臺灣高等法院民事判決 102年度金上字第8號上 訴 人 何信基
何承憲何恭尚上三人共同訴訟代理人 黃慈姣律師被上訴人 台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡明忠被上訴人 李懋滐上二人共同訴訟代理人 賴盛星律師複代理人 蔡美君律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年6月28日臺灣臺北地方法院100年度金字第27號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序方面：
一、上訴人原以：其等與被上訴人台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）之前身台北銀行簽訂投資信託契約書（下稱系爭信託投資契約），分別向台北銀行或台北富邦銀行申購如附表一至二所示連動債（下稱系爭連動債）與附表三所示基金（下稱系爭基金）。被上訴人李懋滐（下稱李懋滐）為該行之櫃檯人員，竟未給予上訴人審閱系爭信託投資契約之期間，亦未盡據實說明及告知其風險，致上訴人因申購系爭連動債或基金遭受虧損，依消費者保護法（下稱消保法）第7條第2、3項、信託法第23條、民法540條、第535條、第113條、侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人所受虧損共新台幣（下同）271萬1,494元本息（本院卷一第71頁）。嗣上訴人以：台北富邦銀行未盡據實說明及告知風險之義務，同時構成不完全給付，且其瑕疵無法補正，縱能補正亦不具實益，依民法第113條、第259條、第203條追加請求被上訴人給付上訴人所受如附表四所示利息損失203萬3,200元本息（本院卷一第255頁、第265頁背面、第268頁）。上訴人追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，其先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，可認請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項規定，應予准許。
二、次查，上訴人原聲明請求被上訴人給付271萬1,494元本息，嗣將上開金額分為三部分（總金額不變），而變更聲明為：
被上訴人應給付上訴人何信基（下稱何信基）124萬7,542元、何承憲（下稱何承憲）92萬2,123元、何恭尚（下稱何恭尚）54萬1,829元及其利息；復將原追加請求被上訴人給付上訴人203萬3,200元本息部分，變更聲明為被上訴人應給付何信基45萬7,900元、給付何承憲108萬4,100元、給付何恭尚49萬1,200元及其利息（本院卷二第31頁），上開聲明之變更分屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項規定，亦應准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人何信基為何承憲、何恭尚（下合稱何承憲等2人）
之父，李懋滐為台北富邦銀行之前身台北銀行之櫃檯人員，台北銀行於民國94年間與富邦銀行合併為台北富邦銀行。李懋滐明知何承憲等2人交付何信基印章，僅供何信基代辦存提款轉帳之用，並未授權代為投資系爭連動債及基金，竟趁何信基持本人及何承憲等2人印章辦理存款轉帳事務之際，熟記上訴人之身分證字號、存款帳號及提款密碼，擅自取走上訴人之印鑑章蓋用於投資信託契約書（下稱系爭信託投資契約）上，再要求何信基在投資申購書上簽名或代何承憲等2人簽名，同意以上訴人帳戶內之存款支付系爭連動債及基金之投資款及手續費，復於附表一至三所示申購日期，以上訴人名義申購如附表一所示連動債，及以何承憲等2人名義申購如附表二所示連動債及附表三所示基金。何信基並無為自己或代理何承憲等2人締結信託投資契約之真意，且何承憲等2人未曾授權何信基代為申購連動債或基金，應認上訴人與台北富邦銀行間之系爭信託投資契約並未成立而無效，台北富邦銀行自應依民法第113條規定，分別返還上訴人申購系爭連動債及基金所受損失（即附表一至三虧損金額欄所示金額）。
㈡縱認何信基有權代理何承憲等2人簽訂系爭信託投資契約
，然李懋滐於簽約前故意未給予審閱契約之機會，依消費者保護法（下稱消保法）第11條之1第2項規定，各該條款不構成契約內容，應認系爭信託投資契約仍未成立，且李懋滐以故意不給予審閱期間之方式，侵害上訴人之權利，應依民法第184條第1項前段、第2項規定，賠償上訴人之投資損失，台北富邦銀行為其僱用人，應依民法第188條、消保法第7條第2、3項規定，就其服務造成之侵權行為負連帶責任，或依民法第113條規定，返還上訴人前揭投資損失。
㈢倘認系爭信託投資契約已有效成立，因李懋滐向何信基宣
稱系爭連動債及基金均為保本、獲利、無風險之投資，未據實說明風險及未適時通知虧損，台北富邦銀行已違反銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第19點、證券商辦理財富管理業務應注意事項第11點、境外結構型商品管理規則第22條第1項第3款第㈠至㈣點、銀行辦理財務管理業務應注意事項第1點第2項等規定，構成不完全給付，應依民法第245條之1規定賠償上訴人投資之虧損，並依信託法第23條、民法第113條、第535、540、544條、第227條準用第226條、第256條、第260條等規定負損害賠償責任。
㈣何信基固於98年9月10日赴台北富邦銀行松南分行，以其
自己名義並代理何承憲等2人，就系爭連動債之後續事宜與台北富邦銀行簽訂和解書（下稱系爭和解書），但何信基當日自始即無和解之意思，僅因見到該分行經理高宥家哭泣及閻凱偉叫罵，受詐欺、脅迫致違反本意而在系爭和解書上簽名，應認系爭和解契約不成立，上訴人不受其拘束。爰依信託法第23條、民法第184條第1項前段、第2項、第188條、第535、540、544條、第245條之1、消保法第7條第2、3項等規定，求為判命被上訴人給付上訴人各自所受之投資虧損（即何信基124萬7,542元、何承憲92萬2,123元、何恭尚54萬1,829元，共計271萬1,494元）本息；另前開不完全給付之瑕疵無法補正，縱能補正亦不具實益，上訴人亦得依民法第113條、第259條、203條規定解除契約，並請求被上訴人給付上訴人所受如附表四所示利息損失（即何信基45萬7,900元、何承憲108萬4,100元、何恭尚49萬1,200元，共計203萬3,200元）本息（本院卷一第265頁、第268頁）等語。
㈤原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。經擴張、減
縮後之上訴聲明為：⒈被上訴人應給付何信基124萬7,542元、何承憲92萬2,123元、何恭尚54萬1,829元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。追加聲明：被上訴人應給付何信基45萬7,900元、何承憲108萬4,100元、何恭尚49萬1,200元，及均自103年6月24日訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠就系爭連動債部分，何信基已為自己及代理何承憲等2人
簽立系爭和解書，而與台北富邦銀行成立和解契約，台北富邦銀行亦已依約給付和解金，且經上訴人受領，上訴人自應受該和解契約之拘束，不得更為爭執。上訴人否認有和解之真意，並主張係遭詐欺、脅迫及對於重要之爭點有錯誤而為和解云云，要屬無據。
㈡何信基自90年起即多次為自己或代理何承憲等2人投資基
金及連動債，且多從事不保本型之投資，顯見何信基為一經驗豐富之投資人。李懋滐於台北銀行及台北富邦銀行服務多年，接觸之客戶繁眾，不可能熟記上訴人之身分資料及金融帳號密碼，且若非何信基同意蓋用，李懋滐亦不可能在系爭投資信託契約上蓋用上訴人印章。況何信基歷次往來過程中，從未曾向該行檢舉遭李懋滐盜用個人資料、盜蓋印章或挪用存款申購系爭連動債及基金等情事。上訴人主張李懋滐所為已構成侵權行為乙節，與常情不符，且未據舉證證明，自不可採。何況，上訴人主張之侵權行為時間在90至96年間，卻遲至100年1月21日始提起本件訴訟，其侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效。
㈢再者，消保法在規範消費關係，若非以消費為目的，雖有
交易或使用商品或接受服務之行為，亦無消保法之適用；而信託關係乃委託人、受託人與受益人間所存在以財產權為中心之法律關係，非屬消費法律關係，故無消保法之適用，上訴人以被上訴人未給予審閱期間，已違反消保法第第11條之1第1項，並應依第7條第2、3項規定賠償其損害云云，為無理由。何信基先後於附表一至三所示申購日期，為自己或以何承憲等2人之名義申購系爭基金及連動債，且於系爭投資信託契約上親自簽名蓋章或交付何承憲等2人之印章供行員蓋用，嗣後更收受配息及贖回款項，其否認有締約之真意云云，難以採信。縱令何承憲等2人對何信基之代理權範圍有所限制，亦非被上訴人所能知悉，且被上訴人亦非因過失而不知，依民法第107條規定，何承憲等2人不得以此代理權之限制對抗善意之台北富邦銀行，仍應負表見代理之授權人責任。
㈣何信基既已親自或代理何承憲等2人與台北富邦銀行間成
立有效之系爭投資信託契約，即不得依民法第245條之1請求損害賠償。且系爭投資信託契約之相關書面文件中，已明白揭露系爭連動債及基金均非保本型之投資，亦說明信託投資之盈虧應由投資人自行負擔，台北富邦銀行並不擔保投資績效，並無違反風險說明或告知等義務，上訴人因投資所生虧損，顯不可歸責於台北富邦銀行，不應令其負不完全給付之損害賠償責任。上訴人主張被上訴人未盡據實說明及適時通知之善良管理人注意義務，依信託法第23條、民法第535、540、544條等規定請求損害賠償，為無理由。況金錢之債性質上無給付不能可言，是上訴人依民法第227條準用同法第226、256、260條規定解除系爭信託投資契約及請求回復原狀及損害賠償，亦非有據。
㈤答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、系爭連動債（即附表一、二）部分：㈠查何信基於98年9月10日前往台北富邦銀行松南分行進行
協商，並就系爭連動債部分所生爭議簽立系爭和解書，由何信基將其本人及何承憲等2人之印章交付該行行員在系爭和解書上蓋印後，再由何信基在其上簽名之事實，為兩造所不爭（本院卷一第153頁背面，兩造不爭執事項㈥），並有和解書3紙在足佐（原審卷一第75至77頁）。上訴人雖主張：何信基欠缺締結和解契約之真意，系爭和解書上之印文非何信基親自蓋用，故上訴人與台北富邦銀行間尚未成立和解契約云云。惟按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，除其情形為相對人所明知者外，其意思表示，不因之無效，此觀民法第86條規定甚明。上訴人自承何信基於和解當日親交印章予該行行員在系爭和解書上蓋印，顯已同意行員代為蓋印，則不論實際上係由何信基或該行員在系爭和解書上用印，其法律效果並無二致。縱何信基於簽立系爭和解書時，並無使其本人及何承憲等2人受其拘束之意，但上訴人既無法證明台北富邦銀行明知其無欲為其意思表示所拘束之意，揆諸前開規定，上訴人仍應受其拘束。上訴人與台北富邦銀行間已成立有效之和解契約，堪以認定。
㈡上訴人雖主張系爭和解書簽訂當日，台北富邦銀行總行區
督導閻凱偉以威嚇方式逼迫何信基留下現場，富邦銀行松南分行經理高宥家則訴諸眼淚，以哭泣方式使何信基卸下心防，以上述詐欺、脅迫方式使何信基簽立系爭和解書云云。但上訴人於原審均自認其等主觀上欠缺簽訂系爭和解契約之真意，非締約過程受詐欺、脅迫等語（原審卷三第250頁），其於本院翻異前詞，已非可信。復佐以證人高宥家於原審證稱：「（問：當天督導是否態度很差？導致妳情緒上失控？）……督導那時看到都是賺錢，督導跟我說都是賺錢怎麼何信基還來補償，我當時是真的想幫何信基爭取權益，當時情緒一上來我的確覺得委屈難過。督導是對我凶。」、「印章確實是經過何信基拿出來用印的。之前何信基跟督導都是金額同意之後，才請原告（即何信基，下同）拿出印章，簽字也是原告所簽。一般交易習慣，我們都會協助客戶用印，與原告年紀無關。用印是在客戶允許之下」（原審卷一第110頁正面、背面），及閻凱偉於本院證述：「（問：洽談和解的經過，雙方有無起任何爭執或口角？）沒有，我們在洽談和解前，都會事先將客戶在本行的所有投資產品進行整理，發現上訴人等在本行所有的投資總和是賺錢的，我有問高宥家協理，有無將此事告訴上訴人，他沒有回答，當時我有質疑高宥家為何在處理客訴時沒有完成這個步驟，告知客戶他總和是獲利的事情，當時我的口氣有比較嚴厲，但是我是針對高宥家，不是針對何信基。」、「（問：當天上訴人等的簽名和蓋章，分別是何人所為？）當天我們提議以25%和解，何信基也同意，由協理高宥家向何信基說明和解書的內容，然後何信基就拿出上訴人等三人的印章和存摺」、「（問：當天銀行的承辦人員有無人脅迫何信基簽立該和解書？）我們不會這樣做，沒有。」、「（問：你所謂高宥家向何信基說明和解書的內容，其實際說明的情形及內容為何？）就是從和解書的第一個字開始，逐字逐句念給何信基聽，經過他確認後，才請他簽名。」等語（本院卷一第159頁背面），益證當日先由台北富邦銀行代表與何信基共商和解事宜，俟雙方達成和解並製作系爭和解書後，由高宥家向何信基逐一說明其內容，何信基始將上訴人之印章交付高宥家在系爭和解書上用印，再由何信基親自簽名。至於閻凱偉當天口氣較為嚴厲，則係基於其督導職責對高宥家所為業務上之指正，並非威嚇或強迫何信基簽章。此外，上訴人就何信基受詐欺、脅迫而簽立和解書之事實，迄未能舉證以實其說，其主張難以採信。
㈢上訴人另稱：何信基對於簽立系爭和解書乙事，並無認知
，顯對於重要之爭點有錯誤，而為和解，故得依民法第738條第3款規定撤銷和解云云。然何信基自陳其當日前往富邦銀行松南分行時，係以為要談申購連動債之相關善後事宜，亦即解約還錢之意（本院卷一第177頁背面），顯詳知赴約之目的，其諉為不知，難以採信。況何信基自承為醫師，具有相當之學識程度，從系爭和解書之文義即可輕易理解台北富邦銀行僅同意退還申購連動之部分金額而非全部，縱和解結果與何信基原先之預期不符，亦不得指為錯誤。
㈣系爭3紙和解書之第4條皆載明：「甲（即上訴人）、乙（
即富邦銀行）雙方於簽署本和解書並履行和解條件後，甲方就本投資產品投資事項對乙方所生爭執或任何申訴及救濟程序應立即完全終止，且日後不得再對乙方有任何主張」，則契約當事人即上訴人與台北富邦均應受其拘束，上訴人自不得再就系爭連動債所生紛爭，對台北富邦銀行為任何請求。
四、系爭基金（即附表三）部分：㈠上訴人主張：何承憲等2人並未授權何信基申購系爭基金
，故何承憲、何恭尚與台北富邦銀行間，就系爭基金之投資信託契約，並未成立，縱已成立，台北富邦限行均明知何信基無代理權限，仍與之訂立契約，依民法第113條規定應負回復原狀之義務，並依民法第184條第1項前段、第2項、第188條規定，與李懋傑連帶負損害賠償責任等語，但為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。按代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限，民法第107條定有明文。上訴人不否認何承憲等2人分別於90年3月及6月間在台北銀行開戶時之印鑑卡上載明「本戶向貴行往來憑右列印鑑共一式憑一式有效」（原審卷二第38、39頁），足證何承憲等2人確有授權持該印章之人代理其等與該行進行交易。何承憲等2人既將其印章交付何信基持有保管，供何信基代理其等在該行辦理存提款轉帳等手續之用，顯見何承憲等2人確有授與何信基代理權之事實。縱令何承憲等2人對何信基之代理權設有限制，亦為其等之內部約定，非台北富邦銀行所能得悉。上訴人無法證明於90年間申購系爭基金當時，台北銀行明知或因過失而不知代理權設有限制之事實，自應認其為善意之第三人，依首開規定，何承憲等2人即不得以該代理權之限制，對抗台北富邦銀行。
㈡有關上訴人主張被上訴人未依消保法第11條之1第1項規定給予契約審閱期間部分：
上訴人另以：系爭投資信託契約屬於定型化契約，李懋滐故意未予合理之審閱期間，有悖於消保法第11條之1第1項之規定，依同條第2項該信託契約條款應不成立，且被上訴人此舉侵害何承憲等2人之財產權，主張台北富邦銀行應依民法第113條就其投資虧損負損害賠償責任，並與李懋滐依消保法第7條第2、3項、民法第184條第1項前段、第2項、第188條等連帶賠償其投資虧損云云。惟：
⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有
損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項著有明文。查何承憲等2人在90年間與台北銀行簽訂信託投資契約，並分別於同年5月24日、6月8日申購系爭基金，有信託契約書、申購申請書可證（本院卷一第112、113、116、117頁），縱上訴人主張之侵權行為事實為真，何信基既經何承憲等2人合法授權簽訂系爭投資信託契約或申購書，於簽約當時即應知受有損害及賠償義務人，卻遲至100年1月21日始提起本件訴訟，其請求權已罹於時效，被上訴人並已為時效抗辯，何承憲等2人依民法第184條第1項前段、第2項、第188條等侵權行為之法律關係請求損害賠償，即不應准許。
⒉次按為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇
國民消費生活品質，特制定消保法。有關消費者之保護，依消保法之規定，該法未規定者，適用其他法律。該法所稱消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；消費關係，係指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係；消費爭議，係指消費者與企業經營者間因商品或服務所生之爭議；定型化契約條款，係指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款；定型化契約則係指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約。此觀消保法第1條、第2條第1、2、3、4、7、9款規定自明。而該法所稱之「消費」，並非純粹經濟學理論上的一種概念，而是事實生活上之一種消費行為，其意義包括：消費係為達成生活上目的之行為，凡基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為，故係指不再用於生產情形下之「最終消費」而言（行政院消費者保護委員會84年3月21日台84消保法字第00285號函、84年4月6日台消保法字第00351號、85年2月14日台85消保法字第00206號函參照，本院卷二第23至25頁）。至於投資人為買賣有價證券之決策，而與證券投資顧問事業簽訂委任契約，以取得證券投資有關事項之研究分析意見或推介建議，該委任契約是否有消保法之適用部分，參照「證券投資顧問委任契約範本」，其兩造主體分別為「投資人」與「證券投資顧問股份有限公司」，其內容係就「投資人就投資中華民國地區發行之有價證券，委任證券投資顧問股份有限公司提供諮詢顧問服務」，可知證券投資顧問業者提供投資人之服務係「與有價證券之相關研究意見或推介建議」，用以供投資人投資有價證券之參考；是以投資人倘係「法人」，則其最終目的似為繼續經營事業，倘係自然人，則其最終目的則為獲取與相當金錢利益之訊息後再行用於投資之用，其行為與企業經營之概念相近，凡此節與前揭函釋稱消費係指不再用於生產之概念未盡相符；準此，投資人與證券投資顧問事業間就證券投資顧問服務所成立之契約，因投資人即非屬消保法第2條第2款所稱之「消費者」，從而無消保法相關規定之適用（行政院消費者保護委員會93年10月13日消保法字第0000000000號函參照，本院卷二第26頁），本件台北富邦銀行雖非證券投資顧問事業，但銀行法第3條第19款已明定「辦理證券投資信託有關業務」為銀行經營業務之一，上開函釋於銀行辦理證券投資信託有關業務時，亦應為相同之解釋。查何承憲等2人為投資國內外有價證券，始將金錢信託予台北富邦銀行，並為購買系爭基金而簽訂之系爭投資信託契約書，其本質乃投資行為，核與消保法所保護消費者以消費為目的而交易、使用商品或接受服務不同，系爭投資信託契約，非屬於消費性質之定型化契約即無消保法之適用。況消保法第11條之1係於92年間所增訂（本院卷二第27頁），於90年間何承憲等2人簽訂系爭投資信託契約及申購系爭基金時均無適用。
⒊從而，上訴人以台北富邦銀行之受僱人李懋滐未依消保
法第11條之1第1項規定提供30日以內之審閱期間，依同條第2項系爭投資信託契約之條款不構成契約內容，依民法第113條請求台北富邦銀行回復原狀，另以被上訴人此舉已侵害何承憲等2人之財產權，依消保法第7條第
2、3項、民法第184條第1項前段、第2項、第188條規定請求被上訴人負連帶損害賠償責任，均非可採。
㈢有關上訴人主張被上訴人未盡善良管理人之據實說明及適時通知義務部分：
上訴人復主張：依據銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第19點、證券商辦理財富管理業務應注意事項第11點、境外結構型商品管理規則第22條第1項第3款第㈠至㈣點、銀行辦理財務管理業務應注意事項第1點第2項、民法第540條、第535條等規定，台北富邦銀行之從業人員李懋滐對投資人負有據實說明及告知風險義務，卻怠於說明告知，致何承憲等2人申購系爭基金受有虧損，自得依民法第535條、第544條、第184條第1項前段、第2項、第188條、信託法第23條規定，請求被上訴人賠償其損失，且此舉已構成締約上過失，何承憲等2人另得依民法第245條之1規定請求台北富邦銀行賠償投資損失，並依同法第227條準用第226條、第256條、第260條解除契約，請求損害賠償等語，亦為被上訴人所否認。查：
⒈何承憲等2人依民法第184條第1項前段、第2項、第188
條等侵權行為之法律關係請求損害賠償部分，已罹於民法第197條第1項之短期時效期間，被上訴人並已為時效抗辯，不應准許（理由詳見上㈡⒈）。
⒉次查，銀行辦理財務管理業務應注意事項、證券商辦理
財富管理業務應注意事項、境外結構型商品管理規則分別於94年2月5日、94年7月27日、98年7月23日公布（本院卷一第257至261頁），何承憲等2人申購系爭基金之時間在90年5月24日、90年6月8日，依當時適用之法令，被上訴人顯不負有依上開規則或注意事項所定之說明或告知義務。至銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項雖於84年4月25日公布，於93年2月13日始進行第一次修正，何承憲等2人於90年間申購系爭基金時所適用規定（即84年4月25日公布之條件）尚無該當於現行第19點之條文（本院卷一第262至263頁、本院卷二第72頁）。上訴人主張被上訴人怠於遵循各該行政法規所課予之說明或告知義務云云，即非可採。
⒊再查，何承憲等2人與台北富邦銀行簽訂之系爭投資信
託契約書第20條均載明：「信託人確認受託人之任何人員均未被授權代表受託人或任何基金對基金提供任何建議或為任何聲明。信託人為投資標的之運用指示前，已確實詳閱該投資標的之相關資料及其規定，並瞭解其投資風險：包括可能發生之基金等投資標的跌價、匯兌損失所導致之本金之虧損，或基金等投資標的國家經濟、政治等因素停止交易、解散清算等風險。且信託人係基於獨立審慎之投資判斷後，決定各項投資指示。受託人僅係就投資基金提供指定用途信託服務，信託人投資基金所生資本利得、孳息悉數歸信託人享有，所有投資風險、費用及稅賦亦悉由信託人負擔。」等字，並以粗體字促投資人注意（本院卷一第112、116頁），倘何信基代理何承憲等2人簽約前已詳閱契約內容，即可得知投資商品所具之潛在風險，難謂被上訴人有虛偽、詐欺或足致上訴人誤信之行為，被上訴人亦無違反善良管理人之說明或告知義務之情事。此外，上訴人無法舉出被上訴人有何其他怠於說明或告知義務之具體事證，何承憲等2人依民法第535條、第544條、第113條、信託法第23條規定，請求被上訴人賠償其投資損失，另依民法第245條之1、第227條準用第226條、第256條、第260條解除系爭投資信託契約，請求台北富邦銀行賠償其投資虧損，均無理由。
五、綜上所述，何信基為自己及代理何承憲等2人簽立系爭投資信託契約，該契約在上訴人與台北富邦銀行間均已有效成立。嗣何信基為自己及代理何承憲等2人就系爭連動債部分與台北富邦銀行成立和解契約，上訴人即不得就系爭連動債所生之損害，另向台北富邦銀行為任何請求。至於系爭基金部分，何承憲等2人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，且系爭投資信託契約並無消保法之適用，被上訴人不負有依該法第11條之1第1項給予契約審閱期間之義務，復查無被上訴人有何違反據實說明或適時通知義務之事實，上訴人基於上開各理由請求被上訴人賠償投資虧損，均屬無據。
六、上訴人另於103年7月8日追加主張：被上訴人違反據實說明或適時通知等義務，即屬不完全給付，因此使上訴人受有如附表四所示之利息損失，依民法第113條、第259條、第203條分別請求被上訴人給付何信基45萬7,900元、何承憲108萬4,100元、何恭尚49萬1,200元本息（本院卷一第265頁、本院卷二第31頁）等語。但系爭連動債部分，上訴人已因成立和解而即不得對台北富邦銀行為任何之請求，已如上述。至系爭基金部分，何承憲等2人與被上訴人間之系爭投資信託契約及基金申購契約均屬有效，上訴人即無從依民法第113條、第203條請求被上訴人回復原狀及損害賠償，被上訴人復無違反據實說明或適時通知義務，何承憲等2人即無從依民法第259條、203條解除契約請求被上訴人賠償如附表四所示利息。
七、從而，上訴人依民法第113條、第184條第1項前段、第2項、第188條、第535條、第544條、信託法第23條規定請求損害賠償，另依民法第245條之1、第227條準用第226條、第256條、第260條，對被上訴人請求賠償如附表一至三所示之投資虧損，皆無可採，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人依民法第113條、第203條、第259條追加請求賠償如附表四所示利息損失，亦非有據，亦應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 陳婷玉法 官 邱璿如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
書記官 陳紀語附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。