臺灣高等法院民事判決 103年度上國易字第15號上 訴 人 林佩瑜訴訟代理人 吳淑靜律師
楊申田律師上 訴 人 國防部陸軍司令部法定代理人 嚴德發訴訟代理人 賴俊男
廖文盟盧俊良上列當事人間請求國家賠償事件，兩造對於中華民國103年6月25日臺灣桃園地方法院102年度國字第6號判決，各自提起上訴，經本院於103年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人國防部陸軍司令部給付上訴人林佩瑜逾新臺幣叁萬玖仟壹佰肆拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人林佩瑜在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人國防部陸軍司令部之其餘上訴、上訴人林佩瑜之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴人林佩瑜上訴部分，由上訴人林佩瑜負擔；關於上訴人國防部陸軍司令部上訴部分，由上訴人林佩瑜負擔五分之二，餘由上訴人國防部陸軍司令部負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人林佩瑜（下稱林佩瑜）主張：伊原任職於陸軍步兵訓練指揮部暨步兵學校（下稱陸軍步校）上士，於民國（下同）97年間因違反男女不當關係，經陸軍步校核予記大過1次處分，並於同年度考績評定為丙上。嗣陸軍步校於99年9月21日及同年10月28日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會）決議伊不適服現役，經呈報於被上訴人即上訴人國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部），陸軍司令部以99年12月24日國陸人勤字第000000000號令核定退伍，並自100年1月16日零時生效（下稱系爭處分），經伊提訴願遭駁回，遂提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以100年度訴字第874號判決撤銷訴願決定及系爭處分，陸軍司令部不服，提起上訴，業經最高行政法院以101年度判字第335號判決駁回其上訴確定。陸軍司令部乃通知伊自101年7月1日起恢復原職，並溯及自000年0月00日生效。惟伊因系爭處分喪失工作權，無法領取100年度工作獎金新台幣（下同）6萬5,400元，100年1月16日至101年6月30日間之專業加給30萬9,165元、志願役加給11萬7,000元，合計42萬6,165元，暨100年度休假補助費1萬6,000元，致受有損害等情。爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，求為命陸軍司令部應給付伊50萬7,565元及法定遲延利息之判決。原審判命陸軍司令部應給付林佩瑜100年度工作獎金6萬5,400元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年4月11日起算之法定遲延利息，並駁回林佩瑜其餘之訴。兩造均聲明不服，各自提起上訴。林佩瑜之上訴聲明：㈠原判決關於駁回林佩瑜後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡陸軍司令部應再給付林佩瑜44萬2,165元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第31頁）。另對於陸軍司令部之上訴，答辯聲明：上訴駁回。（原審駁回林佩瑜逾上開金額本息之請求，未據林佩瑜聲明不服，業已確定）
二、陸軍司令部抗辯：林佩瑜於97年間因涉及男女不當關係，影響單位內部管理及部隊領導統御，且犯後無積極表現，自97年起連續3年考績丙上，整體綜合表現不佳而達汰除標準，經人評會決議不適服現役，並由伊做成系爭處分。雖系爭處分遭最高行政法院判決撤銷，然行政處分之作成常涉及對證據價值判斷及相關法令解釋，如無違反常理之顯然錯誤或其他不法行為，縱該處分經上級機關或行政法院為相異認定而撤銷，亦不得遽認作成行政處分之公務員有故意或過失之不法行為。伊已補發100年1月至101年6月本俸薪資44萬7,111元予林佩瑜，依軍人待遇條例第12條第1項規定，本不包括補給專業加給及志願役加給，而林佩瑜未於前開期間服勤執行職務，未辦理考績評價，亦不得請求100年度工作獎金，又依伊國軍人員休假補助費核發規定第4條規定，休假補助費係按實際休慰勞假天數申請核發，林佩瑜既未服勤及休假，自不得請領補助。從而，林佩瑜之請求，於法無據，資為抗辯。陸軍司令部之上訴聲明：㈠原判決關於不利陸軍司令部部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林佩瑜在第一審之訴及假執行聲請均駁回。另對於林佩瑜之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、經查，林佩瑜原任職陸軍步校上士，於97年因違反男女不當關係，經陸軍步校核予記大過1次，並於97年度考績評定為丙上，繼於98年、99年間之考績均經評定為丙上，嗣陸軍步校於99年9月21日、10月28日召開人評會，決議林佩瑜不適服現役，經呈報陸軍司令部，陸軍司令部以系爭處分核定林佩瑜不適服現役退伍，林佩瑜提起訴願遭駁回後提起行政訴訟，原訴願決定及系爭處分業經臺北高等行政法院100年度訴字第874號、最高行政法院101年度判字第335號判決撤銷確定，陸軍司令部遂通知林佩瑜自101年7月1日零時起恢復原職，並溯及自100年1月16日零時生效，此期間均能併計退除年資，陸軍司令部且已分別於101年10月5日、6日，將林佩瑜於100年1月至101年6月期間之本俸共44萬7,111元匯入林佩瑜帳戶。又以林佩瑜志願役上士之官階，其於97年至100年6月30日之專業加給為每月1萬7,310元，自100年7月1日後之專業加給為每月1萬7,830元，於100年間之志願役加給為每月6,000元，於101年間之志願役加給為每月8,000元。林佩瑜前於101年11月23日以書面向陸軍司令部請求賠償其未能領取之100年度工作獎金、100年1月16日至101年6月30日期間之專業加給與志願役加給，暨100年度休假補助費等損害，而陸軍司令部自林佩瑜請求之日起逾30日仍未開始協議，林佩瑜遂於102年2月19日向提起本件訴訟等情，業據林佩瑜提出陸軍司令部99年12月24日國陸人勤字第000000000號函、臺北高等行政法院100年度訴字第874號判決、最高行政法院101年度判字第335號判決、陸軍司令部101年9月26日國陸人勤字第0000000000號函、薪餉入戶金額明細表、國家賠償申請書及送達證明、國軍人員給與簡明表（見原審卷㈠第11頁、第12至29頁、第30頁、第31頁、第32至39頁、第185頁），及陸軍司令部提出林佩瑜97至99年度考績表、軍人待遇條例（見原審卷㈡第4頁、卷㈠第172至173頁）等件為證，且為兩造所不爭執（見原審卷㈠第239至240頁），均堪信為真實。
四、林佩瑜主張陸軍司令部核定其退伍之系爭處分，為公務員執行職務行使公權力，故意或過失不法侵害伊之權利，其得依國家賠償法第2條第2項規定，請求賠償等語，為陸軍司令部所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。又按國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件，此觀國家賠償法第2條規定自明（最高法院95年度台上字第1864號判決意旨參照）。而逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論；即行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者，行政法院得予撤銷，行政訴訟法第4條第2項及第201條分別定有明文，所謂逾越權限者，係指違背行政程序法第10條行政裁量界限，包括授權規定之授權範圍，以及裁量時應遵守之各種法律規定及法律原則，不符合法規授權目的而言，如裁量決定違反平等原則、比例原則或信賴保護原則者，皆構成違法；所謂濫用權力，則指基於與事件無關之動機作成裁量，或就基於相同原因事實作成之行政處分，有意作不公平之差別待遇，致損及特定當事人之權益者言。是法律授權行政裁量時，行政機關雖具有裁量餘地，惟公務員依法律之裁量授權而執行職務時，如逾越權限或濫用權力，仍屬違背職務而構成國家賠償法之不法行為。而「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：…五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。…」、「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：…四、依第4款、第5款或第6款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。…」陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款、同條例施行細則第12條第1項第4款分別定有明文。
又「陸海空軍現役中將以下軍官、士官之考績，依本條例行之。」、「考績於每年年終考核其當年1至12月任職期間之成績。」、「考績採3級考評，區分為初考、覆考、審核三層次；各級考績官由國防部依單位編組型態定之。」、「各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」、「考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等9等。」、「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」；「本條例第8條第1項所定考績績等丙上以下者，應經人事評審會綜合考量受考官是否適服現役等人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」陸海空軍軍官士官考績條例第1條第1項、第2條第1項前段、第3條、第5條、第6條、第8條第1項；同條例施行細則第8條第1項分別定有明文。準此，國軍志願役軍官之年終考績考列丙上以下者，就其是否適服現役之情狀及是否辦理退伍者，陸軍司令部固有相當程度之裁量餘地，惟依前揭說明，陸軍司令部所屬公務員依法律裁量授權而執行職務時，如有逾越權限或濫用權力情事，自已違反職務，而應構成國家賠償法之不法行為。
㈡查林佩瑜雖經陸軍司令部所屬陸軍步校分別於99年9月21日
、10月28日召開人評會並決議其不適服現役，而呈報陸軍司令部核定退伍，惟依97年12月1日頒佈之陸軍強化志願役軍官、士官及士兵考評具體作法（下稱修正前系爭考評具體作法）第7條第1項及98年10月21日修正後系爭考評具體作法第7條第2項均規定，檢討不適服現役係影響憲法保障人民服公職之權利，屬重大事項，「除受懲罰單一事件外，尚應針對當事人平日生活考核、任務賦予、工作績效及工作態度等綜合考核，具體討論審查，進行公平、公正之評鑑，以符法制」等語，有系爭考評具體作法附臺北高等行政法院100年度訴字第874號案卷可稽（見該案卷，下稱行政案卷，第41頁背面、第43頁），業據本院依職權調閱該案卷查核明確，而依陸軍步校於99年10月28日召開再審議人評會會議記錄之記載，與會人員就林佩瑜近1年平日生活狀況、對任務賦予及工作態度、事實發生所生影響及其他佐證事項等，多認為林佩瑜自97年違犯不當男女關係後，至今尚無其他違法犯紀情事，對於長官交辦事項能於規定時間內完成，並有認為其違犯不當男女關係係屬重大的違紀事件，有損幹部威信、影響部隊領導統御，此一品德上違失無法因工作表現良好而被原諒等語，乃綜合考評以林佩瑜違犯不當男女關係，已對國軍形象造成打擊，對於部隊管教影響甚鉅，且其未積極求表現來彌補過犯為由，決議予以不適服現役汰除，有該次再審議人評會會議記錄可參（見行政案卷第36至38頁），則以該人評會決議僅強調林佩瑜品德上違失乙事，然關於林佩瑜平日生活狀況、任務賦予、工作績效與態度等均認為其表現正常，林佩瑜並於受記大過1次之懲戒後，於97年4月21日、10月28日、11月17日、98年1月17日、9月21日、99年10月25日、12月2日，經陸軍步校給予獎金或嘉獎之獎勵，亦有林佩瑜個人電子兵籍資料及陸軍步校總隊部99年10月25日陸步鐸總字第0000000000號、0000000000號函、99年12月2日陸步鐸總字第0000000000號函在卷可稽(見原審卷㈠第57頁及背面、第60頁、第61頁、第63頁)，足徵上開人評會認為林佩瑜於工作方面並無特殊表現，核與事實不符。況與林佩瑜發生不當男女關係之劉姓少校，同任職於教勤營，懲戒事實發生後，仍續服現役，亦為陸軍司令部於上開行政訴訟案件審理中自陳明確（見行政案卷第156頁），均經本院依職權調閱該案卷查核無訛，則林佩瑜因為男女不當關係之行為，既已經遭記大過1次懲處，人評會於未具體說明林佩瑜究如何不適服現役情形下，復就已記大過事項重為更重評價，且就相同情形人員為不同處理，其裁量決定自已違反平等原則、比例原則與信賴保護原則，而逾越行使裁量權所應遵守之法律界限，又人評會作成不適服現役退伍處分尚須呈報陸軍司令部核定，為兩造所不爭執，則陸軍司令部據此以系爭處分核定林佩瑜不適服現役退伍，自屬違法行政處分，系爭處分嗣並經臺北高等行政法院100年度訴字第874號判決、最高行政法院101年度判字第335號判決予以撤銷確定，足認陸軍司令部就核定林佩瑜是否適服現役及是否辦理退伍之職務之執行，亦有逾越權限之違法，且陸軍司令部原應注意依系爭考評具體作法規定，檢討不適服現役應審酌當事人平日生活考核、任務賦予、工作績效及工作態度等綜合考核，詎未予注意而作成系爭處分，即已因過失而構成國家賠償法第2條第2項之不法行為，林佩瑜服公職之權利並因此受損害，故林佩瑜主張陸軍司令部應依該條項規定對其負損害賠償責任，即屬有據。
㈢陸軍司令部所為林佩瑜不適服現役之決議及系爭處分既有違
法，若因此造成林佩瑜受有損害，其自得依國家賠償法第2條第2項前段，就其所受損害請求陸軍司令部賠償，爰就林佩瑜請求賠償之項目及金額，分別審究如下：
⒈專業加給及志願役加給部分：
查依軍人待遇條例第3條規定，現役軍人之待遇，分本俸、加給，均以月計之，其中本俸係指志願役現役軍人應領取之基本給與，加給則指本俸以外，因所任職務種類、性質及服務地區之不同，另加之給與，同條例第2條第2款、第4款亦有明訂，又軍人給與分為職務加給、專業加給、地域加給及勤務加給，其中職務加給係對上將、主管人員或職責繁重者加給之，專業加給則對中將以下專業人員加給之，地域加給係對服務偏遠、特殊地區或國外者加給之，勤務加給係對從事危險性或技術性工作者或依其勤務特性加給之，同條例第5條第1項規定亦可參照（見原審卷㈠第172頁）。準此，現役軍人所領取加給，係因其所服勤務職責繁重、或地域特性、或因勤務特性給與之，則軍人領取加給乃其實際所服勤務之對價，苟其未實際至指定地區服特定勤務，自不符合領取該等加給之條件，即無從領取該等加給，尚非依外部客觀情事觀之，當然可預期取得之利益，是林佩瑜主張該等加給乃其因陸軍司令部違法命令退伍，致不能取得之所失利益云云，即無可採。參以雖同條例第12條第1項規定：「現役軍人經停役者，停發待遇，其停役原因消滅，經核定回役者，自回服現役之日起支給待遇，但回役之日追溯停役起算日期者，補發停役期間之本俸」等語，並未提及退伍之情形，然以同法條第2項就免官情形亦為相同規定，而陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項規定，常備軍官、常備士官，在現役期間，有下列情形之一者，予以停役：失蹤逾三個月、被俘者、撤職者、休職者、因案羈押逾三個月者、刑在執行中者、任軍職以外之公職者、因其他事故，必須予以停役者，及陸海空軍軍官士官任官條例第15條規定，軍官、士官有左列情形之一者免官：一、因罪處刑並受有褫奪公權之宣告者。二、喪失中華民國國籍者。前項免官原因消滅後，得核予復官等語，可知軍官、士官遭停役或免官之事由，多是有時間性，可預見該事由可能消滅，為免軍官、士官身分恢復後支給待遇發生疑義，乃就停役後回役、免官後復官等情預為規定，並非刻意排除退伍之情形，而林佩瑜原經核定退伍，嗣系爭處分經撤銷乃溯及自100年1月16日零時恢復原職，其於100年1月16日至101年6月30日期間實際並未服役，核與停役者因失蹤、被俘、休職等情無法服役情形類似，亦即，二者就其實際並未服役乙節並無二致，則陸軍司令部抗辯林佩瑜之情形亦應比照軍人待遇條例第12條第1項規定，就停役期間僅補發本俸，不包含各種加給，核屬有據。又兩造不爭執林佩瑜於100年1月16日至101年6月30日未服役期間之本俸已經陸軍司令部發給等情，林佩瑜既未能提出其他依據說明其得領取專業加給與志願役加給，其請求陸軍司令部給付此期間之該等加給，自屬無據。
⒉100年度工作獎金部分：
又依國防部制訂一百年軍公教人員年終工作獎金及慰問金發給注意事項第三點第㈠項、第㈡項規定：「（年終工作獎金發給標準）㈠...一般官兵、文職（簡任第十四職等以下人員）、聘雇人員均以月支俸額（本俸、薪俸【額】）及專業加給...標準計發；㈡一百年一月三十一日以前已在職人員至同年十二月一日仍在職者發給一個半月（一點五個月）俸給之年終工作獎金...並均以一百年十二月份所支待遇標準為計算基準。」，同注意事項第八點第㈢項並規定：「因案停職人員未受徒刑之執行或撤職、休職之懲戒處分，許其復職，及受停職處分之公務人員，經依法提起救濟而撤銷原行政處分而復職者，其年終工作獎金之俸額（本俸、薪俸【額】）部分，全額發給；專業加給及主管職務加給部分，均按當年實際在職月數比例發給」等語（見原審卷㈠第68頁、第70頁背面），可知100年度工作獎金原則上係發給當年度在職者，至於因故遭停職嗣獲復職者，雖於該年度未能服勤務，仍得依該注意事項領取按本俸計算1.5個月，及按在職日數比例計算專業加給及職務加給之年終工作獎金。查林佩瑜係因陸軍司令部核定系爭處分而遭停職，嗣並依法提起救濟而撤銷系爭處分而復職，依上開注意事項規定，陸軍司令部本應發給其按上開規定計算之100年度工作獎金，詎未能領取而受有損害，林佩瑜自得請求陸軍司令部賠償，而以林佩瑜志願役上士之官階，其於100年1月至6月期間可領取本俸為2萬4,995元、專業加給為1萬7,310元，於100年7月至12月期間可領取之本俸為2萬5,770元、專業加給為1萬7,830元，有林佩瑜薪餉入戶金額明細表、國軍人員給與簡明表、100年度至102年度國軍人員給與各項給與發放標準表在卷可佐（見原審卷㈠第31頁、第185頁、第193頁至223頁），準此，以林佩瑜於100年間實際在職至100年1月15日計算，陸軍司令部應給付其100年度工作獎金為3萬9,141元【計算式：
（2萬5,770元+2萬4,995元）/21.5月+1萬7,310元15日/365日1.5月＝3萬9,140.8元，元以下四捨五入】，故林佩瑜請求陸軍司令部賠償此部分之損失3萬9,141元，為有理由，應予准許。逾此部分金額，林佩瑜既未實際在職，其復不能說明有何得領取之依據，該等請求自無理由。
⒊100年度休假補助費部分：
林佩瑜另主張其因系爭處分致無法領取100年度休假補助費1萬6,000元，陸軍司令部亦應賠償云云，惟依國軍人員休假補助費核發規定第2條、第4條第4項、第6條第6項規定，其發放目的是為鼓勵國軍人員正常施休慰勞假，其核發標準為累積施休慰勞假（特別休假）日數達14日（含）以上者，核發1萬6,000元整，應休畢日數（14日以內）之休假部分，應檢附週一至週五休假期間（戰備部隊囿於任務，不受此限）交通工具、住宿、餐飲或採購物品之單據核銷，休假補助費則按檢附上開單據之全額，核實加倍補助，全年最高以補助1萬6,000元為限（需檢附單據8,000元），未檢附單據者，不予補助等語，同規定第5條第1項並規定，申領人應於休滿規定假期後，填寫休假補助費申請表、檢附休假記錄資料（准假單及准假命令、消費單據及休假管制表影本）主動向所屬服務單位提出申請等語（見原審卷㈠第110頁至第111頁），可知有關國軍人員休假補助費之發放條件，須受領人有實際施休慰勞假、消費，且依規提出申請，採依單據內容核實補助方式給付，而兩造不爭執林佩瑜自100年1月16日起迄當年度結束，均因系爭處分而未到職，其於100年度自無施休慰勞假之可能，林佩瑜也未提出任何單據核銷及提出申請，自無從領取該100年度休假補助費，況縱林佩瑜於100年間未受停職處分，其是否必然施休慰勞假且有消費而得提出申請，亦屬未定，故其主張該休假補助費為其因系爭處分之損失，而請求陸軍司令部賠償云云，難謂有據。
五、綜上所述，陸軍司令部核定林佩瑜退伍之系爭處分，乃因過失不法侵害林佩瑜服公職之權利，林佩瑜並因此受有迄未領取100年度工作獎金3萬9,141元之損失，從而，林佩瑜依國家賠償法第2條第2項規定，請求陸軍司令部給付3萬9,141元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年4月11日起（見原審卷㈠第92頁）至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分（除確定部分外）之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命陸軍司令部如數給付，並分別諭知兩造得、免假執行，核無不合，陸軍司令部上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命陸軍司令部應給付2萬6,259元本息部分，及就該部分所為假執行之宣告，尚有未合，陸軍司令部指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其餘不應准許部分（即林佩瑜請求陸軍司令部再給付44萬2,165元本息），原判決為林佩瑜敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，林佩瑜上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，陸軍司令部之上訴為一部有理由，一部無理由，林佩瑜之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 翁昭蓉法 官 管靜怡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書記官 洪秋帆