臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第161號上 訴 人 吳游玉子
吳義忠共 同訴訟代理人 劉興業律師複 代 理人 王正豪律師
劉嘉宏律師被 上訴人 廖峻皇訴訟代理人 江旻書律師上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國102年11月29日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第239號第一審判決提起上訴，且聲明返還賠償因假執行所為給付及所受損害，本院於104年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於命上訴人按月連帶給付逾新臺幣柒萬肆仟陸佰零捌元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人連帶負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾貳萬柒仟伍佰伍拾柒元，及自民國一百零三年三月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。乃在保護受不當假執行被告之利益，並兼顧訴訟經濟而設，係附屬於本案訴訟程序之一種簡便程序，為鼓勵被告利用此種簡便程序，避免另行起訴，以減輕訟累，於同法第七十七條之十五第二項明定：依第三百九十五條第二項所為聲明，不徵收裁判費(最高法院96年度台抗字第683號裁定參照)。本件上訴人提起上訴後，以被上訴人執原判決聲請假執行，經原法院民事執行處受理，被上訴人收取金額為新臺幣（下同）1,433,710元，上訴人因被上訴人聲請假執行所為給付或所受損害之數額為1,433,710元，是依民事訴訟法第395條第2項之規定，聲明被上訴人應返還1,433,710元云云，並提出原法院103年2月10日北院木102司執甲字第159262號執行命令為證（見本院卷㈠第54-55頁），合於上開規定，合先敘明。
二、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。本件兩造於本院提出相關資料（見本院卷㈠第32-34、41-42、65-72、90-91、98-103、111-125、135-138、143-
147、178-180頁)，並聲請傳訊證人及勘驗現場等(見本院卷㈠第59-61、105-107、75-77頁)，且釋明符合上開規定，核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，揆諸上開規定，均應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：伊於民國101年12月21日在原法院96年度執字第24523號強制執行事件中拍定買受坐落臺北市○○區○○段○○段0000○號之房屋（門牌號碼為臺北市○○街○○號，下稱系爭房屋）由上訴人占有使用，然其與執行債務人坡心商業股份有限公司（下稱坡心公司）間無租賃關係或經公證之租約存在。拍賣公告所載系爭房屋出租予上訴人吳游玉子，租期自90年4月30日起至105年3月31日止，每月租金2,000元等情，亦非事實。又系爭房屋位於臨江街觀光夜市內，月租金至少為108,000元。爰依民法第767條規定、第179條、第184條、第185條規定，求為命上訴人將系爭房屋騰空返還伊，並自101年12月21日起至騰空返還系爭房屋之日止，按月連帶給付10萬元之判決。
上訴人則以：系爭房屋為坡心公司於70年12月19日與臺北市政府（下稱北市府）簽定投資興建坡心商業零售市場契約書後所興建。吳游玉子係因租賃關係而安置於原坡心市場北邊基地之60名攤商之一，為北市府拆遷羅斯福路之安置戶。坡心公司為該基地內安置戶所組成之公司，有權占有系爭房屋及基地。被上訴人未於拍定系爭房屋時對上述內容表示異議，且未取得吳游玉子持有坡心公司之股份及安置戶之權益，對於拍賣公告上既有租約之記載及依零售市場管理條例、台北市零售市場管理規則之規定，被上訴人自有繼受前開租約及遵守上述規約之義務。再被上訴人僅拍定系爭房屋，其所有權不及伊所占有系爭房屋坐落之土地，伊亦未占用系爭房屋共同使用部分。縱伊應給付租金，亦應繼受前租約所載租金2,000元。被上訴人應提出已依法向北市府建設局核備之證明，方能主張調整租金。另其提出之鑑價報告書內容不足採信等語，資為抗辯。
二、原審命上訴人將系爭房屋騰空返還被上訴人，及自101年12月21日起至騰空返還上開房屋之日止，按月連帶給付10萬元。上訴人提起一部上訴，並依民事訴訟法第395條第2項規定，聲明被上訴人返還及賠償因假執行所為給付及所受損害，聲明：
㈠原判決關於命上訴人自101年12月21日起至騰空返還系爭房屋之日止，按月連帶給付被上訴人10萬元部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢被上訴人應給付上訴人1,433,710元，及自民事更正上訴
聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴及依民事訴訟法第395條第2項之聲明均駁回。
(原審判命上訴人將系爭房屋騰空返還被上訴人部分，未據上訴人聲明不服而告確定)
三、被上訴人主張其於101年12月21日經原法院96年度執字第24523號強制執行事件中拍定買受系爭房屋，上訴人於103年1月17日將系爭房屋騰空返還被上訴人之事實，提出原法院101年12月21日北院木96執進字第24523號不動產權利移轉證書、建物所有權狀、拍賣公告節錄、民事陳報狀等件為證（見原審卷第7-10頁，本院卷㈠第67頁），上訴人對此並不爭執（本院卷㈠第28頁、卷㈡第92頁），堪信為真。
四、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條但書分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照），致不動產所有權人無法對不動產為使用收益，而受有同額之損害。查上訴人因無權占有系爭房屋，經原審判決上訴人將系爭房屋騰空返還被上訴人部分，未據上訴人聲明不服而告確定，已如前述。被上訴人主張上訴人無權占有系爭房屋期間，造成被上訴人受有無法對系爭房屋使用收益之損害，並依民法第179條規定，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，揆諸上開說明，自屬有據。
五、查系爭房屋大約位於臺北市○○街○段之坡心市場商業大樓中庭側邊一樓右側，該大樓一樓為店面，二樓以上為住家，上午菜市場之行人、顧客頗多之事實，業經本院至現場履勘屬實，有勘驗筆錄可稽（見本院卷㈠第78頁），並有兩造提出之照片可佐（見本院卷㈠第90-91、101-103、143-145頁），上訴人亦自承占有系爭房屋期間係供賣東西、賣冰使用等語（見原審卷第96頁、第122頁背面），足認上訴人無權占有系爭房屋期間，係非供居住之營業用，並不受土地法第97條規定之限制（最高法院93年度台上字第1718號民事判決意旨參照）。又就系爭房屋之正常租金價格，經被上訴人委請中信不動產估價師事務所鑑價結果，認為系爭房屋位於臨江街觀光夜市坡心市場內，正臨江街上之一樓店面，該區域內零售店面皆為一樓臨路型店面型態，多為服飾店、鞋店、餐廳等民生消費品店面，商效高，白天為朝日菜市場，黃昏後兩旁店面、小吃攤販即陸續營業；採租賃實例比較法60％及積算法40％加權平均後，計算系爭房屋租金總價為每月108,000元等情，有該鑑價報告書可參（見外放證物第25頁）。該鑑價報告書之製作人江晨仰並到場證稱：「該鑑價報告書第19頁，勘估標的物附近案例是否經查證而有可信？）是到現場訪價。我先去問承租戶，他們口頭給我資料，建物的資料是向地政機關調閱的」、「（估價報告書以本案依標的物性質、委託估價目的及資料可信程度採比較法60%、積算法40%加權平均，計算租金單價為每坪13,969元，租金總價為107,627元，取大數為108,000元，請具體說明採比較法60%、積算法40%加權平均之判斷依據？）積算法是用買賣價格為基礎，計算市場收益資本化率，兩者相乘，加上稅費、管理費就可以得到月租金。在不動產估價技術規則有規定積算法及比較法的方式」、「（依出具估價報告書所為之調查分析，請問臨江街觀光夜市○○○○街之店面每月之租金行情如何？）依照系爭店面的大小及條件，一般行情十萬元出頭」、「（本件估價時被上訴人廖峻皇是否有告訴你估價範圍包含店面、騎樓及馬路上攤販？）只有估店面的部分」、「（估價報告第5頁建物面積25.47平方公尺的依據？）依據建物登記謄本包括建物面積及公設共有部分的面積。公設包括水箱、台電機房、梯間等。騎樓的部分我沒有辦法確定，因為建物測量成果圖沒有將建物及騎樓面積分開標示」、「（鑑定報告第19頁表一，可否提供正確地址？）可以。案例A是86號、案例B是103號、案例C是95號」等語（見本院卷㈠第105-106頁）。惟上訴人辯稱上開鑑價比較之案例A、B、C，即臺北市○○街○○○○○○○○○號，均係店面連同騎樓使用等情，提出照片6幀為證（見本院卷㈠第136-138頁），經核相符。證人即坡心商業大樓管理委員會主委黃清福亦到場證稱：「（提示原審卷第90-91頁原證7，有無簽立該份房屋租賃契約？）是我簽的」、「（該租賃契約租賃標的及租金是否如租賃契約所載？）我是從96年拍到點交以後就開始出租了。96年出租的租金是9萬元，第二年就變10萬元。我是出租給他賣飲料，一直都是賣飲料。101年後漲為10萬元。我只有這個攤位。我總共出租二個人過」、「（臨江街觀光夜市○○○○街之店面每月之租金行情如何？）附近的行情約是10萬到15萬元都有。我隔壁賣古董租金16萬。我出租的坪數7.7坪，不含騎樓但有供他使用。營業時間通常都是早上6點到下午1、2點，下午5點到晚上1、2點都有」、「（有無反應租金太貴？）沒有。早上晚上都可以營業，捷運在旁邊」、「（店面、攤位可否分開出租？）那邊的習慣就是自己用，沒有分開出租」、「（你97號、被上訴人86號那個比較靠通化街？）我的比較靠通化街，但是他的在中間，人潮比較集中，應該比較好」、「（臨江街上的位置不同，租金是否也不同？）會」、「（店舖使用的範圍包含騎樓及馬路？）依慣例是包含騎樓及往前一點馬路，租約上有寫」等語（見本院卷㈠59-61頁）。顯示鄰近系爭房屋地點之每月租金10萬元行情，其使用部分除店面外，尚包括店面前面之騎樓等部分。
六、上訴人否認其無權占有系爭房屋期間，使用部分包括店面前面之騎樓等情，被上訴人就此復不能舉證以實其說，依上訴人於本院履勘現場時所陳：之前居住系爭房屋時，晚上因為是所有權人，所以可以自行使用等語觀之（見本院卷㈠第75頁），係表示所有權人得自行使用，亦難逕認為上訴人無權占有系爭房屋期間，使用部分尚包括店面前面之騎樓等部分。另經本院囑託巨秉不動產估價師聯合事務估價結果，認為系爭房屋位於坡心市場商業住宅大樓地上一層，現況作市場店舖使用，考量勘估標的情況特殊，僅採用租賃實例比較法，評估店面加計騎樓之月租金為100,608元，扣除調查評估之騎樓分租，合理月租金為26,000元，故評估店面每月租金為74,608元，亦有該不動產估價報告書可考（見外放證物第2頁）。堪認被上訴人主張上訴人無權占有系爭房屋期間，受有相當於租金之利益為每月10萬元，尚屬過高，應以每月74,608元範圍內為合理。又本件衡量上訴人無權占有系爭房屋期間所得相當租金之不當得利，與攤位在馬路擺設位置無涉，上訴人以此否認上開不動產估價報告書之正確性，並不足採。至上訴人所提東森房屋之物件個案調查表、21世紀不動產租屋資料表、住商不動產租屋明細表等，固均載系爭房屋之租金為3.08萬元（見原審卷第179-185頁），核與前述鑑價報告書、不動產估價報告書及證人黃清福所提出租約所載租金差距過大，實與常情有違，亦難憑採。
七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。民法第184條第1項、第185條第1項分別定有明文。本件被上訴人依民法第179條規定，得請求上訴人給付相當於租金之不當得利，已如前述，上訴人無權占有系爭房屋亦屬侵害被上訴人財產權之行為，被上訴人請求上訴人連帶負損害賠償責任，亦屬有據。從而，被上訴人依民法184條、第185條之規定，請求上訴人無權占有系爭房屋期間即自101年12月21日起至103年1月17日止，按月連帶給付相當於租金之不當得利74,608元，為有理由。
八、上訴人另抗辯系爭房屋將於105年11月30日滅失、使用項目上受有限制等情，核系爭房屋所包含之共同使用部分，並無礙系爭房屋之價值，且系爭房屋在與臺北市市場管理處之租期屆滿前，仍有高度之出租商業使用價值，已如前述，自無礙於上訴人無權占有系爭房屋期間所受利益之認定。上訴人復抗辯被上訴人違反與臺北市市場處之契約關係一節，並未舉證以實其說，亦難逕採。至上訴人所提「投資興建坡心零售市場契約書」、「坡心市場市有地租賃契約」（見原審卷第75-81、154-162頁），契約當事人均為臺北市政府與坡心公司，基於債權相對性原則，對被上訴人並無拘束力。又「零售管理條例」為主管機關輔導管理零售市場所制定（見本院卷㈡第82頁）；「臺北市零售市場管理規則」、「臺北市零售市場攤（鋪）位設置管理辦法」係臺北市政府為了管理臺北市零售市場，限制系爭房屋應作為市場使用所訂定（見原審卷第103-107頁）；系爭房屋整體之出租收益自不受上開規定之限制。從而，上訴人抗辯縱有給付被上訴人不當得利之必要，依上開契約僅需給付月租金2,000元，並應依臺北市零售市場管理規則第23條第2項規定，報請臺北市建設局核備有關租金始得調整云云，亦無足取。
九、綜上所述，被上訴人依民法第179條、第184條、第185條之規定，請求上訴人應自101年12月21日起至騰空返還系爭房屋之日即103年1月17日止，按月連帶給付74,608元，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審判決除確定部分外，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。其餘上開應准許部分，原審判命上訴人如數連帶給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、按「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明」，民事訴訟法第395條第1項、第2項定有明文。查被上訴人以宣告假執行之原判決為執行名義聲請假執行，經原法院受理在案，並由被上訴人收取上訴人無權占有系爭房屋期間之相當租金之不當得利129萬元、執行費用142,960元、員警差旅費500元、手續費250元，合計1,433,710元，有被上訴人提出之原法院103年2月10日北院木102司執甲字第159262號執行命令及民事陳報狀可稽（見本院卷㈠第67-69頁），上訴人對此並不爭執（見本院卷㈠第54-55、67-69、卷㈡第92頁）。惟被上訴人主張上訴人無權占有系爭房屋期間，受有相當於租金之利益，以每月74,608元範圍內為合理，已如前述，是自101年12月21日起至103年1月17日止，被上訴人得請求相當租金之不當得利為962,443元〔（12＋27/30）×74,608=962,443（元以下四捨五入）〕。則被上訴人執行所得相當租金之不當得利逾96,2443元部分，應予返還。從而，上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定，聲明請求被上訴人返還上開因假執行所為之給付及所受損害327,557元（1,290,000－962,443＝327,557），及自民事更正上訴聲明狀繕本送達被上訴人翌日即103年3月20日（本院卷㈠第55-1頁所附網路郵局查詢單，被上訴人於103年3月19日收受）起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬正當，應予准許，爰諭知如主文第五項所示。
十一、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸逐一論究，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴、聲明返還因假執行所為給付及所受損害，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 李慈惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
書記官 王敬端