臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第151號上 訴 人 王賢舜訴訟代理人 吳雨學律師被 上訴 人 國統開發股份有限公司法定代理人 陳盛元訴訟代理人 周威良律師
張本皓律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國102年12月26日臺灣臺北地方法院102 年度訴字第1418號第一審判決提起一部上訴，本院於103 年5 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾肆萬壹仟陸佰肆拾元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三；餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國99年12月31日經訴外人大未來開發股份有限公司（下稱大未來公司）銷售人員介紹，與被上訴人簽訂擁恆生命藝術園區商品買賣契約書（下稱系爭契約），約定以總價新臺幣（下同）160 萬元向其購買坐落基隆市○○區○○○段○○○○○○號土地（應有部分13913 分之4，下稱系爭土地），及其上開發興建之「擁恆生命藝術園區一花之園家庭型」墓地商品4 個單位（下合稱系爭商品），伊陸續給付價金80萬1,344 元，嗣伊發現被上訴人未向主管機關基隆市政府申請經營許可預售系爭商品、違反消費者保護法第11條之1 第1 項規定未給予合理審閱期間等，系爭契約應屬無效；縱認伊遲延給付分期價款，伊已為一部履行，應依民法第251 條規定減少違約金等情。爰依民法第179 條之規定，求為命被上訴人給付80萬1,344 元並加付自101 年
1 月6 日起算法定遲延利息之判決（至未繫屬本院部分，茲不贅敘）。
二、被上訴人則以：上訴人於簽約前已詳細審閱瞭解系爭契約內容，並陸續給付價款，未曾表示伊未給予審閱期，且系爭商品係墓地商品買賣，屬基隆市政府公告啟用「未來世界藝術墓園」之範圍，非殯葬管理條例第50條第1 項規定之生前殯葬服務契約，無同條例第42條第1 項、第50條第1 項之適用，系爭契約自非無效；又上訴人未遵期繳納價款，經伊限期催繳未果，自得依約沒收其已付價金作為違約金等語，資為抗辯。
三、原審命被上訴人給付32萬1,344 元本息，駁回上訴人其餘之請求，上訴人提起一部上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人48萬元，及自101 年1 月6 日起至清償日止按年息5％計算之利息。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠上訴人於99年12月31日經大未來公司銷售人員居間介紹，以
總價160 萬元、區分36期付款，向被上訴人購買系爭商品，並簽訂系爭契約。
㈡上訴人迄101 年1 月6 日止已陸續給付被上訴人價金80萬1,
344 元。㈢上訴人未遵期繳納第13 期價款，經被上訴人依系爭契約第7
條第2 項約定，於101 年4 月24日寄發繳款通知書，限期上訴人於101 年6 月4 日繳清欠款。
㈣被上訴人於101 年6 月18日寄發存證信函解除系爭契約，於102年1月2日送達上訴人。
以上事實，為兩造所不爭（見本院卷第26頁反面至27頁），且有系爭契約、統一發票、分期款對帳單、通知書、大宗限時掛號函件存根、存證信函、收件回執為證（見原審卷第9-39、169-172、244頁），堪信為真正。
五、上訴人主張與被上訴人簽訂系爭契約購買系爭商品，並陸續給付價金80萬1,344 元，嗣因系爭契約為無效，爰依法請求返還等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則本件爭點厥為：㈠系爭契約是否無效？㈡違約金應酌減若干？㈢上訴人得請求返還不當得利？
六、茲就上述爭點析述如下：㈠系爭契約未違反強制或禁止規定而無效：
⒈上訴人主張：被上訴人在殯葬設施尚未完工，且未經縣市主
管機關檢查符合規定並公告前，先行販售系爭商品，違反殯葬管理條例第20條、第42條第1 項、第50條第1 項之規定云云，為被上訴人所否認，辯稱：系爭商品所在墓園業經基隆市政府於99年8 月19日公告啟用等語，並提出基隆市政府公告為證（見原審卷第75頁）。查：被上訴人係基隆市○○區○○○段○○○○○ ○號（下稱89-27 地號）土地所有權人，並在其上開發經營「擁恆生命藝術園區」，即基隆市政府登記「未來世界藝術墓園」，此觀系爭契約前言即明（見原審卷第9 頁），被上訴人係合法經營未來世界藝術墓園之殯葬設施業者，有內政部全國殯葬資訊入口網頁資料可考（見原審卷第109 頁），上訴人主張：被上訴人違反殯葬管理第42條規定云云，即無憑據。又被上訴人販售系爭商品，並非從事殯葬禮儀服務業，亦未與上訴人簽訂生前殯葬服務契約，自無殯葬管理條例第50條第1 項規定之適用。被上訴人經營之未來世界藝術墓園於96年間經基隆市政府核發建照執照、使用執照，並經該府依修正前殯葬管理條例第18條（現移至第20條）規定，於99年8 月19日以基府民禮壹字第0000000000
B 號公告准予啟用第4 期環南8 之1 公墓，有基隆市政府
102 年7 月26日基府民禮貳字第0000000000號函及附件資料可稽（見原審卷第133-143 頁）。被上訴人抗辯：系爭商品坐落89-27 地號土地係在基隆市政府前揭公告啟用範圍，亦有地籍圖謄本可參（見原審卷192 頁），復為上訴人所不爭（見本院卷第26頁反面），堪信屬實。至公墓之設置應依法建置法定設施，並依修正前殯葬管理條例第18條規定，於殯葬設施設置完竣，備具相關文件，經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後，始得啟用、販售墓基。墓區內相關設施應依同條例第12條第1 項、第23條規定設置完竣，墓基須劃設完成並編定號次，尚無需施作（挖掘）完成，有內政部94年11月15日台內民字第0000000000號函足據（見本院卷第36頁），則被上訴人完成上開設施，經基隆市政府公告啟用後，即得販售系爭商品，不以墓基、墓穴設施完成為必要，難謂有何違反上開殯葬管理條例第20條規定可言。上訴人徒憑系爭契約第11條第1 項約定：「墓穴設施預計於
101 年10月底前交付使用」，推認殯葬設施尚未完工，被上訴人違法販售系爭商品，因認系爭契約無效云云，尚無可採。
⒉上訴人復主張：被上訴人違反消費者保護法第11條之1 第1
項規定，未給予合理審閱期間，系爭契約應依同條第2 項規定應屬無效云云。惟：消費者保護法第11條之1 關於企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內合理期間供消費者審閱全部條款內容之規定，係為保護消費者所設，倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營者未給予合理之審閱期間，對該定型化契約之效力應不生影響。系爭契約書固屬被上訴人預先擬定，供不特定消費者簽訂之定型化契約，上訴人所舉證人陳萬全亦證稱：「…到了現場有銷售人員跟原告（指上訴人）解說…在簽約的時候，契約都是厚厚的一本，銷售人原有把我們要簽名的地方圈起來，我已經不記得銷售人員有沒有逐條或是重點式的契約條款，到簽約好大概一個半小時左右，從契約拿出來到簽好大概是5 分鐘左右」等語（見原審卷第145 頁反面）。然系爭契約末頁已載明：「本契約（包含附件一至附件八）於簽訂前，業經甲方（指上訴人，下同）詳細審閱，並已向乙方（指被上訴人，下同）銷售人員洽詢並瞭解所有內容」，並在文字下方以橫線標示，經上訴人在旁簽名、蓋章確認（見原審卷第10頁），系爭契約第1 條第1 項亦約明：「本契約簽訂之日起7 日內，甲方欲解除契約，應以書面向乙方提出，乙方於收到書面通知後，30日內退還甲方已交付之全部價款」，足見上訴人於簽約後仍有7 日得以審閱契約內容；遑論上訴人迄101 年1 月6 日止已分期給付被上訴人價金80萬1,344 元，期間1 年餘，從未主張系爭契約未經審閱而無效，自不得於起訴後始主張未審閱系爭契約內容進而主張契約無效。是上訴人此部分主張，亦無足取。
㈡被上訴人得扣罰上訴人違約金32萬1,344元：
⒈依系爭契約第7 條第1 項、第2 項約定：「甲方應依約按時
繳款…如甲方任一應繳價款遲延達15日經乙方限期催告，仍未繳清所有遲延價款及遲延利息時，甲方逾所約定繳款期日
7 日未繳交時，依本條第2 項約定辦理」、「如甲方未能依約定如期給付價款，經乙方催告限期繳納，甲方仍未於繳納期限內繳交時，乙方得解除契約，並得沒收甲方已繳價款」。查：兩造於99年12月31日簽訂系爭契約，約定上訴人以總價160 萬元、區分36期向被上訴人購買系爭商品，上訴人未遵期於101 年2 月6 日繳納第13期價款，遲延達15日以上，經被上訴人依系爭契約第7 條第2 項約定，於101 年4 月24日寄發繳款通知書，限期上訴人於同年6 月4 日繳清欠款未果等情，為兩造所不爭，堪認上訴人確有遲延給付價款之情形。上訴人復未舉證有何不可歸責於己之事由，則被上訴人於101 年6 月18日以存證信函通知上訴人解除系爭契約，洵屬有據。
⒉又系爭契約第7 條第2 項約定如上訴人未能依約如期給付價
款，經被上訴人催告限期繳納，仍未於繳納期限繳交時，被上訴人除得解除契約外，並得沒收上訴人已繳價款，兩造既未約定上開違約金係懲罰性違約金，參照民法第250 條第2項之規定，自屬賠償額預定性質違約金，其請求權不因主契約之解除而隨同消滅。本件被上訴人雖非不得依上開約定沒收上訴人已繳價款作為違約金。惟：債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251 條、第252 條條分別定有明文。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。查：被上訴人抗辯其委託大未來公司銷售系爭商品所約定之銷售佣金，依雙方簽訂商品委託銷售契約第4 條約定，係按系爭契約總價（不含分期利息）38％計，被上訴人已支付大未來公司佣金28萬3,768 元等情，業經其提出商品委託銷售契約、發佣明細、請款單、統一發票、分期業績明細表可稽（見原審卷第204-212 頁）；上訴人已繳付12期價金，被上訴人抗辯：因解除系爭契約回復原狀喪失分期利息收益5 萬4,592 元〔計算式：4,332 ＋（4,560 ×11）＝54,592，參原審卷第10頁反面系爭契約附件一所示〕，亦屬有據；上訴人雖主張：「代銷費用是按照總價款5 ％，且被上訴人如果與客戶解除契約，已付佣金不會退還，但是會在下一筆交易抵充」云云，為被上訴人所否認（均見本院卷第27頁反面），復未舉證以實其說，為無憑採。至被上訴人抗辯：因上訴人未能如期履行分期繳付價金債務，致伊受有喪失系爭契約總價金31％利潤之消極損害云云，並提出99年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準節本為憑（見原審卷第115 頁）。然被上訴人於上訴人不履行分期款時，就是否解除系爭契約自可為一有利之選擇，既經擇取解除系爭契約、收回出售系爭商品，該收回之系爭商品，可再行出售圖利，尚未發生其所抗辯之預期利益損失。是被上訴人因上訴人違約所受損害達33萬8,360元（計算式：283,768 ＋54,592＝338,360 ），上訴人空言否認被上訴人有何損害云云（見本院卷第22頁），不足採信。本院審酌系爭契約總價金160 萬元，上訴人迄101 年1 月
6 日已陸續給付80萬1,344 元，依系爭契約第11條第1 項約定：「墓穴設施預計於101 年10月前交付使用」，被上訴人亦自承：「解約前上訴人尚未選位特定位置」等語（見本院卷第27頁），顯然被上訴人尚未將系爭土地所有權移轉登記或交付系爭商品供上訴人使用，倘允許被上訴人將上訴人繳交款項悉數沒收充作違約金，衡諸前揭本院認定被上訴人因上訴人違約所受損害金額，難謂無過高情形。
⒊被上訴人雖抗辯：原審依內政部公告「骨灰（骸）存放單位
使用權買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第28條第1項、第3 項規定，依系爭商品總價款30％酌減為48萬元，並無不當云云。然上開定型化契約應記載及不得記載事項非兩造當事人約定內容，且與本件被上訴人所受實際損害金額未盡相符，本院自不受其拘束。本院審酌被上訴人實際受損情形，認為被上訴人抗辯依系爭契約總買賣價金160 萬元之30％扣罰違約金48萬元云云，猶嫌過高，應酌減為33萬8,360元，始稱允當。
㈢上訴人得請求返還46萬2,984元本息：
⒈按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為
判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意。
⒉本件系爭違約金超過33萬8,360 元部分，既經本院審酌被上
訴人實際所受損害予以核減，且該款項非出於上訴人自由意思之任意給付，而成為被上訴人之不當利得，依上說明，被上訴人得請求上訴人返還46萬2,984 元（計算式：801,344－338,360 ＝462,984 ），且上訴人此項返還請求權，應於本判決確定時發生，並於斯時屆其清償期，被上訴人即於本判決確定翌日起始負其給付遲延之責任。是上訴人就法定遲延利息部分之請求，應自本判決確定之翌日起算；逾此範圍，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依民法第179 條之規定，請求被上訴人給付上訴人46萬2,984 元，及自本判決確定之日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍請求，則無憑據，應予駁回。上開應准許部分，扣除原審已命被上訴人給付32萬1,344 元本息部分，被上訴人應再給付上訴人14萬1,640 元本息（計算式：462,984 －321,344 ＝141,640 ），上開應再給付部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。就上開不應准許部分，原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，上訴人於本院準備程序終結後始聲請向基隆市政府查詢99年8 月19日公告範圍是否包括該土葬區另設置墓基、骨灰（骸）存放單位、墓誌（碑）、涼亭、步道、花園等殯葬設施之啟用公告、被上訴人是否須俟上開殯葬設施竣工，經基隆市政府勘驗核發使用執照後始得公開銷售云云（見本院卷第41-42 頁），未釋明有何不可歸責於己之事由不能於準備程序提出，亦非法院應依職權調查之事項，不甚延滯訴訟或其他情形顯失公平之情形，依民事訴訟法第276 條第1 項之規定，自不得再行聲請調查；至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 胡宏文正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
書記官 王增華