臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1011號上 訴 人 許吳桂香訴訟代理人 許錦輝被 上訴 人 高廷樹訴訟代理人 郭承昌律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103 年
6 月10日臺灣士林地方法院102 年度訴字第1408號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於中華民國104 年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決第二項所命給付部分，減縮為上訴人應給付被上訴人新臺幣陸仟零叁拾捌元。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款所明定。查本件被上訴人就其請求上訴人返還無權占有土地所受相當於租金之不當得利部分，於原審係聲明請求上訴人應給付新臺幣（下同）5 萬1,603 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付860 元；嗣於本院審理中，以被上訴人已於民國103 年9 月1 日於假執行程序自動履行拆除地上物為由，而減縮應受判決事項聲明為請求上訴人應給付5,100 元，及自102 年9 月30日起至103 年8 月30日止，按月給付85元之不當得利（本院卷第129 頁）；訴訟標的不變，核屬減縮起訴之應受判決事項聲明，合於前開法條規定，應予准許。
二、又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262 條第1 項前段及第263 條第1 項前段亦有明文。被上訴人就其原審聲明第二項請求上訴人為給付部分，原係以民法第179 條及第184 條第1 項前段規定為訴訟標的；嗣於本院審理中撤回依侵權行為請求部分（本院卷第83頁反面），經核合於前揭規定，上訴人逾十日未表示異議，視為同意該部分之撤回。是以，本院已無須就被上訴人原本於侵權行為而為請求部分為審理及裁判，併此敘明。
三、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：其為坐落新北市○○區○○○段○○○ ○號土地（應有部分500 分之247 ，下稱系爭411 地號土地）之所有權人，與上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○○號，即同段619 建號建物（下稱系爭建物）為鄰。詎上訴人未經系爭411 地號土地所有權人同意，亦無任何合法權源，竟無權占有系爭411 地號土地，並在其上興建如附圖所示A部分地上物（下稱系爭地上物），作為停車及廚房使用，占有面積25.05 平方公尺，屢經請求拆除，將系爭411 地號土地之占有返還全體共有人，均未獲置理。又上訴人無權占有土地，受有相當於租金之不當得利，以系爭411 地號土地申報地價年息1 ﹪計算，訴訟繫屬前五年期間即97年8 月30日起至102 年8 月29日止，受有利益5,100 元，另自起訴狀繕本送達翌日起，至上訴人於103 年9 月1 日依假執行程序自動履行拆除系爭地上物之日，計算至103 年8 月30日止，按月受有860 元之利益。為此爰依民法第821 條、第767 條第
1 項規定，請求上訴人拆除系爭地上物，將占有之土地返還予全體共有人；另依民法第179 條規定，請求上訴人給付無權占有土地所受相當於租金之不當得利等語。並減縮聲明求為判決：
㈠上訴人應將系爭411 地號土地上如附圖所示A 部分之地上物
拆除，並將所占用之土地清空返還予被上訴人及全體共有人。
㈡上訴人應給付被上訴人5,100 元，及自102 年9 月30日起至
103 年8 月30日止，按月給付被上訴人85元。㈢願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人於65年3 月23日與系爭411 地號土地其他所有權人出具土地使用權同意書，同意68淡使字第1016號使用執照（65淡建字第1037號建造執照，使用執照部分下稱系爭使用執照）原始起造人即訴外人賀秀珍等21人在系爭土地上興建4 層RC造集合住宅，並將部分土地做為法定空地之用，依其目的，同意使用期間至建築物失其效能為止，而系爭地上物全部位於上開使用執照建築線內之法定空地及停車空間，上訴人為有權占有。至上訴人是否佔用道路、防火巷而違反法定空地設置目的，或系爭地上物是否為違章建築等，應依公寓大廈管理條例第9 條、建築法第25條規定處理，不能因此即謂被上訴人同意使用之權限受有限制，況上訴人係將附圖所示A 部分土地作為停車使用，並未違反原設置使用目的，且不影響公共安全。又上訴人於67年間購入系爭建物時，已經訴外人地主余德武及建商許木林同意，得在法定空地上加蓋鐵皮屋使用，被上訴人對此知之甚詳，長達35年期間均未異議，竟提起本件訴訟請求拆屋還地；且被上訴人至今未依約將前開使用執照之法定空地面積868 平方公尺土地移轉所有權與全體住戶，其行使權利，顯然違反民法第
148 條所定誠信原則。是上訴人為有權占有系爭411 地號土地，被上訴人無權請求上訴人拆除地上物，亦不得請求給付不當得利等語，資為抗辯。
三、被上訴人原審聲明求為判決：㈠被上訴人應將坐落系爭411地號土地上如附圖所示A 部分，面積25.05 平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人；㈡上訴人應給付5 萬1,603 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付860 元。經原審判命㈠被上訴人應將坐落系爭411 地號土地上如附圖所示A 部分，面積25.05平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人；㈡上訴人應給付被上訴人5,100 元，及自102 年
9 月30日起至履行前開㈠行為之日止，按月給付被上訴人85元，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人對其敗訴部分未聲明不服，則該部分已告確定，並於本院減縮起訴聲明如一之㈡所載）。
四、被上訴人主張坐落新北市○○區○○○段○○○ ○號土地（分割重測前○○○鎮○○段○○○○段0 地號）為被上訴人與其他共有人所分別共有，被上訴人之所有權應有部分比例為
500 分之247 之事實，有土地登記謄本為證（原審卷第70頁）；被上訴人另主張上訴人於其所有之系爭建物旁搭蓋系爭地上物，占有系爭411 地號土地面積為25.05 平方公尺乙節，亦經原審至現場勘驗屬實，製有複丈成果圖可稽，另有系爭建物登記謄本足證（原審卷第33至38頁、第39至40頁及原審調解卷第11頁），以上並為上訴人所不爭執（原審卷第76頁），均堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人興建系爭地上物，係無權占有系爭411地號土地等情，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造之爭點在於：㈠上訴人是否無權占有系爭411 地號土地如附圖所示A 部分面積25.05 平方公尺？被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物，將占有之土地返還於伊及全體共有人，是否有據？㈡被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人就系爭地上物無權占有系爭411 地號土地部分，給付相當於租金之不當得利，有無理由？其數額是否適當？現分述如下：
㈠上訴人係無權占有系爭411 地號土地如附圖所示A 部分面積
25.05 平方公尺，應將系爭地上物拆除，將占有之土地返還於被上訴人及全體共有人：
⒈上訴人雖抗辯系爭地上物即為系爭使用執照之停車空間，坐
落在建築之法定空地上，系爭411 地號土地即為法定空地云云，並提出土地使用權同意書、地籍套繪圖、面積示意圖、平面圖、新北市政府工務局函及照片為證（原審卷第12至22頁）。惟查：
⑴查重測○○○鎮○○段○○○○段0 地號土地面積5,631 平
方公尺，該土地包括被上訴人在內之全體所有權人，曾出具土地使用權同意書，同意供系爭68淡使字第1016號使用執照（65淡建字第1037號建造執照）起造人在其上建築四層、RC造建築物，惟同意使用建築之面積，包括法定空地在內，僅為2,170 平方公尺，該同意使用之範圍並不包括道路部分面積，其特定位置則如附件所示，上情業經新北市政府工務局於103 年12月17日北工建字第0000000000號函文說明二及五載明甚詳，且有地籍圖及土地使用權同意書可證，對此兩造均不爭執（本院卷第58、59至63頁，第93頁反面至第84頁），應堪信為真實。又系爭411 及414 地號土地均係自重測○○○鎮○○段○○○○段0 地號分割而來，系爭411 地號土地地目為道，目前做道路使用，此觀之卷附之土地登記謄本即悉其詳（原審卷第70頁），另經原審勘驗屬實（原審卷第
34、38頁）。準此，被上訴人主張：伊等土地所有權人，同意使用執照起造人建築包括上訴人所有系爭建物在內之建築物及法定空地在內之建築基地範圍，並不包括道路用地即系爭411 地號土地在內等語，洵屬有據。上訴人抗辯系爭411地號土地屬被上訴人於前開土地使用同意書同意使用之法定空地範圍云云，尚難遽信。
⑵上訴人所有系爭建物坐落基地為新北市○○區○○○段○○○
○號土地（下稱系爭414 地號土地），依卷附之系爭使用執照地籍套繪圖及平面圖顯示（本院卷第63及66頁），系爭建物旁固然留有法定空地，其上劃設編號10停車空間，並經新北市政府工務局於103 年12月17日北工建字第0000000000號函說明四載明（本院卷第58頁）。而被上訴人所提新北市政府工務局102 年9 月23日北工建字第0000000000號函並表示稱：「經調閱本局所核發66淡使字第414 號使用執照（64淡建字第1107號建造執照）、68淡使字第1016號使用執照（65淡建字第1037號建造執照）、65淡使字第1843號使用執照（64淡建字第2176號建造執照）、65淡使字第771 號使用執照（64淡建字第1978號建造執照），與卷內原核准配置圖核對結果○○○區○○○段○○○ ○號土地部分屬前開執照申請範圍內之法定空地、部分非屬前開執照申請範圍內……」等語（原審卷第26頁），然上開圖面及函文對於現況系爭地上物是否確實坐落於系爭使用執照建築範圍之法定空地乙節，均無隻字片語提及。且上開新北市政府工務局102 年9 月23日函中所指使用執照除上訴人系爭建物所在之系爭68淡使字第1016號使用執照外，尚包含其他三件使用執照，該局卻未指明系爭411 地號土地所屬法定空地之執照為何，文義亦有未明。況該局於上開函文復表示，因土地現有地籍圖與原核發使用執照時之地籍圖有誤差，其結果應以現況或現地地籍為準等語（原審卷第26頁）。顯然對其函文所提供上開意見是否正確，尚有所保留，自難以此遽認上訴人抗辯：系爭地上物所坐落系爭411 地號土地為系爭建物所在之系爭使用執照法定空地云云，為可信取。
⑶本院為求慎重，乃向新北市政府函詢有關系爭使用執照中地
籍套繪圖中所示編號10停車空間坐落地號位置及面積等各項，經該府轉請新北市淡水地政事務所查明後，雖據新北市淡水地政事務所於103 年12月29日以新北淡地測字第0000000000號函覆本院表示：「經比對所附68淡使1016號使用執照地籍套繪圖（竣工圖）及臺灣士林地方法院…囑託本所測量之測量成果（如附件），現場停車空間（編號10）坐落於411及414 地號上…倘若有需要確定編號10停車空間實際坐落位置及面積，請另定時間函囑現場指界測繪…」等內容（本院卷第69頁）；然在經本院據以囑託新北市淡水地政事務所會同至系爭411 地號土地現場指界測量時，該所承辦技士黃千紋則具結稱：「……68淡使1016號使用執照編號10停車空間坐落位置及面積地政事務所無法辦理套繪，本所103 年12月19日函說明二記載編號10停車空間坐落於411 及414 地號上部分文字是就士林地院102 年12月27日函囑託測量之原地上物Ａ為陳述，並未套繪使用執照之竣工圖。套繪應由工務局辦理。」等語，有本院104 年4 月2 日勘驗程序筆錄可稽（本院卷第102 頁、第103 頁反面），亦即，地政事務所並無法就68淡使字第1016號使用執照地籍套繪圖中所示上訴人系爭建物旁編號10停車空間現況坐落位置及面積予以套繪測量。而自新北市政府工務局103 年12月17日北工建字第0000000000號函提供地籍套繪圖所示，系爭使用執照建物於建造時，因重測○○○鎮○○段○○○○段0 地號土地尚未辦理分割，加以上開工務局102 年9 月23日函表示：因土地現有地籍圖與原核發使用執照時之地籍圖有誤差，其結果應以現況或現地地籍為準等語（原審卷第26頁）各節以觀，顯然已無從由新北市政府工務局確認系爭414地號及分割後系爭411地號土地之地籍線與建物現況坐落之相關位置。準此，上訴人所指系爭使用執照圖說中之編號10停車空間，於系爭411 及
414 地號土地現場是否確實存在，及其坐落確切位置暨面積等現況為何，是否如上訴人所述係坐落在系爭411 地號土地上，均無從認定。況依前開所述之現有地籍及現況顯示，上訴人所有系爭建物與被上訴人之系爭411 地號土地間，並未見有得實際設置如系爭使用執照地籍套繪圖所示之編號10停車空間。則上開新北市淡水地政事務所函文自無從執為系爭
411 地號土地有作為系爭使用執照建築基地之法定空地使用及系爭地上物係坐落於法定空地之證明。
⑷綜上各節，上訴人抗辯其所建系爭地上物乃坐落於系爭使用
執照法定空地並有權占有系爭411 地號土地云云，即無足採。
⒉上訴人再抗辯：其於67年間購入系爭建物時，已經地主余德
武及建商許木林同意，得在法定空地上加蓋鐵皮屋使用，被上訴人對此知之甚詳，長達35年均未異議，竟於本件訴請拆屋還地；況被上訴人至今未依約將前開使用執照法定空地面積868 平方公尺土地移轉所有權與全體住戶，其行使權利，顯然違反民法第148 條所定誠信原則等語。惟查：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148 條第1 項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，有最高法院71年台上字第737 號判例意旨足資參照。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。易言之，權利既為法律所保障，用以解決私益衝突，以得行使為原則，因權利濫用而限制，則屬例外，例外應採限縮解釋，始符立法之本旨；對於權利濫用之評量，除衡量私益之輕重外，是否影響公益亦具關鍵地位（最高法院102 年度台上字第1777號判決參照）。且按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條定有明文。
⑵查被上訴人為系爭411 地號土地所有權人之一，其本於所有
權人之權能，請求上訴人拆除系爭地上物並返還所占有之土地予全體共有人，僅係為求回復對於系爭411 地號土地得自由使用、收益、處分之權利，尚難謂以損害上訴人為主要目的。次查，系爭地上物所在之系爭411 地號土地並非系爭使用執照之法定空地，已認定於前，則上訴人抗辯：被上訴人應將系爭使用執照所載法定空地面積868 平方公尺所有權移轉登記予上訴人云云，已屬無稽。且上訴人縱獲得其他地主余德武及建商許木林同意，得在法定空地上加蓋鐵皮屋使用，惟其未曾取得被上訴人同意使用系爭411 地號土地，被上訴人縱對此已知情且長年均未異議，亦不能遽謂其合法訴請拆屋還地，有何權利濫用。
⑶再查，上訴人之系爭建物後方亦有同時期建築之其他建物，
此觀諸卷附之地籍套繪圖自明（本院卷第63頁）。而上訴人興建系爭地上物後，因佔用道路，致阻礙消防局小型水箱車救災通行，有被上訴人所提新北市政府消防局102 年7 月31日北消救字第0000000000號書函及所附照片可佐（原審調解卷第14至15頁）。則上訴人占有使用系爭411 地號土地如附圖所示A 部分，難認無影響防火救災，對他人生命身體財產安全保障之虞。準此，上訴人縱因拆除地上物未能繼續使用而受有損害，惟其占用巷道建屋，妨害公共安全，而公共安全之保障應優先於其個人利益，被上訴人訴請其拆除，除係本於系爭411 地號土地所有權人身分對無權占有者行使物上請求權外，尚兼具維護公共安全之利益，顯難謂係權利濫用。
⑷綜上，自兩造間彼此權益及公共安全利益等相關利益權衡相
較後，當認被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物後返還該部分系爭411 地號土地之占有，屬正當權利之行使，並無以損害上訴人為主要目的或有何權利濫用之情事可言。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項前段及中段、第821 條定有明文。上訴人對於其所有系爭地上物，是否有權占有系爭411 地號土地之利己事實，既未舉證以為證明，已如前述，則被上訴人主張上訴人以系爭地上物無權占有系爭411 地號土地達25.05 平方公尺，並依民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將該部分土地清空返還予被上訴人及全體共有人，洵屬有據，自應予准許。
㈡被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人就系爭地上物無
權占有系爭411 地號土地部分，給付相當於租金之不當得利，有無理由？其數額是否適當？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，如其所受利益依其性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條及第181 條但書分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。再者，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第97條第1 項定有明文。所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價；建築物價額則依該管市縣地政機關估定之價額而言。所謂法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價。再參酌最高法院68年台上字第3071號判例意旨，可知基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，占有人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。
⒉上訴人無權占有系爭411 地號土地，為無法律上原因，致被
上訴人未能利用系爭411 地號土地而受有損害，被上訴人自得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還其因無權占有系爭411 地號土地所受利益；另上訴人所受利益係使用土地，此一利益依其性質顯難以原狀（即系爭411 地號土地於上訴人占用期間之使用利益）返還，揆諸前揭規定，自應償還其價額。經查，上訴人對於其所有系爭地上物自本件訴訟繫屬即102 年8 月29日（見原審調解卷第4 頁收狀戳日期）前5年起即已開始占有系爭411 地號土地乙節，自承明確（原審調解卷第28頁反面）。是被上訴人主張上訴人應給付自本件訴訟繫屬前5 年期間即97年8 月30日起至102 年8 月29日止之不當得利，應屬有據。
⒊次查，系爭411 地號土地目前做道路使用，附近均為屋齡30
年至40年左右之社區，無商業活動等情，經原審至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、照片可佐（原審卷第22頁、第35至38頁）；再斟酌兩造利用土地之經濟價值及所受利益等一切情狀後，認被上訴人所請求相當於租金之不當得利數額，以按土地申報地價年息1%計算，應為合理適當。查系爭411 地號土地面積為1,100.83平方公尺，被上訴人應有部分為500 分之
247 ；系爭地上物占有系爭土地面積為25.05 平方公尺。又系爭411 地號土地自97年1 月起至102 年1 月止之期間，申報地價均為每平方公尺8,240 元，有地價第二類謄本可稽（原審卷第73頁）。按被上訴人所有權應有部分比例計算後，上訴人占有系爭411 地號土地，應返還被上訴人之不當得利數額，詳細計算式如下：
⑴自97年8 月30日起至102 年8 月29日止，5 年期間，按土地
申報地價年息1%計算後，為5,100 元（計算式為：25.05 ㎡8,240 元1%247/500 ＝1,020 元，1,020 元5 年＝5,100 元，元以下四捨五入，下同）。
⑵另上訴人已於原法院103 年度司執字第35934 號拆屋還地之
假執行事件中，自動履行，而於103 年9 月1 日將系爭地上物拆除，經本院調閱該執行事件卷宗查對屬實，且為兩造所不爭執（本院卷第106 、125 及129 頁），並由本院至現場勘驗無訛（本院卷第102 至104 頁）。是被上訴人請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日即102 年9 月30日起（原審調解卷第23頁）至103 年8 月30日止，按月給付85元相當於租金之不當得利，亦屬有據（計算式：1,020 元÷12月＝85元），此段期間合計為938 元（計算式：85元11月又1 日＝938元）。
⑶綜此，被上訴人請求上訴人給付5 年期間不當得利5,100 元
，及自102 年9 月30日起至103 年8 月30日止共938 元，合計6,038 元，為有理由，應予准許。
六、從而，被上訴人依民法第821 條、第767 條第1 項前段及中段之規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將占有之土地騰空返還於被上訴人及全體共有人，並本於不當得利之法律關係，依民法第179 條規定減縮聲明請求上訴人給付6,038 元，為有理由，應予准許。原審就上開應准許之部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
民事第二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 王怡雯法 官 賴錦華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 1 日
書記官 莫佳樺