元、100年度上學期子女教育補助金1,700元部分，確非有據，不應准許。
但上訴人之99年度下學期子女教育補助金1,700元部分，既係100年1月份即可持據申請，則其請求被上訴人給付此部分終止勞契約前所生之子女教育補助金1,700元，即非無據，應予准許。
６、自100年6月起至上訴人復職後為上訴人重新加保日止，按月給付勞健保費用至少5,734元部分：
被上訴人於100年2月17日終止與上訴人間之勞動契約，已如前述，則上訴人本於僱傭關係，請求被上訴人自100年6月至上訴人復職後為上訴人重新加保日止，按月給付勞健保費用至少5,734元，即非有據，不應准許。
７、伙食補助費5萬9,180元部分：依上訴人提出被上訴人之差旅費與伙食津貼申請程序說明第3頁，對臺灣職員之午餐費補助規則中明確記載，只要員工在任何時間上班1日，即可申請不需要發票收據憑證之午餐費220元（見原法院99年度重勞訴字第13號卷四第188至191頁）。查上訴人於98年12月28日復職至同年月31日止，共有4個工作日，99年1月1日至同年12月31日止，依被上訴人之行事曆之記載（見原審卷一第159頁），共有252個工作日，100年1月1日至同年2月17日遭被上訴人解僱時止，共有32個工作日，合計288個工作日；扣除上訴人於99年度請休假15日、100年度請休假4日，尚有269個工作日。是被上訴人應給付而未給付前開午餐補助金共計為5萬9,180元（計算式：
220×269＝59,180）。是上訴人此部分之請求為有理由，應予准許。
８、請求塗銷100年2月17日之懲處紀錄部分：上訴人自復職後迄至被上訴人再次解僱時止，被上訴人於99年5月7日因「上訴人從98年12月28日起，經總經理屢次在SP會議中要求簽署『資訊行為安全規範』，惟上訴人拒不接受公司之行政管理規定」之事由，及於100年2月17日因「總經理屢次要求上訴人完成99年績效和發展對話之目標設定、績效評估等評核作業，歷經無數次一對一面談及勸導，但上訴人從99年初至今日止仍然拒絕聽從」之事由，依工作規則第56條第7款之規定，各記上訴人大過1次，為有理由；而於99年5月7日以「屢次要求公司提供資訊資源及工具，顛倒管理規定，並據此為無法全然履行勞務」之事由，依工作規則第56條第6款規定，記上訴人記大過1次，並非適當，已如前述，則上訴人請求被上訴人應將99年5月7日以「屢次要求公司提供資訊資源及工具，顛倒管理規定，並據此為無法全然履行勞務」之事由，依工作規則第56條第6款規定，記上訴人大過1次之懲處紀錄予以塗銷，即有理由。惟被上訴人於100年2月17日以「總經理屢次要求上訴人完成99年績效和發展對話之目標設定、績效評估等評核作業，歷經無數次一對一面談及勸導，但上訴人從99年初至今日止仍然拒絕聽從」之事由，依工作規則第56條第7款規定，將上訴人記大過1次，尚屬合理，既如前述，則上訴人請求被上訴人塗銷該次之懲處紀錄，非有理由，不應准許。
９、請求被上訴人給付精神慰撫金60萬元及刊登如附件所示之道歉啟事部分：
⑴、按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法
侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言（最高法院49年臺上字第2323號判例意旨、54年臺上字第1523號判例意旨參照）。
⑵、查被上訴人於99年5月7日以「上訴人從98年12月28日起，經
總經理屢次在SP會議中要求簽署『資訊行為安全規範』，惟原告拒不接受公司之行政管理規定」之事由，及於100年2月17日以「總經理屢次要求上訴人完成99年績效和發展對話之目標設定、績效評估等評核作業，歷經無數次一對一面談及勸導，但上訴人從99年初至今日止仍然拒絕聽從」之事由，依工作規則第56條第7款之規定，將上訴人各記大過1次，尚屬適當，已如前述。雖被上訴人於99年5月7日以「屢次要求公司提供資訊資源及工具，顛倒管理規定，並據此為無法全然履行勞務」之事由，依工作規定第56條第6款規定，對上訴人另記大過1次之懲處係屬不當，惟被上訴人對上訴人其餘懲處不當之理由，係認上訴人之行為不符工作規則第56條第6款之規定，自難因被上訴人有上開所述懲處過當之情形，即謂被上訴人有故意或過失不法侵害上訴人名譽之情事。是上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人給付精神慰撫金60萬元及刊登如附件所示之道歉啟事，自非可採。
、揆諸上開說明，上訴人請求被上訴人應給付96年度至99年度之固定年終獎金42萬472元，96、97、98年度之未休特別假工資補償11萬9,592元，96年至98年間之開工獎金、生日禮金、農曆年節獎金、勞工節獎金、端午獎金、中秋獎金、旅遊補助、子女教育補助金等合計11萬1,000元，99年度下學期子女教育補助金1,700元，98年12月28日至100年2月17日午餐補助金5萬9,180元；並應將99年5月7日以「屢次要求公司提供資訊資源及工具，顛倒管理規定，並據此為無法全然履行勞務」之事由，依工作規則第56條第6款規定，記上訴人大過1次之懲處紀錄予以塗銷，即屬有據。而逾上開部分之其餘請求(含請求確認僱傭關係存在及塗銷99年5月7日、100年2月17日依工作規則第56條第7款規定各記大過1次之懲處紀錄部分)，則非有據。是扣除原審已命之給付，被上訴人於本院對上訴人之上訴聲明應再給付者為：⑴、96年度至99年度之固定年終獎金6萬元(計算式：000000－000000＝60000)，⑵、96、97、98年度之未休特別假工資補償1萬7,065元(計算式：000000－000000＝17065)，⑶、99年度下學期子女教育補助金1,700元。合計被上訴人應再給付上訴人7萬8,765元(60000＋17065＋1700＝78765)。
六、綜上所述，除原審所命給付(含被上訴人於99年5月7日以「屢次要求公司提供資訊資源及工具，顛倒管理規定，並據此為無法全然履行勞務」之事由，依工作規定第56條第6款規定，對上訴人另記大過1次之懲處紀錄應予塗銷)外，上訴人上訴聲明依相同法律關係，請求被上訴人應再給付人7萬8,765元(含⑴、96年度至99年度之固定年終獎金6萬元，⑵、96、97、98年度之未休特別假工資補償1萬7,065元，⑶、99年度下學期子女教育補助金1,700元)，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年6月16日起至清償日止按年息百分之5％計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審駁回上訴人此部分之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應將之廢棄改判如主文第2項所示。又此命被上訴人再給付之金額未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決之後即告確定，無宣告假執行之必要，是上訴人此部分假執行之聲請即應駁回。而上訴聲明逾上開應予准許之請求部分(含請求確認僱傭關係存在及塗銷99年5月7日、100年
2 月17日依工作規則第56條第7款規定各記大過1次之懲處紀錄)，則非正當，原審為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。而此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。再者，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、主張及證據資料，經本院斟酌後，認與本件判決結果不生影響，故不一一加以論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰依法判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
勞工法庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 2 日
書記官 江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。