臺灣高等法院民事判決 102年度重勞上字第50號上 訴 人 黃麗敏訴訟代理人 陳明良律師被 上訴 人 板信商業銀行股份有限公司法定代理人 劉炳輝訴訟代理人 賴盛星律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年9月24日臺灣新北地方法院101年度重勞訴字第18號判決，提起上訴，經本院於103年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。
被上訴人應自民國一０一年七月八日起至上訴人復職之日止，按月於每月一日給付上訴人新臺幣陸萬貳仟元。
本判決主文第三項命給付部分，於上訴人以新臺幣伍拾貳萬元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣壹佰伍拾伍萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國87年9月21日起即任職於被上訴人公司，尚有年餘即可退休，詎被上訴人以101年6月29日板信管人資字第0000000000號函（下稱系爭終止函），認為伊未盡理專告知產品風險，致被上訴人賠付客戶投資損失；另擔任興南分行櫃員、會計及總行經辦期間，執行業務便宜行事、未妥盡工作職責，親友以電話辱罵經理，與客戶有金錢借貸往來，意圖脫免處分竄改自白書等行為，已無法繼續勝任行員工作，依勞動基準法第11條第5款之規定，預告於101年7月8日終止兩造間勞動契約。惟被上訴人在系爭終止函所載指控不實，兩造間僱傭關係仍存在，伊於101年7月2日申請勞資爭議調解不成立，被上訴人拒絕受領伊提供勞務，伊已無補服勞務之義務，被上訴人應自終止日起至復職日止於每月1日核發薪資新臺幣（下同）62,000元等情。爰依民事訴訟法第247條及民法第487條之規定，求為判命：確認兩造僱傭關係存在。被上訴人應自101年7月8日起至上訴人復職日止，按月於每月1日給付上訴人62,000元之判決。並願就給付部分供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人任職營業部理財專員，因未盡詳實告知客戶產品風險之義務，致伊賠付客戶投資損失，經調任至興南分行擔任櫃員期間（自99年7月至100年12月），上班時間處理私事，嚴重影響工作，交易量遠少於其他櫃員，影響提供合理勞動能力的義務，顯有「主觀上能為而不為，可以做而無意做」之不能勝任工作情事。其後任職興南分行會計，又未依規定登載核銷致帳務不清，接辦後手須耗費數月調整，顯未盡會計之職責。又上訴人100年考績於101年1月初列為乙等，卻未循正常管道申訴，竟將其不滿告知家人，致其胞弟於101年1月28日以電話辱罵主管劉惠美，企圖以此舉影響考績結果，嚴重破壞公司紀律。伊再將上訴人調至總行擔任客服人員，上訴人依然忙於私事，無法於短時間內妥適處理進線客戶問題，造成客戶不悅。上訴人最後轉任文書工作亦無心工作，即使已轉任月餘，回函內容仍多有錯誤，猶無法勝任工作。另上訴人違反工作規則第36條約定，與客戶即訴外人全美麗聯股份有限公司（下稱全美麗聯公司）有金錢借貸往來，上訴人書立自白書承認後，又再修改企圖脫免責任，顯已違反忠誠履行勞務給付之義務。伊認上訴人具有上述不能勝任工作情事，且無法期待其會忠實履行勞務，伊於101年6月29日以系爭終止函預告於同年7月8日終止勞動契約，並無不當等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自101年7月8日起至上訴人復職日止，按月於每月1日給付上訴人62,000元。㈢願就給付部分供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、上訴人主張被上訴人以其不能勝任行員工作，於101年7月8日終止兩造間勞動契約為不合法，訴請確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人給付自終止日起至復職日止之薪資等情，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查上訴人主張被上訴人終止勞動契約不合法，訴請確認兩造間僱傭關係存在，為被上訴人所否認，則上訴人主張僱傭之法律上關係不明確，能以確認判決除去法律上地位不安狀態，揆諸前開判例意旨，上訴人提起本件確認之訴，自有受確認判決之法律上利益。
㈡、查被上訴人以上訴人任職期間未盡理專告知產品風險職責致其賠付客戶投資損失，擔任櫃員、會計及總行經辦執行業務便宜行事，未妥盡工作職責，親友以電話辱罵經理，與客戶有金錢借貸往來，意圖脫免公司處分竄改自白書等行為，認上訴人不能勝任工作，於101年7月8日終止兩造間勞動契約等情，業提出系爭終止函為證（見原審1卷6至7頁），上訴人否認系爭終止函所載不能勝任工作事由，依兩造不爭執之人事基本資料表所示，上訴人自87年9月21日起至101年7月8日資遣止，工作年資計13年9個月又17天，解僱前為8職等專員，月薪62,000元。上訴人自93年12月15日至97年8月5日擔任營業部理財專員；自97年8月6日至100年3月20日擔任興南分行櫃員（其中自97年9月10日至98年9月6日止、自99年7月6日至100年3月20日另兼任櫃員主任）；自100年3月21日至101年2月5日擔任興南分行會計；自101年2月6日至同月21日擔任興南分行櫃員；自101年2月22日至同年4月1日擔任集中作業中心客服專員；自101年4月2日至同年7月9日擔任集中作業中心清算人員等情（見原審1卷261頁）。茲將被上訴人所列上訴人不能勝任事由，依其任職期間分項析述如后：
⒈上訴人自93年12月15日至97年8月5日擔任營業部理財專員期間：
查上訴人推薦客戶即訴外人呂敏華投資連動債失利，經其向臺灣臺北地方法院臺北簡易庭（下稱臺北地院）訴請兩造負侵權行為損害賠償事件，其中「經營大師連動式債券」部分，因風險預告書及申購指示書屬於定型化契約記載格式，文字均屬明顯細小且排列緊密，並夾雜英文，非有充分時間予以逐條多次仔細閱讀，實難立即得以知悉重要內容，極易使投資人誤認投資系爭連動債券，只會獲利，毫無風險，輕率作成投資決定，呂敏華開戶之資本資料填列不完全，有多項欄位空白未填寫（如職業別、個人年收入、投資目的、投資經驗、風險偏好、預期投資期限等），顯未確實瞭解客戶，未善盡說明義務及未依信託法第22條之規定，盡善良管理人注意義務等由，判命被上訴人應給付呂敏華218,312元本息確定在案，有臺北地院99年度北金簡字第47號簡易判決暨確定證明書可稽（見原審1卷16至30頁、2卷27頁）。而被上訴人依上開確定判決書所載，認為上訴人在呂敏華購買「富達日本」申購指示書上承諾負擔客戶投資虧損部分（即該判決命上訴人賠償1,714元本息部分），違反財富管理業務職業道德行為規範（下稱職業道德規範）第6條約定：「理財業務人員於推廣業務時不得就影響客戶之權利義務，而誤導客戶或對客戶做不實之陳述與承諾，亦不得對客戶出具任何不當或不實之承諾」，可能造成被上訴人行譽與形象潛在損害及衍生主管機關對被上訴人內部控制作業有所質疑，依行員獎懲要點第9條第1項予以記過1次等情，有被上訴人97年10月2日板信管人資字第0000000000號函、職業道德規範及行員獎懲要點可參（依序見原審1卷78、81、304至305頁），嗣被上訴人以稽核處查核上訴人行為違反理財專員道德規範，建請將其轉任為櫃員職務，於97年8月6日將上訴人調至興南分行擔任櫃員乙節，復有人事異動核定單可佐（見本院卷173頁）。惟系爭終止函指摘上訴人未盡理專告知產品風險職責致公司賠付客戶投資損失部分，顯與被上訴人97年10月2日板信管人資字第0000000000號函所載記過1次事由不同。
被上訴人既已於97年認其對客戶出具不當承諾，給予記過1次及調職之處分，卻又在4年後，另以其任職理財專員期間，因未盡告知產品風險致被上訴人賠償客戶等由，資為其不能勝任行員工作之事由，難謂恰當，更與解僱為最後不得已手段之法理相違背。
⒉上訴人於興南分行任職期間，先於97年8月6日至100年3月20
日擔任櫃員（97年9月10日至98年9月6日、99年7月6日至100年3月20日間有兼任櫃員主任），後於100年3月21日至101年2月5日擔任會計，復於101年2月6日至同月21日擔任櫃員：
1.被上訴人抗辯上訴人改任興南分行櫃員，於上班時間處理私事，嚴重影響工作，每月交易量只有其他櫃員交易量的1/2，增加其他同仁工作量，顯有主觀上能為而不為，可以做而無意做之不能勝任工作云云，並提出櫃員交易量統計表及對帳交易明細表為證（見原審1卷264至284頁）。查證人即興南分行襄理許文雅於本院審理時證稱：上訴人於97及98年在伊部門表現為最後1名，上訴人交易正確性比較差，因為花時間處理自己的帳，所以交易筆數及服務客數比較少。伊接替上訴人會計工作，發現其將EXCEL檔一些連結及程式刪除，導致電腦不會自動連結，也失去自動記帳功能，雖然總帳是對的，但伊花很多時間更正其處理資料等語，而證人即興南分行經理許昇宗於本院審理時證稱：伊擔任興南分行經理期間，上訴人於97年8月調至興南分行，共事約2年多，上訴人剛過來不熟悉業務，但招攬業務做得不錯，伊給予上訴人考績為甲下，襄理將其98年考績打乙等，伊當時承諾上訴人如以其專業能力影響其他櫃員推動行銷業務，99年度考績就會打甲等，所以伊維持98年考績為乙等，後來襄理將上訴人99年考績還是打為乙等，伊固慮及連續2年考績乙等會被辭退，但伊認為上訴人已有改善上班講電話情形，且達到伊期望推動行銷目標，所以將其考績打為甲等語（見本院卷108至110頁），可見上訴人初調至興南分行，雖工作表現不理想，97年考績為甲下、98年考績為乙等，但經改善後也達到經理設定之目標，99年度考績則為甲等。雖證人即興南分行經理劉惠美證稱：伊於100年7月到興南分行擔任經理，因為銀行規定行員間業務要輪調，上訴人擔任會計與櫃員是屬於正常輪調，上訴人擔任會計期間，雖電腦連線帳務是正確，但人工謄寫部分可能因格式或複製過程發生錯誤，造成帳務不平衡，後手花3、4個月時間進行調整。上訴人擔任櫃員因為處理私帳，沒有辦法達到一般櫃員的工作標準，同仁反應上訴人私人電話或帳務太多，無法處理臨櫃業務，經伊制止後，上訴人口頭上雖說好但仍繼續做，伊將其100年考績列為乙等語（見本院卷84至87頁）。惟劉惠美於100年7月到任經理後，上訴人始自101年2月6日至同年月20日擔任櫃員，期間不超過半個月，劉惠美指稱其因處理私務致無法達一般工作標準，既乏該段期間交易量統計表可資佐證，尚無足採。況上訴人於87年任職之初，即擔任襄理或主管，並未做過基層行員工作，嗣轉為理財專員，因銷售連動債之疏失，轉調為興南分行櫃員後，僅接受98年8月及同年11月各3小時會計事務訓練（見原審1卷261頁反面至262頁），卻未見被上訴人對其處理會計帳目問題，給予必要協助或施以教育訓練後，上訴人仍無法改善，則被上訴人事後認其不能勝任工作，顯失公允。
2.被上訴人另以上訴人因轉告家人其不滿劉惠美將100年考績列為乙等，致上訴人胞弟於101年1月28日以電話辱罵經理劉惠美，企圖影響考績結果，嚴重破壞公司紀律云云。查證人劉惠美於原審審理時證稱：伊不記得上訴人胞弟在電話講的內容，但他口氣不是很好，大致上是認為沒有肯定上訴人的能力，伊請他與上訴人溝通清楚再處理，之後就沒有再打電話來了等語，上訴人則以劉惠美經理當場要其與還在線上的弟弟溝通，其馬上要弟弟向劉惠美道歉等情，業據劉惠美及上訴人於原審審理時陳明在卷（見原審2卷67頁）。被上訴人既未能舉證證明上訴人唆使胞弟來電辱罵經理，企圖影響考績之舉存在，況上訴人當場責令胞弟向劉惠美致歉，尚難認上訴人有何辱罵上司之違反職場倫理行為存在。是被上訴人執為上訴人不能勝任工作事由云云，自無可取。
⒊上訴人於集中作業中心任職期間，先於101年2月22日至同年
4月1日擔任客服專員，於101年4月2日至同年7月9日擔任清算專員：
1.被上訴人抗辯上訴人調任至總行單位任職擔任客服人員，仍然忙於私事，無心工作，無法於短時間內妥適處理進線客戶之問題，造成客戶不悅云云（見本院卷221至222頁），並提出上訴人之對帳交易明細表為證（見原審1卷278至281頁）。惟查上訴人配偶即證人張志耀於本院審理時證稱：因為被上訴人規定員工不得在上班時間存匯私人帳務，也不准上訴人午休期間去辦理，所以被上訴人提出上訴人對帳單交易明細表，自101年3月7日到101年4月20日，分行別為「營業部」之「轉帳存入」、「轉帳取款」、「票據存入」等業務，都是上訴人請伊去辦理等語（見本院卷132至133頁），經核與證人即被上訴人總行存匯櫃台襄理游麗珠於本院審理時證稱：上訴人板信帳戶對帳單交易明細表，自101年3月7日到101年4月20日，分行別為「營業部」之「轉帳存入」、「轉帳取款」、「票據存入」等業務，都是張志耀中午來辦理，因為中午櫃檯只剩下1位承辦人，張志耀辦理多筆帳務造成塞車，伊到櫃檯瞭解狀況，也與張志耀交談，伊看見其中有上訴人名義的存摺，所以知道是辦理上訴人的帳務等語相符（見本院卷131頁反面至132頁），顯見被上訴人指稱上訴人上班時忙於私務云云，並非實情，復未能舉證證明上訴人因無法應對客戶的問題，引起客戶不快之情事存在。是被上訴人執此辯以上訴人不能勝任工作云云，尚無可取。
2.被上訴人抗辯最後將上訴人調任為清算科專員，負責將客戶存款餘額不足無法配合扣押，函復法院或行政執行署，惟其回函多有錯誤云云，並提出集中作業中心函稿9件為證（見原審1卷289至297頁）。惟觀諸被上訴人所提出9件錯誤公文，於101年5月10日發生1件、於同年6月4日發生3件、於6月5日發生4件、於同年月6日發生1件。然被上訴人並未提出上訴人在上開期間處理文書工作量說明其粗疏程度，則依上訴人主張至少處理3千件公文發生9件公文繕打錯誤程度而觀，尚難謂上訴人有何不能勝任情事存在。再者，被上訴人人事異動通知函，僅記載於101年2月22日將上訴人調任為集中作業中心之客服科專員；於101年4月2日再調為清算科專員（見本院卷180至181頁），並未註明調動原因，亦無人事異動核定單（見本院卷173頁），可資證明上開調動係屬於不適任之職務調整。則被上訴人以其已為上訴人做職務調整，上訴人仍不能勝任工作云云，即無可取。
3.被上訴人再以上訴人與客戶全美麗聯公司有金錢借貸往來，違反工作規則第36條約定，經其查明後，上訴人竟又變造自白書企圖脫免責任，違反忠誠履行勞務給付之義務云云。惟查，證人即被上訴人總行稽核吳淑鈺於本院審理時證稱：伊於101年3月因為接到總行集中作業中心經理簽文表示上訴人發生面額較大的撤票情形，總經理交伊作內部查核，伊發現發票人係全美麗聯公司，再調取上訴人在行內存款之對帳單，確定上訴人與全美麗聯公司間有資金往來，經伊詢問上訴人兩者間資金關係，上訴人說有些是投資，後來再詢問350萬元撤票關係，伊請上訴人以書面方式陳述，上訴人隔天拿出上證8（按即被證5）書面資料，但並未說明350萬元撤票，經伊再度詢問後，上訴人表示這是借給全美麗聯公司，伊請上訴人將這部分寫進去，後來上訴人再提出上證9（按即被證4），其中螢光筆部分就是上訴人敘述後，伊請其加上去的部分。伊綜觀陳述書所載上訴人與全美麗聯公司間存有投資及借貸關係，就將報告交給總經理等語（見本院卷119至121頁）。而觀諸上訴人提出原始陳述書所載，上訴人投資全美麗聯公司數年，由上訴人連同先生、婆婆、父母、弟妹、弟媳及弟媳姐姐等家族集資，350萬元撤票係因全美麗聯公司負責人最近賣掉土城家產，約2個月陸續進帳1.5億元，希望於2月底票撤票，2個月後再存進原撤票帳戶（見原審1卷91頁、本院卷55至56頁）。嗣上訴人應稽核吳淑鈺之要求，在原始陳述書之撤票原因旁增加記載「借公司」，投資說明部分增加記載「最初投資500萬元，陸續增資至1,500萬元至1,800萬元，原則採每季分紅」等語（見原審1卷90頁、本院卷57至58頁），並非事後為脫免處分而更改內容甚明。
則被上訴人顛倒上訴人交付兩份陳述書之順序，逕認上訴人先交出增加內容之上證9（按即被證4），嗣為脫免處分而事後竄改塗改成原始交出之上證8（按即被證5），已難期忠誠履行勞務給付義務云云，殊無可採。再者，全美麗聯公司負責人黃稚真於本院審理時證稱：伊雖係被上訴人的存款客戶，但無資金往來。上訴人家族以長輩張謝水珠簽投資契約，投資金額350萬元，全美麗聯公司開同面額支票交給上訴人，並非向上訴人借錢。投資前約定有賺錢就分紅，沒賺錢就繼續投資，不可以軋票，分紅比例要看每季盈餘狀況，都是上訴人來處理等語（見本院卷118至119頁），經核與上訴人配偶張志耀證稱：家族投資都是匯入上訴人帳戶，並從該帳戶取款分配給投資家族成員。投資公司簽發票據也是存入上訴人帳戶，再提領出來分配給家族成員。而轉帳存入部分是家族成員將板信存摺交給伊，由伊拿存摺去提領投資款項，再存入上訴人帳戶，只是利用上訴人帳戶來處理等語相符（見本院卷132至133頁）。是上訴人家族與全美麗聯公司存有長期投資關係，則上訴人帳戶發生350萬元撤票部分，被上訴人並未向發票人進行查核，僅依上訴人在陳述書記載「借公司」，逕認上訴人與客戶全美麗公司存有借貸關係云云，顯不合金融機構嚴謹查證之態度。更何況，被上訴人認上訴人違反禁止與客戶借貸之規章，其情節尚屬輕微，依行員獎懲要點第8條約定，以101年4月17日板信管人資字第0000000000號函給予申誡處分等情（見原審1卷79至80頁），尚未達行員獎懲要點第12條，同一年度內違反本行紀律受懲戒處分，累積滿3大過而無獎勵可抵銷予以解僱程度（見原審1卷304至305頁）。從而，被上訴人事後執此作為其不能勝任工作之事由，尚無可取。
⒋基上，上訴人除因銷售連動債疏失，遭被上訴人記過及調職
處分外，其餘在興南分行或集中作業中心之工作，並無法證明亦屬調整職務之調動，且被上訴人所列上訴人不能勝任行員工作之事由，或係4年前上訴人擔任理財專員銷售連動債疏失事由；或係主管依其在興南分行任櫃員及會計期間之職能及績效表現，所為年終考核事由；或無法證實上訴人辱罵主管事由；或無法證明上訴人在集中作業中心，從事客服工作有何怠忽情事，或其製作公文有何重大疏失程度；或證明上訴人有何企圖脫免責任而竄改陳述書，致無法忠誠履行勞務給付之情事，再以其所認定上訴人違反禁止與客戶借貸規章等由，以系爭終止函於101年7月8日終止兩造間勞動契約，顯與雇主解僱最後手段性原則不合，且違反勞動基準法第11條第5款最低終止勞動契約之規定，自不生合法終止之效力。是上訴人確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由，應予准許。
㈢、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。查被上訴人以系爭終止函預告於101年7月8日終止兩造間僱傭關係，顯見其自101年7月8日即拒絕受領上訴人提供勞務之意，且上訴人向新北市政府勞工局申請勞資爭議協調，請求回復工作權等節，有新北市政府101年7月13日北府勞資字第0000000000號函暨勞資爭議調解紀錄可參（見原審1卷8至14頁），顯見上訴人向被上訴人表明繼續提供勞務給付之意，被上訴人仍拒絕受領，上訴人自無補服勞務之義務，復查無上訴人在此段期間至他處服勞務，應扣除利益之情事。從而，被上訴人所為終止兩造間勞動契約既不合法，上訴人依民法第487條之規定，請求被上訴人自101年7月8日起至上訴人復職之日止，按月於每月1日給付上訴人62,000元，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項及民法第487條之規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人自101年7月8日起至上訴人復職日止，按月於每月1日給付62,000元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項及第3項所示。又本判決主文第3項所命給付部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
勞工法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 傅中樂正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。