臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第193號上 訴 人 陳明得
陳明發陳明富陳明福共 同訴訟代理人 林慶苗律師複 代理 人 陳思道律師上 訴 人 陳明仁訴訟代理人 羅秉成律師
戴愛芬律師複 代理 人 任君逸律師上列當事人間所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民國102年12月31日臺灣新北地方法院102年度訴字第1576號第一審判決各自提起上訴，本院於104年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。上訴人陳明得、陳明富、陳明發、陳明福（下合稱為陳明得等4人）起訴請求移轉新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號（下各稱902、902-1地號，合則稱系爭土地）所有權應有部分1/5移轉登記予陳明得、陳明富、陳明發、陳明福共有部分，更正其聲明為「陳明仁應將系爭土地所有權應有部分1/5移轉登記予陳明得、陳明富、陳明發、陳明福共有，每人各1/20」（本院卷㈡第219頁），核係更正聲明使為明確，無涉訴之變更、追加，，依上開規定應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人陳明得等4人主張：訴外人即兩造之父陳文良購買坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號（下各稱902、902-1地號，合則稱系爭土地），登記為兩造共有，每人應有部分各1/5，兩造曾於民國81年8月19日訂立合約書約定：共同出資興建房屋，由陳文良提供其所有坐落於新北市○○區○○段○○○號土地（嗣後分割增加901-1地號，下稱901號土地）及系爭土地，在該等土地上興建地上1、2樓（不建地下室）之房屋，興建房屋為兩造共有，交不出錢，已交者沒收充公，其他一切權利放棄等語（下稱第一次約定），並經兩造父母陳文良、陳石珠於合約書上簽章，而有「出錢負擔及不出錢即放棄權利」之約定（下稱系爭約定）。嗣於86、87年間，再行商議約定共同出資興建地上7層、地下1層之大樓（下稱系爭大樓），1、2樓由兩造共有，應有部分各1/5，3至7樓所有權依抽籤決定，兄弟每人各擁有1層，所需資金由兄弟5人平均分擔，共同申請建築執照，建築事宜委由陳明得統籌處理，委託訴外人陳文斌建築師規劃設計（下稱第二次約定），並於87年4月30日取得建築執照，興建完成後，陳明仁因列名為起造人，取得新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號，即門牌號碼新北市○○區○○路○號5樓、2號5樓之1房屋（下合稱系爭房屋）之所有權登記，因陳文良購買系爭土地後借名登記在陳明仁名下，系爭房屋及系爭土地所有權均係因借名而登記為陳明仁名義，惟陳明仁未出資興建系爭房屋，依系爭約定，應認陳明仁已放棄權利，且陳文良生前即將系爭土地所有權返還登記請求權讓與伊，伊並以起訴狀繕本之送達時終止借名登記契約。為此，依民法第179條、第767條、類推適用第541條之規定及系爭約定，請求陳明仁移轉系爭土地所有權應有部分1/5、系爭房屋所有權全部，及交付系爭房屋，並應給付伊4人自起訴之日起算前1年相當於租金之不當得利各1萬8,478元等語。
二、陳明仁抗辯：伊有出資20萬元購買系爭土地，非陳文良借名登記在伊名下，且依據本院95年度上更㈠字第163號確認共有權不存在事件確定判決（下稱前案更審判決，該訴訟事件下稱前案訴訟）認定，系爭土地是由陳文良購買土地，無償提供兩造建屋使用，陳文良與兩造間應係成立贈與法律關係，而非借名登記關係，並已認定「陳文良是以家長身分，無償提供土地給兩造集資興建房屋」，故於81年8月19日家庭會議中為第一次約定，兩造應分擔之資金，應係指興建房屋之資金而非土地，所謂其他一切權利放棄之範圍，自不包含陳文良已贈與兩造之系爭土地，陳明得等4人主張借名登記關係並無證據資料可佐，亦與前案更審判決認定不同，自非可採。且前案更審判決已將本件大樓已建造完竣、伊已取得系爭房屋之所有權列為不爭執事項，故伊為系爭房屋之所有權人，有爭點效之適用，陳明得等4人自不得請求伊移轉系爭房屋予陳明得等4人。前案更審判決雖認定伊就系爭房屋並未出資，遭陳文良變更系爭大樓1樓、2樓起造人名義，惟當時並未刪除伊在系爭房屋之起造人名義，足見伊仍為系爭房屋之起造人，取得系爭房屋所有權。而就系爭大樓1、2樓登記名義人之爭議，伊曾於89年間曾向板橋地政事務所陳情提出異議並由其安排兩造進行調處，當時未能達成協議，並作成調處結果：「㈠三到七樓及共同使用部分准予依起造人名冊及分配協議書先行辦理登記、㈡一及二樓部分事涉私權爭執，應另循法律途徑解決」，足見僅於1、2樓部分有爭執，3至7樓部分則無爭執，地政事務所並以此作為所有權登記之依據，當時兩造確曾協議由伊取得系爭房屋之所有權。另前案更審判決亦認定縱以902地號土地應有部分1/5作為伊之出資，依互易準用買賣契約之規定，伊以土地應有部分之價值交換系爭房屋所有權，其出資亦顯然偏低而有失平衡等語，即認定陳明仁係以902地號土地應有部分1/5做為興建房屋之出資，因而取得第5層樓全部之所有權，可佐證陳明仁已取得系爭房屋所有權之事實。況系爭約定係81年8月19日由兩造與父母所協議，為債權契約，兩造於為上開約定後，陳明得等4人遲於20年後之101年12月12日始具狀提起本件訴訟，顯已超過15年之請求權時效，伊自得主張時效抗辯拒絕給付。伊取得系爭土地及系爭房屋，均有法律上原因，非無權占有，亦無不當得利，陳明得等4人之主張要非可採等語。
三、原審判決陳明仁應將系爭房屋移轉登記為陳明得等4人共有並交付予陳明得等4人，及各給付陳明得等4人1萬2,759元，而駁回陳明得等4人其餘之訴。兩造均提起上訴，陳明得等4人聲明：㈠原判決駁回陳明仁應將系爭土地之所有權應有部分1/5移轉登記予陳明得等4人共有部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳明仁應將系爭土地之所有權應有部分1/5移轉登記予陳明得等4人共有。㈢對造上訴駁回。陳明仁聲明：㈠原判決不利於陳明仁部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢對造上訴駁回。（原審判決關於駁回陳明得等4人各請求陳明仁給付無權占有系爭房屋之不當得利超過1萬2,759元部分，未據陳明得等4人提起上訴，不在本院審理範圍內）
四、兩造不爭執事項：㈠訴外人陳文良、陳石珠為夫妻，兩造為2人之子。
㈡902地號土地於100年3月3日因分割而增加同段902-1地號土
地，該地號土地面積為33.87平方公尺並經辦理登記，有土地登記謄本可稽〔原法院101年度補字第3984號卷第28至31頁〕。
㈢陳明得曾於87年9月6日就系爭大樓興建所需費用應由兩造分
攤等事宜草擬同意書，有同意書在卷可憑（原法院92年度訴字第2525號卷第71至72頁）。
㈣陳明得等4人就系爭大樓1、2樓建物向改制前臺北縣板橋地
政事務所申請辦理建物第一次所有權登記時，經陳明仁提出異議，有臺北縣板橋地政事務所函2件可稽（原法院92年度板調字第150號卷第35、36頁、本院95年度上更㈠字第163號卷第167至179頁）。
㈤陳明仁前以陳明得等4人未經其同意變更刪除陳明仁之建造
執照起造人名義為由，向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官對陳明得等4人提出偽造文書等罪之告訴，案經檢察官以89年度偵字第22371號案件為不起訴、臺灣高等法院檢察署檢察長91年度議字第670號處分書駁回再議確定，有上開處分書在卷可佐（本院卷㈠第86至89頁）。
五、兩造爭執要點：㈠關於系爭房屋部分：
⒈前案更審事件確定判決將陳明仁取得系爭房屋所有權列為不
爭執事項，兩造就該部分是否因此受爭點效之拘束？⒉陳明仁是否因借名關係而登記為系爭房屋之所有權人？⒊陳明得等4人得否依民法第767條、第179條及系爭約定或類
推適用民法第541條規定，請求陳明仁將系爭房屋所有權移轉登記予陳明得等4人共有並交付之？㈡關於系爭土地部分：
⒈系爭土地是否為陳文良之遺產？抑或是生前移轉登記歸兩造
所有？⒉系爭土地登記為陳明仁所有，係出於陳文良之贈與或借名登
記？⒊陳明得等4人得否依民法第179條及系爭約定或類推適用民法
第541條規定，請求陳明仁移轉系爭土地之所有權予陳明得等4人共有並遷讓返還？㈢陳明得等4人依民法第179條之規定，請求陳明仁返還占用系
爭房屋之相當於租金不當得利，是否有理由？
六、本院得心證之理由及判斷：陳明得等4人主張系爭房屋係渠等出資興建而原始取得所有權，兩造與陳文良約定不出錢即放棄權利，陳明仁未出資而登記為系爭房屋所有權人，為不當得利或因借名登記，系爭土地則為陳文良借名登記在陳明仁名下，陳文良已將所有權返還登記請求權讓與渠等4人，依民法第767條、第179條、類推適用第541條及系爭約定，請求陳明仁移轉系爭房屋及土地之所有權，並給付無權占用系爭房屋之不當得利等語。陳明仁則以伊有出資購買系爭土地提供建屋，系爭約定係就系爭大樓之興建而為，不出資放棄之範圍不包括陳文良贈與之系爭土地，伊為系爭房屋之起造人，合法取得系爭房屋之所有權，此為陳明得等4人於調處程序中及前案訴訟中所不爭執，並經列入不爭執事項，有爭點效之適用，伊與陳明得等4人就系爭房屋、與陳文良就系爭土地均無借名登記關係，前案更審判決亦認定伊以902地號土地所有權應有部分1/5為系爭房屋興建之出資，陳明得等4人請求移轉系爭房地所有權，為無理由，且渠等依系爭約定請求，請求權已罹於消滅時效等語。查：
㈠關於系爭房屋部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。而自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列（最高法院41年台上字第1039號判例意旨參照）。是因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第758條規定經登記始取得其所有權者不同（最高法院85年度台上字第100號判決持此見解）。出資建築房屋而取得所有權者，縱尚未辦理第一次登記為所有權人即遭侵奪或妨害所有權，仍非不得主張所有權請求排除侵害。
⒉次按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於
判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決持此見解）。
⒊陳明得等4人前以原法院92年度訴字第2525號、本院93年度
上字第1034號、95年度上更㈠字第163號、最高法院97年度台上字第1178號確認共有權不存在事件，對陳明仁訴請確認陳明仁對系爭大樓1、2樓房屋之所有權不存在，經以本院95年度上更㈠字第163號即前案更審判決陳明得等4人勝訴確定，兩造於該事件中，係以雙方約定出資是否限於金錢而不包括提供土地；陳明仁曾否拒絕為興建大樓出錢；第二次約定是否為第一次約定之延續；陳明仁曾否聲明退夥；陳明得等4人曾否依法開除陳明仁之合夥資格等項為主要之爭點行攻擊防禦，並經於前案更審判決理由中，認定901、902地號土地為陳文良出資購買無償提供興建系爭大樓，兩造所為第二次約定為第一次約定之延續，合資興建大樓之合意性質上為互易，應準用買賣之規定，非合夥關係，雙方約定起造系爭大樓之出資僅限於金錢出資，不包括提供土地，第一次約定中關於「交不出錢，已交者沒收充公，其他一切權利放棄」約定，為喪失契約權利之解除條件，即於未依約履行全部出資義務時，同意放棄一切權利，故拒絕出資者拋棄依約所可取得之一切權利，而陳明仁未出資興建，並拒絕提供其名下902號土地所有權應有部分設定抵押權與陳明得等4人共同貸款出資，且表明要放棄權利，陳文良與陳石珠亦無為陳文良墊付出資之意，陳明得因希望陳明仁回心轉意，乃請求建築師事務物所承辦人李家聰只需將1、2樓起造人名義去掉，原5樓部分之起造人名義保留，系爭大樓係由陳明得等4人出資興建，陳明仁無從原始取得系爭1、2樓房屋之所有權等情，業經本院調取上開事件卷宗查閱無誤。且前案更審判決本於合約書、同意書、申請建造執照相關資料、建造執照、使用執照、抵押權設定文件、系爭大樓申請第一次登記資料、錄音譯文，及證人陳文良、陳石珠、陳清香、李家聰、陳國源等人證述而為判斷，陳明仁對該判決不服提起上訴，亦經最高法院97年度1178號裁定駁回確定，且兩造於本件訴訟亦未提出足以推翻上該判斷之新訴訟資料。是兩造就非前案訴訟標的法律關係之重要爭點經判決理由認定部分，應受爭點效之拘束，不得復為相反之主張。至兩造於前案更審程序中，雖就陳明仁已登記為系爭房屋之所有權人，同意列為不爭執之事項，但此係就登記謄本所載事實為陳述，系爭房屋所有權之歸屬未經前案訴訟事件列為重要之爭點，亦未經為攻擊防禦與言詞辯論，揆諸上開說明，尚無爭點效之適用。陳明仁抗辯陳明得等4人應受前案更審判決爭點效之拘束，足認其已合法取得系爭房屋之所有權云云，委無可取。
⒋按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力。民法第758條固有明文。惟房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件，最高法院89年度台上字第1480號判決持此見解。兩造於前案訴訟主要爭點，經前案更審確定判決理由之認定如前述，系爭大樓為陳明得等4人出資興建，陳文良夫妻縱有墊款，亦係為渠4人所為，陳明仁原為出資義務人而未依約出資，依兩造「交不出錢，已交者沒收充公，其他一切權利放棄」之約定，陳明仁已拋棄契約約定之權利，並已表示拋棄等情，應認系爭大樓包括系爭房屋在內建物，均係陳明得等4人出資起造而原始取得，陳明仁雖申請列為系爭房屋之起造人，惟非出資興建之人，仍不能因此原始取得所有權，且未能證明其與陳明得等4人間就系爭房屋有移轉所有權之合意，自難認取得系爭房屋之所有權，系爭房屋之所有權登記不足為所有權之證明。其登記為所有權人並占有該房屋，已經妨害陳明得等4人之所有權，揆諸前揭規定及說明，陳明得等4人主張依民法第767條前段、中段規定，訴請陳明仁移轉系爭房屋之所有權登記予陳明得等4人共有，並將系爭房屋交付陳明得等4人，應認於法有據。陳明仁抗辯其經列為起造人，得登記取得所有權云云，要非可取。
⒌陳明仁雖抗辯伊有給付20萬元購買土地而提供土地為系爭大
樓起造之出資，陳明得等4人就系爭大樓1、2樓申請登記過程中，經伊異議而調處，雙方已協議系爭房屋由伊取得，伊申請系爭房屋第一次登記，亦經地政事務所公告15日無人異議而辦理所有權登記，陳明得等4人於89年9月8日發函亦承認由其取得系爭房屋之所有權，且陳明得等4人於前案更審事件對伊取得系爭房屋所有權已視同自認，並未據提出證據證明自認與事實不符，不得撤銷自認云云。然：
⑴系爭大樓起造之出資僅限於金錢，不包括901、902地號土地
之提供，已如前述，陳明仁抗辯其有出資20萬元購買土地，已經證人即陳明仁之姐陳清香於原審證述無誤，其提供土地興建系爭大樓非無出資云云，非可採取。
⑵建築改良物第一次登記除有特別規定外，準用土地總登記之
規定，其因申請登記由地政機關所為公告、調處，均僅為消弭爭議並兼顧相關權利關係人之權益之處理程序而已，不生確定私法上實體權利之效力。兩造就陳明得等4人申請系爭大樓1、2樓第一次登記雖經調處，但調處並未成立，地政機關係依土地登記規則第70條第2項規定裁處，關於3至7樓及共同使用部分准予依起造人名冊及分配協議書先行辦理登記而已，有臺北縣板橋地政事務所函可稽（原審卷第177頁），此僅係地政機關因調處不成立，所為行政裁處之結果，尚不足以資為兩造間私權歸屬之憑據。而陳明得等4人申請登記所出具之切結書附表一共同使用部分權利範圍一覽表上，雖仍記載陳明仁為系爭房屋之起造人，但其上註明「不予登記」等文字（原審卷第154至155頁），據證人即代辦登記之人陳國源結證：陳文良有說陳明仁沒有出錢，所以我沒有申請5樓部分，不予登記是地政機關寫的，附表是針對1到7樓共用部分，寫陳明仁是因為他是起造人，當初辦登記時沒有分配協議書等語（原審卷第214頁），可知兩造當時並無關於系爭房屋所有權歸屬之協議。陳明仁抗辯雙方於調處程序中達成協議由伊取得系爭房屋所有權，並依登記程序公告後辦理系爭房屋之第一次登記，為有所有權云云，不能認為可採。
⑶陳明得等4人雖曾於89年9月8日發函予陳明仁，文載：「…
…惜陳明仁兄於開工日期不能將應出資款項交付雙親，且面告雙親大人不願出資同時宣佈放棄樓層分配擁有權利……經雙親大人指示，其餘四兄弟再多承擔後協議『變更起造人』如下：……五樓為陳明仁所有……」等語（本院卷㈠第145頁），即僅在敘明因陳明仁不願出資，雙親要求陳明得等4人承擔陳明仁不願出資之額份，嗣經變更後起造人名義之情形而已，無涉於系爭房屋權利歸屬之表示。陳明仁抗辯陳明得等4人表明由伊取得系爭房屋所有權云云，亦無可取。
⑷按民事訴訟法之自認，該法第279條第1項所規定者，乃當事
人對於他造主張之事實，於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前，積極的表示承認之情形，此為當事人真正為自認之行為；同法第280條第15項所規定者，乃當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執，視同自認，此乃法律擬制之自認。前者自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符，即得為之，原不以「即時」撤銷為必要，此觀同法第279條第3項之規定自明。而後者即擬制自認，因本無自認行為，原不生撤銷自認之問題，自應許當事人在第二審言詞辯論終結前，得隨時為追復爭執之陳述，使之失其效力（最高法院99年度台抗字第313號裁定持此見解）。前案更審事件判決，雖將「被上訴人已取得系爭大樓5樓及5樓之一之所有權」列為不爭執事項，但此僅係依卷內建造執照、工程契約、使用執照、使用執照申請書、建物登記謄本內容為記載，於本案訴訟不生視同自認之效果，縱認有之，陳明得等4人亦得追復爭執，無因視同自認而需舉證撤銷之問題。陳明仁執此抗辯，並非可採。
⒍按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅
時效規定之適用，為司法院釋字第107號解釋所闡釋。而已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在司法院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用，亦為司法院釋字第164號所揭示，該解釋理由書並揭明「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，有如對於登記具有無效原因之登記名義人所發生之塗銷登記請求權，若適用民法消滅時效之規定，則因十五年不行使，致罹於時效而消滅，難免發生權利上名實不符之現象」等旨。是已登記不動產所有人對登記有無效原因之所有名義人依民法第767條規定所享之請求權，無民法第125條消滅時效時效規定之適用。系爭房屋因陳明得等4人出資興建而取得所有權，雖經登記為陳明仁所有，但此已經登記之不動產所為登記，非陳明仁出資興建原始取得，亦未經陳明得等4人同意移轉，業如前述，自屬無效，要無消滅時效規定之適用，陳明仁執此抗辯，已屬無據。況陳明仁係於89年12月28日登記為系爭房地之所有權人而妨害陳明得等4人之所有權，陳明得等4人於102年12月14日提起本件訴訟，亦有起訴狀上所蓋收狀戳可按（補字卷第3頁），其請求權自得行使時起算猶未逾15年。陳明仁抗辯時效期間應自81年約定時起算，陳明得等4人之請求權罹於時效消滅云云，為無可採。
⒎陳明得等4人本於民法第767條規定，就系爭房屋部分請求陳
明仁移轉所有權並交付，已應認為有理由，其以訴之合併主張依據系爭約定及民法第179條、類推適用民法第541條規定而請求擇一為勝訴判決部分及相關爭執等項，即無別為論斷之必要。
㈡關於系爭土地部分：
⒈按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與
他方，他方允受之契約。」民法第406條定有明文。是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立。又在現行法下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，自無不可，故當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，並參考民法關於委任之相關規定，以論斷雙方之法律關係與權利義務。倘權利人僅以其購買之不動產，名義上登記於他人名下，該他人自始未負責管理、處分，而將該不動產之管理、使用、處分悉仍由權利人自行為之，即係側重於權利人與該他人間信任關係之純粹「借名登記」契約。
⒉陳明得等4人主張系爭土地為陳文良借名登記在陳明仁名下
，雖為陳明仁所否認。然系爭土地及901地號土地為陳文良以陳明發名義向訴外人郭長興、白欽光購買登記在兩造名下，有不動產買賣契約書、土地買賣所有權移轉契約書在卷可稽（原審卷第188至193頁）。而前案更審判決亦就此主要爭點經兩造言詞辯論後，為同此之認定。證人陳清香雖證稱：「（問：妳有無看過被告拿20萬元給媽媽？）有，我有親眼看到，時間在70年間，被告跟我說是要買溪北路的土地……」等語（原審卷第84頁）。然依其證述，係經陳明仁告知交付20萬元之用途，陳明仁所述是否符合事實，已屬堪疑，且依據上述不動產買賣契約書記載，系爭土地買賣訂約之時間為72年5月26日，與陳清香證述時間有相當落差，而陳清香於102年8月13日方才到庭為證，距離所述之70年間已有32年之久，記憶是否正確，益堪存疑，洵不足以推翻前案更審判決之認定。
⒊參照兩造及陳文良間第一次約定，依合約書所載內容，除合
意興建地上1、2樓（不建地下室）之房屋，預估費用為800萬元及設計費、增值稅或增加部分，均由兩造分攤，所興建之房屋為兩造所共有，交不出錢，已交者沒收充公，其他一切權利放棄外，合約書上尚記載：「分得祖產不得轉賣，只能以定價加四成轉賣親兄弟；房屋名義五人共有，不得異議」、「陳正義大哥分博愛街第七小間，由其親骨肉兒子繼承」、「若有房屋出租，陳清香夫妻有優先承租權；凡我祖產不得外戚介入……有以上情形，陳家產業放棄，不得異議」、「如有對父母不孝順或忤逆者陳家產業視同放棄，不得異議」等語（原法院92年度訴字第2525號卷第67至70頁），並經兩造及陳文良、陳石珠簽名或蓋章，顯然該合約書不僅約定兩造共同出資建屋，尚包含陳文良生前預為財產分配安排事項，陳文良就相關財產有處分支配之決定權。而證人陳文良於刑事案件偵查中證稱：「（板橋市的二筆土地如何來？）我買的，陳明得出10萬元」、「（問：這二筆土地蓋房子誰出的主意？）是我們夫妻二人決定的。」、「那時我說大家拿錢出來蓋，沒拿錢的就要放棄，有開會議，我交由陳明得辦理」、「是我決定變更，我跟我太太決定……我要求建築師變更的，因陳明仁他說他不出錢要放棄，他自己講的」（原審卷第91頁）、「當時開會議，我們都有說不出錢要放棄，我決定沒交錢要放棄」（原審卷第103頁）、「（問：
變更起造人是誰決定？）我決定的」、「（問：這塊土地要建房子是誰的意思，房子建好如何分配？）我的意思，建好我認為都是平分，每人1/5，不出錢就放棄，我都有跟他們講」等語（臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第22371卷第13頁〕。再依據上訴人所提出之新建大樓行事紀錄表記載，系爭大樓起造之第1、2、3期工程款中，有300萬元係由陳文良夫妻支付（本院93年度上字第1034號卷第200頁），均顯示系爭土地與901地號土地供起造系爭大樓及建物之分配、款項之支應，悉由陳文良主導決定、調配，足認系爭土地雖登記在兩造名下，但仍由陳文良享有管理、使用、處分之權。陳明得等4人主張系爭土地所有權應有部分係陳文良借名登記在陳明仁名下，為可採取。陳明仁抗辯或稱係其出資購買，或稱乃陳文良贈與取得云云，固非可取。
⒋惟陳明得等4人主張依據系爭約定，應認陳文良已將借名登
記之所有權返還請求權讓與伊4人，且陳文良於遺囑中亦未交代系爭房屋及系爭土地如何處理，亦可佐證，而渠等已經終止借名關係，得請求陳明仁移轉系爭土地所有權應有部分1/5云云。觀諸陳明得所擬，經陳明發、陳明富簽署而要求陳明仁簽署未果之同意書上，亦載明：「如不願分擔建築費用者，願意放棄『本棟建築物所有權』，各無怨言」等語（臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第22371卷第43、44頁），即未出資僅不能取得系爭大樓建物之所有權而已，並未一併包括系爭土地在內，且陳文良於偵查中歷次到庭，均未證述系爭土地之登記或權利歸屬，有因系爭大樓合建出資而受何影響，參核陳明得等4人主張陳文良嗣後為節稅，以買賣為原因將901地號土地所有權應有部分293/1000出售予陳明得等4人，其餘應有部分以遺囑分由陳明得等4人繼承，並提出不動產買賣契約書、代筆遺囑、非贈與財產同意移轉證明、原法院93年度家訴字第14號民事判決、土地登記謄本（本院卷㈠第90至109頁）。但陳文良如有將借名陳明仁登記之系爭土地所有權應有部分移轉請求權讓與陳明得等4人，原可於出售901地號土地或作成遺囑時一併處理，然其就此部分未為任何表示，即無何讓與行為存在，自無從徒以其餘土地應有部分之買賣、繼承情詳，推論有陳明得等4人主張之權利讓與行為。陳明得等4人既未能舉證證明受讓取得對陳明仁請求移轉系爭土地所有權應有部分1/5之權利，渠等主張自己為權利人，因借名登記關係已經終止，陳明仁登記為權利人受有不當得利，依民法第179條及系爭約定或類推適用民法第541條規定請求陳明仁移轉，悉屬不能准許。㈢關於陳明得等4人主張依民法第179條之規定，請求陳明仁返還占用系爭房屋之相當於租金不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條分別定有明文。又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。是無權占有人顯係無法律上原因而受占有使用土地之利益，並已致土地所有權人無法管領使用而受有損害，土地所有權人即得依不當得利之法律關係，請求無權占有人返還該利益，又因該利益依其性質不能返還，依前揭規定，無權占有人自應償還其價額即給付相當於租金之不當得利。系爭房屋為陳明得等4人出資起造而為所有權人，陳明仁非所有權人，無占用之正當權源，則其無法律上之原因而受占有使用之利益，致原告受有損害，揆諸上揭說明，陳明得等4人自得依民法第179條、第181條但書之規定，請求陳明仁給付占有系爭房屋相當於租金之不當得利。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10％為限；前開規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。再按土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，土地法施行法第25條亦有明定。而土地法第148條復規定：土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。則依上開說明，土地法第97條第1項規定所謂之土地申報價額，係指該土地之申報地價。又所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。
⒊陳明仁無權占有系爭房屋，應對陳明得等4人負返還相當於
租金之不當得利義務。陳明得等4人就原判決駁回併計土地價額計算之不當得利部分，未據提起上訴，不在本院審理範圍內。本院審酌系爭房屋位在新北市○○區○○街，乃屬城市地方，生活機能完善，交通亦屬便利，占有使用可得相當之利益，而系爭2號5樓、2號5樓之1房屋之課稅現值各為53萬8,800元、48萬1,900元等情，有建物登記謄本（原法院101年度補字第3984號卷第22、23頁）、新北市政府稅捐稽徵處函（原審卷第79、80、146、147頁）在卷可稽。是依此等位置、利用狀況、交通便利與繁榮程度、使用經濟效用等一切情狀，認陳明得等4人請求以系爭房屋課稅現值5％計算陳明仁占用系爭房屋相當於租金之不當得利為，應屬適當。依此方式計算，陳明仁於陳明得等4人起訴之日回溯1年內，應給付陳明得等4人之金額各為1萬2,759元〔計算式：（538,800元+481,900元）x5％x1/4＝12,758.75元，不滿1元部分四捨五入〕。陳明得等4人各請求陳明仁為同額之給付，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，陳明得等4人依民法第767條、第179條規定，請求陳明仁移轉系爭房屋之所有權登記予陳明得等4人共有，並將該房屋交付陳明得等4人，及給付陳明得等4人各1萬2,759元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回陳明得等4人之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分命為給付，併就交付房屋與金錢部分為准、免假執行之宣告，均無不合。兩造就其敗訴部分，除陳明得等4人關於原判決駁回其餘返還無權占用不當得利請求部分外，分別提起上訴，均指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 李國增法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
書記官 陳佳伶