臺灣高等法院民事判決
102年度重家上字第16號上 訴 人即被上訴人 甲○○訴訟代理人 莊立群律師
蔡惠子律師複 代理人 陳倚箴律師被 上訴人即 上訴人 乙○○訴訟代理人 任順律師上列當事人間請求分配剩餘財產等事件， 兩造對於中華民國102年1月31日臺灣臺北地方法院99年度婚字第262號第一審判決各自提起上訴，郭文中並為訴之追加，本院於民國102年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴及假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
前開廢棄部分，甲○○應再給付乙○○新臺幣柒拾伍萬玖仟叁佰貳拾壹元，及自民國九十九年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
乙○○其餘上訴及甲○○之上訴均駁回。
第一審及第二審訴訟費用，由甲○○負擔百分之三十四，餘由乙○○負擔。
本判決第二項，於乙○○以新臺幣貳拾陸萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序部分按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求， 不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，家事事件法第41條第1項、第2項定有明文。查上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）於原審起訴請求准其與被上訴人即上訴人乙○○（下稱乙○○）離婚及定兩造所生未成年子女權利義務之行使及負擔由甲○○任之，並命乙○○給付未成年子女之扶養費及贍養費各新臺幣（下同）1,000萬元， 乙○○亦反請求准其與甲○○離婚及定兩造所生未成年子女權利義務之行使及負擔由乙○○任之， 並命甲○○給付剩餘財產差額1,000萬元，嗣兩造於原審就離婚、未成年子女權利義務之行使及負擔、扶養費等成立和解，甲○○並撤回贍養費之請求，乙○○乃變更反請求為： 甲○○應將坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地，應有部分76000分之33，及其上同段2167建號即門牌號碼臺北市○○區○○街000號10樓建物（ 下稱系爭南港房地），移轉登記應有部分2分之1予乙○○，並給付乙○○1,000萬元，原審判決甲○○應給付乙○○600萬元，駁回乙○○其他請求，乙○○提起上訴，其上訴聲明原為請求甲○○應再給付乙○○392萬6,621元，並將系爭南港房地權利範圍2分之1移轉登記予乙○○（見本院卷第14頁）；嗣乙○○於民國102年6月10日為訴之追加，追加後之先位上訴聲明請求甲○○再給付乙○○392萬6,621元，並將臺北市松山地政事務所於96年10月26日就系爭南港房地以夫妻贈與為登記原因所為移轉登記塗銷，備位上訴聲明則請求甲○○再給付乙○○684萬1,621元（見本院卷第93頁），核乙○○所為訴之追加，與原反請求之基礎事實相牽連，自應准許。
貳、實體部分
一、乙○○主張：兩造婚後未約定夫妻財產制，以法定財產制為夫妻財產制。甲○○名下所有系爭南港房地原係乙○○基於軍職身分，經政府配售而購買，且經兩造合意贈與次女丙○○，詎甲○○竟逕自移轉登記予自己名下，兩造就系爭南港房地既無贈與合意，乙○○對系爭南港房地之所有權自不因甲○○逕為移轉登記而受影響，惟其願僅就系爭南港房地減縮請求返還半數所有權，爰依民法第184條第1項前段、第767條規定， 請求甲○○將系爭南港房地權利範圍2分之1移轉登記予乙○○。又乙○○於甲○○起訴時現存之婚後財產共計130萬8,110元（含存款69萬5,598元及借款債權61萬2,512元），而甲○○現存之婚後財產總計為2,835萬1,237元（含存款1,125萬3,638元、股票73萬2,371元、 基金291萬1,001元、 追加計算之財產1,352萬1,615元即基準日前5年內，甲○○自兆豐國際商業銀行安和分行（下稱兆豐銀行）活存帳戶轉出459萬4,779元、自萬泰商業銀行（下稱萬泰銀行）外匯活存帳戶提領27萬9,650美元 折合新臺幣為892萬6,836元，及自用小客車折舊後殘值為9萬6,717元，兩造剩餘財產之差額為2,704萬3,127元，依民法1030條之1、第1030條之3、第1030條之4規定，請求給付剩餘財產差額2分之1即1,352萬1,563.5元，並聲明：㈠甲○○應將系爭南港房地權利範圍2分之1辦理所有權移轉登記予乙○○。 ㈡甲○○應給付乙○○1,000萬元， 並自乙○○之反請求訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。乙○○嗣於100年6月10日提起追加之訴，先位請求甲○○應將臺北市松山地政事務所於96年10月26日就系爭南港房地以夫妻贈與為登記原因所為移轉登記塗銷，並給付剩餘財產差額392萬6,621元，且如認先位請求無理由，系爭南港房地非屬乙○○婚後財產， 兩造剩餘財產差額為2,568萬3,242元，則備位請求甲○○應給付剩餘財產為1,284萬1,621元等語。
二、甲○○則以：甲○○所有之系爭南港房地係乙○○於96年10月15日贈與甲○○，為甲○○無償取得之財產，非剩餘財產分配之標的，縱認兩造於96年係合意將系爭南港房地贈與次女丙○○，則贈與契約即有效成立，甲○○逾越授權範圍，將系爭南港房地移轉至自己名下，其物權行為亦非無效，而係效力未定，乙○○於97年12月16日辦理公職人員財產申報時，主動申報系爭南港房地為甲○○所有，顯然已為默示承認移轉登記之效力意思甚明。況兩造既係合意將系爭南港房地贈與次女丙○○，系爭南港房地縱應辦理移轉登記，亦應移轉登記予丙○○，而非乙○○名下。再者，乙○○於本件基準日前5年內， 自合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）介壽分行提領金額158萬元、 自國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）提領金額9萬4,000元、自合庫銀行介壽分行轉帳33萬元予其母郭李玉蘭，共達200萬4,000元，應追加計算為乙○○現存之婚後財產。又甲○○設於萬泰銀行之外匯活存帳戶，於婚後陸續由第三人以「贍家匯款」事由，匯入1,344萬3,898元，此為甲○○之義父劉棟樑無償贈與甲○○，為甲○○無償取得之財產，應自婚後財產中扣除。甲○○於94年7月7日向其母許陳玉英借款3萬508.02美元， 折合新臺幣97萬7,782元，迄未返還， 亦應自甲○○現存之婚後財產扣除此借款債務。 甲○○於94年3月28日匯出之20萬美元至香港，係為代償乙○○為買受系爭南港房地，於89年1月1日向訴外人劉棟樑借款583萬元等語，資為抗辯。
三、原審判命甲○○應給付乙○○600萬元， 及自99年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並以供擔保為准、免假執行之宣告，而駁回乙○○其餘請求。甲○○提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於甲○○之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○於第一審之反請求及假執行之聲請均駁回；乙○○則於本院答辯聲明：上訴駁回。乙○○亦提起上訴，並為訴之追加，其追加及上訴聲明：㈠先位：⒈原判決不利於乙○○之部分廢棄。⒉甲○○應再給付乙○○392萬6,621元，及自99年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊甲○○應將臺北市松山地政事務所於96年10月26日就系爭南港房地以夫妻贈與為登記原因所為移轉登記予以塗銷。⒋願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位：⒈原判決不利於乙○○之部分廢棄。⒉被上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○684萬1,621元，及其中400萬元自99年7月1日起， 其餘部分自102年6月12日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
甲○○則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於82年10月31日結婚，未約定夫妻財產制，甲○○於98年1
2月11日向原審起訴請求離婚，乙○○於99年6月3日亦提起反請求離婚，兩造於100年5月10日成立和解離婚，兩造均同意以98年12月11日作為剩餘財產計算之基準日，是日美金與新臺幣匯率為32.29。
㈡依前開剩餘財產計算之基準日，兩造現存之財產及債務如下：
⒈甲○○部分：
⑴門牌臺北市○○區○○○路0段00巷00號17樓之2房地（下稱郭化南路房地），乙○○不爭執此為甲○○婚前財產。
⑵存款部分：
①兆豐銀行安和分行活存33萬5,495.6元、定存50萬6,06
2元、101萬9,634元、外匯活存0.38美元即新臺幣12元。
②臺北東門郵局9萬8,619元。
③渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）敦北分行活存732
萬7,943元、 外匯活存1萬5,056.11美元即新臺幣48萬5,108元。
④國泰世華銀行忠孝分行148萬764元。
⑤第一商業銀行（下稱第一商銀）世貿分行存款28元。
⑥乙○○不爭執前開存款中有16萬7,003元 係屬甲○○婚前財產。
⑶車號0000-00號自小客車，價值9萬6,717元。
⑷如原判決附表二所示之股票投資價值73萬2,371元。
⑸如原判決附表二所示之基金投資價值291萬1,001元。
⒉乙○○部分：
⑴合庫銀行介壽分行活存65萬4,191元、支票存款1萬元。
⑵臺灣土地銀行（下稱土地銀行）內湖分行活存6,780元。
⑶左營郵局活存2萬4,627元。
⑷對其弟郭文華之債權61萬2,512元。
五、乙○○主張其未將系爭南港房地贈與甲○○，係甲○○逕為辦理移轉登記，且甲○○現存之婚後財產較多，應給付其剩餘財產差額，而甲○○則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：
㈠系爭南港房地是否乙○○贈與甲○○？乙○○能否依民法第767條
、第184條規定，請求塗銷系爭南港房地所有權移轉登記？㈡兩造現存之婚後財產為何？以下財產是否應計入或自現存
之婚後財產中扣除？⒈甲○○於94年3月28日匯出20萬美元即新臺幣633萬4,600元
，是否應追加計算？⒉甲○○所有前開財產中是否有1,344萬3,898元係來自於第
三人之贈與而應予扣除？⒊甲○○ 是否對其母許陳玉英負有借款債務3萬508.02美元
即新臺幣97萬7,782元，應予計入？⒋甲○○能否提出另有婚前財產之抗辯？甲○○應扣除之婚前
財產為何？⒌乙○○ 是否對第三人劉棟樑負有借款債務583萬元而應予
扣除？⒍乙○○之退休金請求權是否應計入？⒎乙○○自96年2月起至98年9月止，陸續自合庫銀行介壽分
行提領158萬，另於98年8月26日轉帳33萬元，應否追加計入？㈢兩造剩餘財產差額為何？甲○○抗辯應減少或免除乙○○對剩
餘財產之分配，有無理由？
六、茲就前開爭點，分別論述如下：㈠系爭南港房地是否乙○○贈與甲○○？乙○○能否依民法第767條、
第184條規定，請求塗銷系爭南港房地所有權移轉登記？⒈經查，系爭南港房地係南港專案國宅，乙○○於89年間因軍
職身分獲配售，而乙○○於96年10月15日以夫妻贈與為原因，移轉登記予甲○○，並於96年10月26日登記在案等情，有系爭南港房地之土地及建物登記謄本、土地登記申請書、土地及建築改良物贈與所有權移轉契約書、臺北市政府96年10月1日府都住字第09634913700號准予申辦產權移轉登記函等為證（ 見原審卷㈠第270至286頁、 卷㈡第228至229頁）。
⒉乙○○主張兩造原係約定將系爭南港房地贈與兩造所生次女
丙○○，甲○○逕為辦理移轉登記為自己所有，自不生效力云云，此節為甲○○所否認，並辯稱：因乙○○長期未支付足額之家庭生活費用，兩造屢生爭吵，嗣經其兄調解，乙○○承認系爭南港房地大部分價款係由其支付，願將系爭南港房地贈與甲○○，乙○○原出資之部分價款則留予兩造所生2女作為教育基金等語。 查系爭南港房地於乙○○受配售當時，房地價款達800餘萬元， 其中部分由乙○○出資， 另由甲○○籌措而向其乾爹劉棟樑借款583萬元，乙○○並曾於89年1月1日書立借據交予甲○○以為憑據，而乙○○嗣後並未返還前開由劉棟樑出借之款項等情，已據乙○○於本院自承：「當時是89年，兩造夫妻感情良好，當時甲○○告訴我，我們二人合買南港的房子，不要辦貸款，一次付清， 我當時已經拿出300萬元，還差500多萬元，甲○○不同意辦貸款，她拿出500多萬元，所以要我簽立該借據」等語（見本院卷第65頁），並有乙○○於89年1月1日書立之借據記載：
「茲本人乙○○先生民國88年12月8日 因南港國宅金額不足向劉棟樑先生借用新台幣伍佰捌拾叁萬元正」可資佐證（見原審卷㈠第245頁），則甲○○所辯系爭南港房地之買賣價金大部分係由其向乾爹劉棟樑借用款項支付乙節，自難謂為虛妄。又系爭南港房地於96年10月15日以夫妻贈與為原因，辦理所有權移轉登記為甲○○所有，固係由甲○○以代理人身分為之，然乙○○自承甲○○代理其辦理所有權移轉登記所需之印鑑證明係其於96年9月7日請領，並連同印鑑章一併交予甲○○辦理，乙○○雖主張兩造原合意移轉登記予次女丙○○云云， 然乙○○自承早於97年2月間已知悉甲○○將系爭南港房地登記於自己名下，而乙○○於系爭南港房地移轉登記予甲○○之次年即97年公職人員財產申報表上，並已明白記載系爭南港房地所有權人為甲○○，有乙○○97年公職人員財產申報表為證（見原審卷㈠第47至48頁），顯見乙○○早於97年間已確知系爭南港房地已辦理移轉登記為甲○○所有， 以乙○○主張兩造自96年2月間起交惡，同年7月遭甲○○趕出家中， 甲○○甚至不斷揚言離婚，兩造間已毫無夫妻情愛及信任等情觀之，苟甲○○有違反兩造約定將系爭南港房地逕行登記為自己所有之情事，乙○○竟於甲○○提起本件訴訟前毫無異議，顯然有違常情。至乙○○於96年公職人員財產申報表上固記載系爭南港房地為次女丙○○所有， 有國防部102年5月2日國風預防字第1020000108號函送之乙○○96年公職人員財產申報表為證（見本院外放證物），然此為乙○○片面所為記載，難認兩造間對於系爭南港房地由乙○○移轉登記予次女丙○○乙節已有合意，況乙○○自承兩造於96年間曾約定日後甲○○將所有之敦化南路房地移轉登記予長女郭姿佑，原為乙○○所有之系爭南港房地則移轉登記予次女丙○○等語（見原審卷㈣第114頁）， 則不能排除乙○○係出於甲○○承諾日後終將系爭南港房地移轉登記予次女丙○○，故而於96年公職人員財產申報表上為前開記載。況乙○○嗣於次年即97年之公職人員財產申報表上業已將系爭南港房地之所有權人更正為甲○○，益見乙○○對於系爭南港房地由其移轉登記予甲○○乙節，業已明確認知，是尚難執以乙○○於96年公職人員財產申報表之前開記載，即謂乙○○就系爭南港房地移轉登記予甲○○乙節未為同意。乙○○再主張其若同意將系爭南港房地贈與甲○○， 並將其對系爭房地原出資200餘萬元供作女兒教育基金，則甲○○於原審應不會再向其請求女兒之扶養費，足見兩造間並無贈與契約之合致云云。 然查，兩造所生之2女自幼均就讀私立小學、中學，並另聘請家師學習鋼琴、小提琴等才藝及輔導數學、理化課業，平日教育及生活費用自然不少， 而乙○○亦自承其自97年2月後即未再支付甲○○及2女之教育及生活費用， 則甲○○認乙○○就系爭南港房地原出資係作為2女教育基金， 於原審98年12月11日猶起訴請求乙○○支付2女扶養費用， 自無何違背常情可言，乙○○此部分主張，同無足取。
⒊乙○○復主張甲○○違反兩造約定系爭南港房地應登記予次女
丙○○乙節，曾告知兩造友人即證人倪鈺涵，證人倪鈺涵亦曾轉知其弟即證人郭文華云云，而證人倪鈺涵、郭文華於原審亦附和證述上情（見原審卷㈢第3至6頁）。然查，證人倪鈺涵、郭文華均未親自見聞兩造協議系爭房地辦理移轉登記之經過，為乙○○所不爭，又質之證人倪鈺涵於原審先證述：從未與乙○○討論系爭南港房地過戶事宜等語（見原審卷㈢第4頁背面）， 復證述：乙○○曾告知伊將印鑑章交予甲○○，係為了將系爭南港房地過戶予次女，伊曾問甲○○系爭南港房地是要過戶予次女，為何會過戶給甲○○，甲○○表示是為了節稅，先過戶給自己，再過戶給次女，伊將此情轉知乙○○、郭文華，乙○○表示不知系爭南港房地過戶予甲○○等語（見原審卷㈢第3至4、6頁）， 證人倪鈺涵對於是否曾與乙○○討論系爭南港房地過戶事宜，非惟前後證述不一，且依證人倪鈺涵前開證述，甲○○係隱瞞乙○○而逕將系爭南港房地過戶予自己名下，衡情甲○○應恐為他人察知上情，豈有無故將之告知無特殊親誼關係之證人倪鈺涵，再由證人倪鈺涵旋將之宣知於乙○○、郭文華等人？證人倪鈺涵前開證述，顯難令人置信。至證人郭文華於原審固證述其事後向乙○○求證，乙○○曾告知未同意將系爭南港房地過戶予甲○○等語（見原審卷第5至6頁），然證人郭文華證述內容既係事後經由乙○○告知而知曉，並非親身見聞，同難採信。
⒋乙○○復主張其係同意將系爭南港房地移轉登記予次女丙○○
，並以自己能永久居住為條件，故曾多次向甲○○要求返還系爭南港房地鑰匙，並提出手機簡訊為證（見原審卷㈡第317至325頁）。然觀之乙○○提出之簡訊係甲○○之女於97年9月2日所傳簡訊記載：「把興隆路（乙○○租屋處）鑰匙送到許家，別廢話連騙、騙、騙！可恥還要不要敦化南路、仁愛路、信義路、忠孝東路的鑰匙，真不要臉」；另甲○○於97年9月3日傳送簡訊記載：「乙○○你是要躲一輩子嗎？是男人的話就出面解決問題。國防部見」，另證人郭文華於97年9月3日傳送手機簡訊：「用乙○○的名字和身份，以低於市價購買南港房子，之後私自變更，又不准入住，也不給鑰匙，還有臉出現國防部嗎？外人只會對你偷笑而已」等語，核均與系爭南港房地之移轉登記事宜無涉，自不足採為有利乙○○之認定。
㈡兩造婚後之現存財產為何？以下財產是否應計入或自現存之
婚後財產中扣除？⒈兩造於82年10月31日結婚，於原審和解離婚成立，並同意
以甲○○於原審起訴之98年12月11日作為剩餘財產計算基準日，甲○○應計入剩餘財產之現存婚後財產如下：
⑴兩造不爭執部分：
①兆豐銀行安和分行活存33萬5,495.6元、定存50萬6,06
2元、101萬9,634元、外匯活存0.38美元即新臺幣12元。
②臺北東門郵局活存9萬8,619元。
③渣打銀行敦北分行活存732萬7,943元、外匯活存1萬50
56.11美元即新臺幣48萬5,108元。④國泰世華銀行忠孝分行活存148萬764元。
⑤第一商銀世貿分行活存28元。
⑥車號0000-00號自小客車，價值9萬6,717元。
⑦如原判決附表二所示之股票投資價值73萬2,371元。⑧如原判決附表二所示之基金投資價值291萬1,001元。
以上合計1499萬3754.6元，又乙○○不爭執甲○○設於兆豐銀行安和分行活存00000000000號帳戶 婚前有存款2,869.6元，另甲○○設於臺北東門郵局活存0000000000000號帳戶婚前亦有存款16萬4,133元， 應自前開現存之婚後財產中扣除，經扣除後，甲○○前開現存之婚後財產計為1,482萬6,752元。
⑵甲○○於94年3月28日匯出20萬美元即新臺幣633萬4,600元
，不應追加計入現存之婚後財產：按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前5年內處分其婚後財產者， 應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產，但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限，民法第1030條之3第1項定有明文。乙○○主張甲○○匯至香港之20萬美元係投資外國，應追加計入現存之婚後財產，而甲○○則辯以該款項係依乾爹劉棟樑指示匯款，作為清償因購買系爭南港房地時，向乾爹劉棟樑借款583萬元。 經查，甲○○於94年3月28日固曾自其設於萬泰銀行外匯活存000000000000號帳戶匯款20萬美元至香港設帳銀行 「聯合世界中華商業銀行（UNITED WO
RLD CHINESE COMMERCIALBANK）」之受益人「英屬維京群島， 統一證券公司（PRESIDENT SECURITLES（BVI）LTD）」、受益帳號000000000000號帳戶，有萬泰銀行101年4月30日泰外營字第10100003383號函為證（ 見原審卷㈢第201至202頁），前開匯款雖不能證明甲○○係匯款清償對第三人劉棟樑之借款583萬元， 惟斯時兩造夫妻感情猶屬正常和睦，而乙○○亦未舉證證明甲○○前開匯出之款項係出於減少他方配偶對於剩餘財產之分配，已難憑信。縱認乙○○主張甲○○前開匯款支出係投資國外行為乙節為真，然迄至本件基準日時，查無甲○○前開投資繼續存在或有獲利匯回之情形，則前開匯款縱認屬甲○○所為投資國外行為，亦不得計入甲○○「現存」之婚後財產，是乙○○主張應追加計算甲○○此筆匯款支出為現存之婚後財產云云，自屬無據。
⑶甲○○銀行帳戶陸續匯入之1,344萬3,898元難認係來自於
第三人之贈與而應扣除：按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，但因繼續或其他無償取得之財產，不在此限，民法第1030條之1項第1款定有明文。甲○○辯稱其於婚姻關係存續中，乾爹劉棟樑曾陸續匯款而贈與款項，總計達40萬7,937美元即新臺幣1,344萬3,898元，為乙○○所否認， 且查，甲○○設於萬泰銀行之外匯活存帳戶曾於89年9月5日匯入10萬美元、 同年9月7日匯入8萬美元、同年12月21日匯入2萬7,977美元、90年6月29日匯入3萬3,210.04美元、6萬6,757.96美 元、91年3月27日匯入9萬9,992美元， 固有萬泰銀行匯入匯款通知書6紙為證（見原審卷㈡第123至128頁）， 稽之前開6筆匯入匯款通知書 記載之匯入國雖均來自菲律賓，然第1、2筆匯款未記載匯款人資料，第3至6筆匯款之匯款人依序為RIZAL COMMERCI
AL BANKING CORP.（即RIZAL商業銀行）、ALLANTE REA
LTY AND DEVEP（即ALLANTE不動產發展公司）、JOHANN
A SY JAO、JOHANNAJAO，已難認與甲○○所稱之乾爹劉棟樑有關， 甲○○固提出名為「JOHANNA S. JAO」出具之聲明書，謂其為劉棟樑之三媳，且於劉棟樑生前，受劉棟樑指示以ALLANTE公司帳戶匯款贈與甲○○等語， 有聲明書可資佐證（見本院卷第282至286頁），然出具前開聲明書之「JOHANNA S. JAO」是否確為甲○○所稱乾爹劉棟樑之三媳？前開匯入甲○○帳戶之美金是否確為出具聲明書之「JOHANNA S. JAO」所匯入？均無從查證，已難盡信。況前開以「JOHANNA SY JAO」或 「ALLANTE公司」之名匯入甲○○設於萬泰銀行外匯活存帳戶之款項（即第4至6筆匯款），總計不過19萬9,960美元， 然甲○○嗣於94年至96年間，陸續以提領、外匯存款結售、匯出方式，將前開外匯活存帳戶內之美元全數提領一空，有前開萬泰銀行函為證（見原審卷㈢第201頁）， 亦即甲○○所辯其乾爹劉棟樑於婚姻關係存續中，曾陸續匯款贈與之情縱屬為真，惟前開匯入之款項早於本件基準日前已為甲○○花用而不復存在，而甲○○復不能舉證證明前開匯入之款項係轉為其名下其他財產，則甲○○所辯其所有現存之婚後財產 應扣除其乾爹所贈與之1,344萬3,898元云云，殊無足取。
⑷甲○○ 對其母許陳玉英並無借款債務3萬508.02美元即新
臺幣97萬7,782元應予扣除：甲○○復辯以因購車所需，曾向其母許陳玉英借款3萬508.02美元即新臺幣97萬7,782元，並提出許陳玉英出具證明書、許陳玉英及甲○○設於萬泰銀行外匯活存帳戶交易明細為證（ 見本院卷第246頁、原審卷㈣第11至13頁），證人許陳玉英於本院亦附和證述：其配偶生前以其名義設立外匯帳戶，配偶去世後，該帳戶即交由甲○○幫忙管理， 甲○○曾向其表示借用帳戶內之款項3萬餘美元，迄今未償還等語（見本院卷第288至289頁）。經查，甲○○之母許陳玉英設於萬泰銀行外匯活存帳戶固於94年7月7日結清存款3萬508.02美元， 並於同日轉帳存入甲○○設於同銀行外匯活存帳戶，然細繹許陳玉英設於萬泰銀行外匯活存帳戶係於94年7月7日新開戶存入3萬508.02美元，旋於同日轉帳3萬
508.02美元至甲○○設於同銀行外匯活存帳戶而結清（見原審卷㈣第11頁背面），核與許陳玉英前開證述該外匯活存帳戶係其配偶生前為其設立乙節，顯然不符；況金錢交付之可能原因多端，尤其親子間出於贈與、投資、寄託，乃至於借款而交付金錢，均非鮮見，甲○○既不能舉證證明其母許陳玉英轉帳存入之3萬508.02美元 係出於借款之交付，且甲○○名下之銀行帳戶經常有數百萬元乃至上千萬元之現金或投資收入，其既因購車一時之需而向其母許陳玉英借款，然已經歷數年，卻從無還款之舉，亦與一般常情不符，則甲○○所辯對其母許陳玉英負有借款債務97萬7,782元云云，同無足採。
⑸甲○○婚前存款1,636萬9,792元不應由現存之婚後財產中扣除：
①按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但其他非可歸
責於當事人之事由，致未能於第一審提出者；或如不許其提出顯失公平者，不在此限；又當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第5款、第6款、第463條準用同法第270條之1第3項定有明文。 查本院於102年8月8日與兩造確認整理爭點， 甲○○固未提出有婚前存款1,636萬9,792元應予扣除之抗辯（見本院卷第185頁背面），然甲○○當庭業已陳明其於兆豐銀行安和分行、臺北東門郵局帳戶婚前有鉅額定存，數額待查明後再行主張等語（見本院卷第185頁背面）， 當庭並提出調查證據聲請狀，請求調閱甲○○設在臺北東門郵局、兆豐銀行安和分行帳戶之婚前定存等語（見本院卷第187頁），顯見甲○○於本院確認整理爭點時， 業已就另有婚前存款可資扣除之抗辯，保留日後提出之權利，乙○○主張兩造既經協議整理爭點，甲○○不得再行提出此部分爭點云云，顯有誤會而不足採。況銀行或郵局對於客戶帳戶定存明細資料保存期限，原非當事人所明知或可得知悉，甲○○因不諳兆豐銀行安和分行或臺北東門郵局關於82年以前定存明細資料之保存情形，故而於原審未提出其於82年10月31日結婚前定存金額以為抗辯，自難謂有何可歸責之情事，且甲○○於前開帳戶之婚前定存金額非微，若不允許其提出，對甲○○顯失公平，則乙○○主張甲○○逾時不得再提出此部分抗辯云云，尚非可取。
②甲○○抗辯其婚前於兆豐銀行安和分行另有定存共1,128
萬3,748元，於臺北東門郵局另有定存共508萬6,044元，合計1,636萬9,792元，應自現存之婚後財產中扣除云云，此節為乙○○所否認。且查，甲○○設於兆豐銀行安和分行帳戶於兩造82年10月31日結婚前固有7筆定期存款共1,128萬3,748元， 即81年11月12日起至82年11月12日止之定存406萬750元、81年11月16日 起至82年11月16日止之定存60萬元、82年2月24日起至83年2月24日止之定存109萬3,486元、82年7月10日 起至83年8月10日止之定存50萬元、82年7月2日起至83年8月2日止 之定存53萬7,350元、82年7月2日起至83年8月2日止之定存341萬8,430元、82年10月29日起至83年11月29日止之定存107萬3,732元，有兆豐銀行102年9月27日（102）兆銀安和營字第010號函為證（見本院卷第253至256頁），而甲○○設於臺北東門郵局帳戶於婚前亦有4筆定存共508萬6,044元， 即82年2月11日起至83年2月11日止之定存43萬7,835元、82年4月17日起至83年4月17日止 之定存140萬7,899元、82年6月3日起至83年6月3日止之定存216萬5,610元、82年6月13日起至83年6月13日止之定存107萬4,700元，亦有臺北東門郵局函為證（見本院卷第265至268頁），然稽之甲○○前開定存於到期後，僅兆豐銀行82年7月10日起至83年8月10日止之定存50萬元，於到期日之翌日有定存本息轉入同銀行活存帳戶，另臺北東門郵局82年4月17日 起至83年4月17日止之定存140萬7,899元、82年6月3日起至83年6月3日止之定存216萬5,610元， 於到期後之翌日有定存本息轉入同郵局活存帳戶，惟前開轉入活存帳戶之定存金額，旋於翌日或數日內以轉帳或現金提領之方式，幾乎提領殆盡，有甲○○設於兆豐銀行及臺北東門郵局活存帳戶交易明細可資參照（見原審卷㈡第129至131頁）；至甲○○其餘定存均於82年底至83年間到期，惟到期後亦去向不明，即甲○○婚前定期存款本金高達1,636萬9,792元，於其婚後1年內已全數到期， 惟到期後均遭提領而去向不明，且前開定存金額甚鉅，顯非供一時家庭生活所需，而甲○○既曾匯款海外投資公司英屬維京群島統一證券公司，已如前述，復有長期投資股票、基金之習慣，則前開定存於到期後迄至本件基準日時已10餘載，是否為「現存」財產？是否已轉換為甲○○於基準日時其他現存之婚後財產？復未見甲○○舉證以實其說，則甲○○徒以其於婚前有定存1,636萬9,792元，即謂該存款已當然轉換為基準日時之現存婚後財產云云，尚難憑信。
⒉於98年12月11日基準日，乙○○應計入剩餘財產之現存婚後財產如下：
⑴兩造不爭執部分：
①合作銀行介壽分行活存65萬4,191元、支票存款1萬元。
②土地銀行內湖分行活存6,780元。
③左營郵局活存2萬4,627元。④對其弟郭文華之債權61萬
2,512元。以上合計130萬8,110元。⑵乙○○對劉棟樑已無借款債務583萬元應予扣除：乙○○主張
其為購買系爭南港房地，由甲○○代為籌措不足資金583萬元， 並依甲○○指示簽立借據予出借款項之劉棟樑，是以對劉棟樑負有借款債務583萬元云云。 惟乙○○於原審始終主張購買系爭南港房地之583萬元係甲○○表示不願貸款，由甲○○自行籌措而來，否認其有向劉棟樑借款583萬之情事（見原審卷㈠第248頁、卷㈣第134頁）， 其於本院亦陳稱：「（借據）是甲○○逼我簽的」「當時是89年，兩造夫妻感情良好，當時甲○○告訴我：我們二人合買南港的房子，不要辦貸款，一次付清，我當時已經拿出300萬元，還差500多萬元，甲○○不同意辦貸款，她拿出500多萬元，所以要我簽立該借據」等語（見本院卷第64背面至65頁），而觀之前開借據，雖記載乙○○為購買系爭南港房地向劉棟樑借款583萬元之意旨， 然該借據簽立後既始終未交予劉棟樑而由甲○○保管，而劉棟樑亦係基於乾爹情份而同意出借款項予甲○○，且乙○○始終未曾與劉棟樑聯繫借款583萬元之情， 則前開借據之書立充其量僅係甲○○因所購得之系爭南港房地為配售之軍宅，依規定必須登記為乙○○名義，為保障自身權益計，要求乙○○書立借據以證明購買房地之大部分資金來源為甲○○向劉棟樑籌措取得，自難逕認乙○○因此對劉棟樑負有借款債務583萬元。 況乙○○自簽立前開借據後，劉棟樑從未向乙○○索討借款，嗣後乙○○亦未向劉棟樑清償借款，而乙○○所簽立之前開借據原本則始終由甲○○保管，益見前開借據實僅為系爭南港房地購買資金之來源證明， 不足證明乙○○對劉棟樑負有借款債務583萬元，則乙○○所辯其現存之婚後財產應扣除借款債務583萬元云云，自無足取。
⑶乙○○之退休金請求權不應計入現存之婚後財產：按民法
第1030條之1第1項所定之剩餘財產分配請求權，其所得請求分配者，為夫妻因法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產而言。至於夫或妻將來之退休金請求權或期待權，於計算兩造剩餘財產之基準日時，尚未現實存在， 自不屬現存之婚後財產（最高法院100年台上字第395號判決意旨參照）。 次按常備軍官晉任將官本階停年屆滿8年未佔上階職缺者， 予以退伍，陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第6款定有明文。乙○○為職業軍人，於91年1月1日晉升少將， 於99年1月1日屆滿本階最大年限，且未升任上階職缺， 服役單位乃於98年12月10日逕予辦理退伍申請，並奉核定於99年1月1日退伍生效等情，有國防部參謀本部人事參謀次長室函為證（見本院卷第154頁）， 是於本件基準日之98年12月11日時，乙○○猶未經核定准予退伍，自無退休俸可資領取，即乙○○將來之退休金請求權，於基準日當時縱可辦理申請，然尚未現實存在，自不屬乙○○現存之婚後財產，是甲○○所辯應將乙○○之退休金請求權計入現存之婚後財產，實屬無據。
⑷乙○○於96年2月至98年5月從合庫銀行介壽分行提領158萬
、98年8月26日轉出33萬元，不應追加計入其現存之婚後財產：甲○○辯以乙○○設於合庫銀行介壽分行帳戶，陸續提領158萬元，並轉帳33萬元， 應追加計入現存之婚後財產云云， 而乙○○則主張96年7月間其遭甲○○趕出家，獨自在外賃屋而居，且身為長子，父罹癌、母患重疾，其所提領及轉帳支出，均係供日常生活所需及孝敬父母等語。查乙○○設於合庫銀行介壽分行0000000000000帳號帳戶， 固於96年2月間起至98年9月間止，陸續提領158萬元及於98年8月26日轉帳33萬元至其母李玉蘭帳戶等情，有合庫銀行介壽分行100年6月13日合金介壽字第1000001787號函附歷史交易明細表為證（見原審卷㈡第18至24頁），然觀之前開歷史交易明細表，乙○○前開提領158萬元係陸續於96年2月提領27萬元、96年4月10萬元、96年10月11萬元、 同年11月10萬元、97年2月5萬元、同年9月10萬元、同年10月24萬5,024元、同年12月13萬元、98年3月10萬元、同年4月20萬12元、 同年7月7萬5,000元、同年9月10萬元（見原審卷㈡第171背面至172頁），期間長達2年半，並非一時之提領鉅款，且甲○○亦不爭執兩造自96年7月間起分居， 乙○○自行在外賃屋而居，而乙○○之父郭星武罹患癌症，長期住院治療及護理之家療養，乙○○之母郭李玉蘭已退休，罹患骨髓性增殖性疾病等情，並有乙○○提出帳單總金額達73萬6,850元之 國軍左營總醫院醫療費用及國軍左營醫院附設護理之家帳單、身分障礙手冊、診斷證明書、房屋租賃契約書為證（見原審卷㈠第27至39頁、卷㈡第278至281頁、第285至300頁、），以乙○○於此期間需負責自己一切生活開銷，並負擔父母醫療、生活費用，其於2年半間陸續提領或轉帳前開金額， 實難謂為過度。況本件離婚請求係由甲○○主動提出，乙○○時猶任高階軍職，無意與甲○○離婚影響昇遷，而甲○○復未能舉證乙○○前開提領及轉帳係意圖減少甲○○對剩餘財產之分配，則甲○○徒以乙○○有前開領款及匯款之舉，即謂乙○○意圖減少其對剩餘財產之分配，實屬臆測之詞。甲○○再辯以乙○○猶有其他弟、妹，且乙○○之母郭李玉蘭為退休教師，領取退休金，無須乙○○奉養云云。然孝養父母本乎子女能力及孝心，原與父母是否生活陷於困難，抑或是否另有其他手足可資分擔孝養義務無必然關係，乙○○既已提出前開醫療收據及轉帳資料，證明確有為其父郭星武支出醫療費用，並因孝敬其母郭李玉蘭生活費用而轉帳，則甲○○空言否認乙○○支出前開費用之必要性，並辯稱郭李玉蘭係乙○○之人頭帳戶云云，殊無足採。
⑸甲○○另抗辯乙○○於本件基準日於兆豐銀行無存款及基金
， 然於基準日後之100年4、5月間竟購買兆豐銀行基金達18萬美元即新臺幣546萬6,600元，另於100年9月30日有存款231萬2,882元，足見其隱匿財產達777萬9,482元，應追加計入現存之婚後財產，並提出兆豐銀行基金投資對帳單、財富管理綜合對帳單以佐其說（見本院卷第188至189頁）。查前開財產既為乙○○於本件基準日後之名下財產，原不在計算兩造剩餘財產之範疇，況本件係甲○○提起離婚請求，乙○○原任高階軍職，為影響昇遷原無意離婚等情，已如前述，則甲○○所辯乙○○於基準日後所取得之財產應為隱匿婚姻關係中取得之財產云云，顯係臆測之詞，無足採信。
㈢兩造剩餘財產之差額為何？甲○○抗辯應減少或免除乙○○對剩
餘財產之分配，有無理由？⒈承前所述，甲○○現存之婚後財產為1,482萬6,752元，乙○○
現存之婚後財產為130萬8,110元，兩造剩餘財產之差額為1,351萬8,642元，則乙○○請求甲○○給付半數即675萬9,321元。
⒉按民法第1030條之1第1項規定之立法意旨，在使夫妻雙方
於婚姻關係存續中所累積之資產，於婚姻關係消滅而雙方無法協議財產之分配時，由雙方平均取得，以達男女平權、男女平等之原則，例如夫在外工作或經營企業，妻在家操持家務、教養子女，備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業，其因此所累積之資產或增加之財產，不能不歸功於妻子之協力，則其剩餘財產，除因繼承或其他無償取得者外，妻自應有平均分配之權利；反之，夫妻易地而處亦然，避免一方於婚姻關係消滅時立於不平等之財產地位，是夫妻就其剩餘財產係以平均分配為原則。惟夫妻之一方如有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之累積或增加並無貢獻或協力，欠缺參與分配剩餘財產之正當基礎時，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益，於此情形，若就夫妻剩餘財產差額平均分配顯失公平者，法院始得依同條第二項規定調整或免除其分配額，以期公允（最高法院100年度台上字第2031號判決意旨參照）。
⒊查乙○○於兩造結婚後迄至甲○○提起本件離婚之訴時，均為
職業軍人， 自82年10月31日兩造結婚後至96年4月間，均將大部分薪資交由甲○○持家及理財， 迄至96年4月為孝養父母而減少給付家庭生活費用， 迨至97年7月兩造分居而益形交惡， 自97年3月起乙○○始未給付家庭生活費用，為兩造所不爭，實難謂其對於兩造夫妻財產之累積或增加無貢獻，縱甲○○所辯乙○○疏於參與子女教養及家務分擔活動乙節屬實，亦不影響前開認定。又乙○○並無不務正業、浪費成習等情事， 且乙○○雖自97年3月起至甲○○提起本件訴訟時之98年12月11日止，有停止給付甲○○家庭生活費用之情，惟兩造業於原審就子女扶養費成立和解，乙○○同意給付甲○○98年12月31日前之子女扶養費60萬元，自99年1月1日起至100年5月31日止之子女扶養費共44萬2,000元，自100年6月10日起至2名未成年子女大學畢業止，每月每人1萬3,000元，有和解筆錄為證（見原審卷㈠51至52頁），況甲○○於本院自承系爭南港房地其僅出資583萬元， 且乙○○未善盡父親職責，故而同意將系爭南港房地贈與甲○○，乙○○原出資供作子女教育基金，未要求找補出資價金等語（見本院卷第314頁背面），而系爭南港房地經鑑定現價值1,628萬82元， 有鑑定報告在卷可參（見本院外放證物），顯見乙○○對子女扶養費用事後業與甲○○成立和解，對子女教育費用亦有意以系爭南港房地以為支應，實難謂其對子女毫無付出，則就兩造夫妻剩餘財產差額予以平均分配，本院認應無顯失公平之情形，甲○○抗辯應減少或免除乙○○對剩餘財產之分配，應無足採。至甲○○抗辯乙○○自82年11月至92年11月共計97個月，乙○○即有48個月未給予甲○○家用，如每月家用以7萬元計， 乙○○形同因未支付家用而獲有不當得利336萬元， 此節為乙○○所否認，甲○○亦未舉證以實其說，自無足取。甲○○復辯以乙○○於基準日後得請領退休金及優惠存款利息，而甲○○婚後為家庭主婦，毫無任何收入，此節縱屬為真，然此非前開減免夫妻剩餘財產之事由，甲○○執此請求減免乙○○對剩餘財產之分配，同屬無據。
七、綜上所述，乙○○依民法第1030條之1第1項規定，請求甲○○給付剩餘財產差額675萬9,321元，及自反請求訴狀送達之翌日即99年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就前開應准許部分（即應准許之675萬9,321元－600萬元＝75萬9,321元），判決乙○○敗訴，尚有未合，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。 就前開不應准許部分及應准許之部分，原審各判決乙○○、許洵英敗訴，核無違誤，兩造上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回上訴。又前開應廢棄改判部分，乙○○聲請供擔保為條件之假執行宣告，經核於法亦無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
九、據上論結，本件乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
家事法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 張靜女法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。