臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1013號上 訴 人 固昇工程有限公司法定代理人 陳三郎訴訟代理人 蔡碧松律師被 上訴人 桃園市桃園區公所法定代理人 張世威訴訟代理人 賴彌鼎律師複 代理人 陳鵬律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國103年7月22日臺灣桃園地方法院102年度建字第70號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾萬元，及自民國一百零三年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人原名「桃園縣桃園市公所」，其法定代理人原為蘇家明，於本院訴訟繫屬中之民國（下同）103 年12月25日改制而變更為「桃園市桃園區公所」，其法定代理人則變更張世威，有桃園市政府人事處同日網路公告、被上訴人同日訊息公告可憑（見本院卷㈠第208至210頁），且張世威已具狀聲明承受訴訟（見同上卷180 頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或縮縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255 條第1項第2款、第3款定有明文。本件上訴人在原審依民法第511條或同法第507條第2項之規定及兩造所簽「桃園市果菜市場股份有限公司營業場所屋頂（下稱系爭屋頂）改善整修工程（下稱系爭工程）契約書」（下稱系爭契約）第14 條第2項約定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）103萬4,793元本息（見原審卷第213頁背面、第220頁及其背面、第235頁、第248頁背面、第253至254頁，原判決誤為103萬4,892元），嗣上訴人上訴後，因被上訴人辯稱其係以103年7 月8日函為解除契約，而非終止契約，故上訴人捨棄依民法第511 條請求損害賠償之主張，另追加依民法第259條規定及系爭契約第21 條第12項、第14項約定為請求（見本院卷㈠第110頁、第175頁），且擴張請求被上訴人再給付7萬3,243 元（計算式：110萬8,036元-103萬4,793元= 7萬3,243元）之本息（見本院卷㈠第104 頁）。經核其原起訴及追加之訴之基礎原因事實，均係基於被上訴人未盡系爭工程協力義務所衍生之爭執，且其擴張請求金額，核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於101年1月17日簽訂系爭契約，由伊承攬系爭工程，約定以「室外層彩色鋼板厚度0.52mm、中間層防火陶瓷棉厚度12.5mm、室內層矽酸鈣板厚度9 mm」之屋頂鋼板防火組合（下稱原材料）整修系爭屋頂，於開工之日起60日內竣工。系爭工程於101年3月30日開工，上訴人於現場放樣發現原材料之矽酸鈣板無法密合固定於系爭屋頂既有圓弧形結構桁架，有易崩落之虞，伊依系爭契約「屋頂鋼板施作大樣」及「施工說明書」約定，向被上訴人要求改以符合或優於規範要求之「室外層彩色鋼板厚度0.52mm、中間層防火陶瓷棉厚度37.5mm，室內層彩色鋼板厚度0.42mm」（下稱代用品）同等品施作，並檢送資料予被上訴人及監造單位審查，徵求被上訴人之同意。被上訴人於101年8月24日發函承諾將依政府採購法第26條執行注意事項第12點規定，委託第三公正單位就同等品予以審查，惟被上訴人遲未履行，致伊無法施工，並以伊拒絕免費在既有桁架上包覆陶瓷棉或塗防火漆為由，認送審代用品非同等品，而於102年9月23日以伊未依催告期限復工，發函為解除契約之意思表示，但系爭工程係因可歸責於被上訴人之事由致無法續行，其解除契約並不合法。伊曾於102年3月29日發函催告被上訴人於同年4 月30日前完成委託第三公正單位審查同等品之協力義務，未獲置理，自得依民法第507條第2項規定、系爭契約第21條第12項約定解除系爭契約，並以原審103年6 月8日民事補充辯論理由狀繕本送達為解除之意思表示。爰依系爭契約第14 條第2項、第21條第14項約定、民法第259 條規定，請求被上訴人返還履約保證金70萬元，並依系爭契約第21條第12項約定、第507條第2項規定，請求被上訴人賠償伊因契約解除而生之損害40萬8,036 元（細目詳如附表），並均加計法定遲延利息。
二、被上訴人則以：原材料之矽酸鈣板並非無法在系爭屋頂既有圓弧形結構桁架上施作，且上訴人提出之代用品並非同等品，伊已於102 年7 月24日催告上訴人於文到15日內依原材料及工法履行契約，上訴人拒絕履行，自屬可歸責於上訴人，則伊於同年9月23日依系爭契約第21 條第1項第8款、第11款約定解除契約，自屬有據，無庸賠償上訴人因此所生之損失，亦無須返還履約保證金。退步言，縱認上訴人主張之解除契約事由存在，依民法第514條第2項規定，上訴人之契約解除權應於其原因發生後1 年間行使，而系爭工程監造單位係於101年2月21日發函要求上訴人依所提出同等品材料認可通知書之工法施工，上訴人於103年7 月8日表示解除契約時，其契約解除權早已消滅，自不生解除契約之效力，則上訴人依民法第507條第2項規定請求賠償解除契約之損害，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人103萬4,793元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人110萬8,036元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院104年4月10日準備程序筆錄，即本院卷㈠第223頁背面至第224頁背面，並依判決格式修改增刪文句）：
㈠兩造於101年1月17日簽訂系爭契約，工程監造單位為邱亮豪
建築師事務所，有系爭契約在卷可證（見原審卷第9 至30頁）。
⒈系爭契約第14條第3項第4款約定，因可歸責於廠商之事由
，致部分終止或解除契約者，依該部分所占金額比率計算之保證金不予發還；全部終止或解除契約者，全部保證金不予發還（見原審卷第17頁背面）。
⒉系爭契約第21條第1 項第11款約定，廠商未依契約規定履
約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失（見原審卷第22頁）。
⒊系爭契約第21條第4項約定，契約經依第1項規定或因可歸
責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金（見原審卷第22頁背面）。
⒋系爭契約第20條第5項第4款約定，契約約定之採購標的，
所定技術規格違反政府採購法第26條規定者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。
但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除（見原審卷第21頁背面）。
㈡依據亦屬系爭契約一部之「屋頂鋼板施工大樣」所示工法，
約定屋頂鋼板以具有防火30分鐘功能之「室外層：彩色烤漆鋼板厚度0.52mm、中間層：陶瓷棉厚度12.5mm、室內層：矽酸鈣板厚度9 mm」材料組合（下稱原材料）施作，有該屋頂鋼板施工大樣圖在卷可證（見原審卷第30頁）。
㈢上訴人於101年4月30日以101（固）字第020號發函監造單位
，函文內容略以：⒈依據屋頂鋼板施作大樣圖標示屋頂鋼板3家廠商，經查訪來源僅有1家，拒絕售料，連工帶料的價格，也超出本工程契約單價，顯然有限制競爭的情形。⒉原有力霸鋼架間距過大，屋頂鋼板施作大樣圖標示矽酸鈣板之工法按現場放樣不可行，請准予變更工法為：室外層彩色鋼板厚0.52mm、中間層陶瓷棉厚37.5mm、室內層彩色鋼板厚0.42mm（即代用品），有該函文在卷可證（見原審卷第75頁）。㈣監造單位於101年5月7日以（101）豪字第0000000000號函回
覆上訴人上開101（固）字第020號函略以：⒈屋頂鋼板材料之取得問題，本所業已查訪3 家參考廠商。⒉承商提送之材料，除防火性能相同，其工法、材質結構等均與設計標準不符，故不得以同等品論之，有邱亮豪建築師事務所101年5月7日邱亮豪建築師事務所（101）豪字第0000000000號函在卷可證（見原審卷第85頁）。
㈤上訴人於101年5 月7日以101（固）字第022號函監造單位略
以：原圖說屋頂鋼板標示工法，依現場放樣結果，或有影響公眾安全之虞，檢具屋頂鋼板同等品資料送審。經監造單位於同年月9日以（101）豪字第0000000000號函覆略以：⒈本案規劃設計無影響公眾安全虞慮。⒉本所設計之材料，市場取得並無困難，承商於投標前應即認同該材料工法，且參與投標之廠商達五家，為免採購弊疑請承商依約辦理，如承商所言提送之材料價格較高，何需替換反提高成本，有上開函文在卷可證（見原審卷第86頁、第87頁）。
㈥被上訴人於102年7月24日以桃市產字第0000000000號函上訴
人略以：⒈本案於101年3月30日報請開工，並經本所同意在案，囿於同等品材料提送監造單位審查未符契約規範，迄今已逾6 個月仍未開工進場施作，致工程進度嚴重落後，影響本所權益甚鉅。⒉請於文到15日內依約進場施作，如遲未履約，本所將依契約第21條第1項第8款、第11款逕予辦理解約事宜，有上開函文在卷可證（見原審卷第100 頁及其背面）。
㈦被上訴人於102年9月23日以桃市產字第0000000000號函上訴
人，表示依系爭契約第21 條第1項第11款約定，自即日起解除系爭契約，並依系爭契約第21 條第4項約定，不予發還履約保證金70萬元，有桃園縣桃園市公所102年9月23日桃市產字第0000000000號函在卷可證（見原審卷第103至104頁）。
五、上訴人主張依約其得以同等品代替原材料施作屋頂鋼板，被上訴人未依兩造合意送第三公正機關審查代用品是否為同等品，被上訴人解除契約不生效力，因其已催告限期被上訴人履行送第三公正單位審查同等品之協力義務，而上訴人未履行，其依民法第507 條第2 項規定及系爭契約第21條第12項，得解除系爭契約，並請求被上訴人返還履約保證金及賠償其因解除契約而生之損害等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件主張爭點為：㈠被上訴人解除契約是否合法？㈡上訴人得否依民法第507條第2項、系爭契約第21條第12項約定解除系爭契約，並依系爭契約第14 條第2項、第21條第14項約定、民法第259條規定，請求被上訴人返還履約保證金70萬元，及依系爭契約第21 條第12 項約定、第507條第2項規定，請求被上訴人賠償伊因契約解除而生之損害40萬8,036元（細目詳如附表一）？本院判斷如下：
㈠被上訴人解除契約為不合法：
⒈系爭契約第21條第8 款、第11款約定：「廠商履約有下列
情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…⒏無正當理由履行契約者。…⒒廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」，為兩造所不爭執，並有系爭契約在卷可證（見原審卷第22頁）。
⒉被上訴人於102年9月23日桃市產字第0000000000號函，以
其前於同年7 月24日桃市產字第0000000000號函通知上訴人於文到15日內依約進場施作，惟上訴人遲未履約，具系爭契約第21 條第1項第11款約定解除契約之事由，解除系爭契約，固有被上訴人102年9月23日桃市產字第0000000000號函在卷可證（見原審卷第103至104頁）。惟查：
⑴按招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、
設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如」或同等品」字樣者，不在此限。政府採購法第26條第
3 項定有明文。又政府採購法施行細則第25條第1 項規定：「本法第26條第3 項所稱同等品，係指機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者。」。查系爭契約第20條第5 項約定：「契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意書後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除：⒈契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。⒉契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。⒊較契約原標示者更優或對機關更有利。⒋契約約定技術規格違反採購法第26條規定。」；又系爭契約「屋頂鋼板施作大樣」圖載明屋頂鋼板材料為：「室外層彩色鋼板厚度0.52mm、中間層防火陶瓷棉厚度12.5
mm、室內層矽酸鈣板厚度9 mm」；施工說明書第四章「屋頂鋼板」並約定：「⒈三明治式防火時效彩色鋼板：如符合或優於規範要求，皆得採用之。」，有屋頂鋼施作大樣圖及施工說明書在卷可證（見本院卷㈠第35頁、第36至37頁）。是系爭契約第20條第5項第3款「較原標示更優或對機關更有利」及系爭契約施工說明書「符合或優於規範要求」之語意應為「同等以上」，即包含「等於（同等）」及「大於」等，其已含有「同等品」之意，且亦有「不低於」之意，雖未採「同等品」字樣，應已符合政府採購法第26 條第3項精神。是本件上訴人就屋頂鋼板得改以同等品代替施作，惟須徵得被上訴人之書面同意。
⑵本件上訴人於現場放樣，發現原材料之矽酸鈣板無法密
合固定於既有圓弧形結構桁架，有易崩落之虞，於101年2 月8 日發函檢附代用品之規格、功能、效益、價格比較表及內政部認可之「九唯鋼品有限公司」防火屋頂板之建築新枝、新工法、新設備及新材料認可通知書（下稱認可通知書），向被上訴人變更改以同樣具半小時防火時效之屋頂鋼板同等品施作，被上訴人之監造人邱亮豪建築師事務所於同年2 月21日回函認上訴人提送之送審文件之防火組合圖（屋頂防火半小時陶瓷棉組合斷面圖）與送達文件之內政部認可通知書之主要構件認可使用內容不符，要求上訴人依認可工序及內容繪製施工大樣圖，及上訴人所提送認可通知書之檢測內容與系爭契約約定之耐候試驗測試方法不相同，要求上訴人補正，暨就防火效能而言，兩者均符合30分鐘防火時效，該所判定效能符合，或取消一層9 mm矽酸鈣板屬減項施作，則應依契約定規定減項施作程序辦理等語；上訴人於同年3月5日回函並檢附第二版補正資料送審，表明原內層僅係將矽酸鈣板變更為彩色鋼板，並無減項施作之情形，且代用品之防火效時效，應以上、中、下共三層之組合模組檢測，其所提供變更材已料較原工程施工規範要求之品質及安全性為高等情，被上訴人之監造人於同年3 月15日函復表示該所同意中間層變更歷度，另有關室內層變更為0.42mm彩色鋼板係因承商為變更材質工法而定，經查審相同效能僅能依同等品效能判定，不得作取代性成本，故未施作之材料應減價處理，且上訴人仍未提送核可之文件內容含核可構造圖、認可通知書、風雨試驗報告及附件、耐候性試驗報告及附件、陶瓷棉檢測報告及送檢測單位TAF 認證許可文件等資料，要求上訴人於文到5日內補正；上訴人於同年3月23日檢具修正後結果對照表（第三版）及代用品即高勤實業股份有限公司（下稱高勤公司）之「高勤美適防火屋頂板」認可通知書送審，監造人於同年4月3日函復要求補正高勤公司相關證明文件、鋼板符合CNS 10801 及填充材應符合
CNS 11522 之規定，且依「高勤美適防火屋頂板」認可通知書防火證明認可內容⒊副構成材料規定：⑴鋼樑（C型鋼）包覆材應採用陶瓷棉，厚度25mm，密度96kg/m3，「詳核可附件（防火組合圖）附件6/37剖面圖」，認上訴人提送之施工大樣圖與防火構造核可內容不符，要求上訴人依核可規定修正，並補正力霸式桁架包覆後外觀如何修飾美化之施工意見，並經業主同意，則可採用等語；上訴人於同年4 月10日補正提送第四版送審資料，上訴人之監造人於同年5月7日發函表示：「……，依本所設計之材料於弧形屋頂施工難，礙於工期較短，本所原則同意在弧形屋頂部分採用承商提出之材料及核准工法施工，惟仍須經業主裁示方可施作。承商提送之材料，除防火性能相同，其工法、材質結構同價格…等均與設計標準不符故不得能同等品論之，如經業（主）同意局部變更，價格差異部分依規定辦理。綜上所述，本所轉呈相關資料予業主建請研議辦理，餘按原契約設計圖說施作」等語；上訴人乃就此同等品爭議申請行政院公共工程委員會調解，惟調解不成立；被上訴人於同年8 月24日以桃產市字第0000000000號函通知上訴人：「…本所將依政府採購法第26條執行注意事項第12點之規定，委託第三公正機關就同等品予以審查，惠請於101年8月31日前以書面表示意見，逾期則視為無意見，…」等語，上訴人收受上開函文後並無意見，而被上訴人並未委託第三公正機關審查等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程屋頂結構桁架現場照片、上訴人101年2月8 日101（固）字第007號函及附件、邱亮豪建築師事務所101 年2 月21日（101）豪字第0000000000 號函及所附審查意見表、上訴人101年3 月5 日（101）固字第
009 號函及第二版送審補正資料、邱亮豪建築師事務所101年3月5日（101）豪字第0000000000號函及所附審查意見回覆表、上訴人101年3 月23 日101（固）字第011號函及所附第三版送審補正資料、邱亮豪建築師事務所101年4月3日（101）豪字第0000000000號函及所附審查意見表、上訴人101年4月10日101（固）字第013號函及所附第四版送審補正資料、邱亮豪建築師事務所101年5月7日（101）豪字第0000000000號函、行政院公共工程委員會101年9 月14日工程訴字第00000000000號函及所附系爭工程履約爭議調解不成立證明書、被上訴人101年8 月24日桃市產字第0000000000號函在卷可證（見本院卷㈠第38至59頁、第71至72頁、第75頁、第76至80頁、第81頁），足認上訴人所提供代用品屋頂鋼板組合雖具防火時效半小時之功能，惟兩造就代用品是否為同等品仍有爭議，已經雙方協議由被上訴人依政府採購法第26條執行注意事項第12點規定，委託第三公正機關予以審查，則被上訴人即負有依上開約定將系爭同等品委託第三公正機關予以審查之協力義務，於被上訴人履行該協力義務前，上訴人就系爭工程之屋頂鋼板整修工程無法進行施作，非無正當理由，亦無可歸責之事由，被上訴人以上訴人無正當理由不履行契約、未依契約規定履約自接獲機關書面通知所載較長期限內仍未改正，依系爭契約第21條第1項第8款、第11款約定解除系爭契約，難謂有據。
⒊被上訴人雖抗辯其已委由監造單位審查上訴人提送代用品
資料，依上訴人提出之九唯鋼品有限公司、高勤公司防火屋頂板之代用品認可通知書主要材料或構件欄均載有C 型鋼及包覆材之構件，且認可通知書使用內容亦均載有「使用時應依標準施工方法及試驗報告之規定辦理」，惟上訴人拒絕免費於屋頂桁架包覆陶瓷棉或批覆防火塗料，自不得以同等品論，且監造單位向財團法人台灣建築中心函詢上訴人所提C 型鋼未包覆陶瓷棉之工法是否影響防火功能，業經該單位認定「應依評定內容規定材質構成施作才具半小時防火時效，故該C 型鋼應進行陶瓷棉包覆」，因上訴人已拒絕施作包覆，是上訴人所提代用品並非同等品，已無送第三公正機關就同等品予以審查必要云云，固據其提出邱亮豪建築師事務所101 年7 月20 日（101）豪字第0000000000號函、財團法人台灣建築中心101年7月31日中建安字第0000000000號函為證（見原審卷第120、121頁）。惟如上所述，被上訴人既已於101年8月24日以桃市產字第0000000000號函通知上訴人其將依政府採購法第26條執行注意事項第12點規定，委託第三公正機關就同等品予以審查，經上訴人收文後無意見而視為同意，被上訴人即負有將上訴人所提供代用品資料送第三公正機關審查是否為同等品之協力義務，且兩造復於102年1月15日同等品審查會議決議：「有關本案因承、監造兩對於屋頂鋼板同等品之認知互異，造成工期延宕，實不宜再委由桃園縣建築師公會審查，恐開工日期遙遙無期；依工程會委員意見，按建築法規，屋頂下層結構應達全面防火時效，應連下層防火併同施作較合乎法規規定；本案既規劃設計時，並未將此部分納入考量，不符合法規規定，建議分別與承、監兩造辦理解約」等語（見本院卷㈡第45至46頁），及建築技術規則建築設計施工編號第70條規定：自頂層起算不超過四層之各樓層防火構造之建築物，其主要構造之柱、樑之防火時效應為1小時，屋頂為半小時（見本院卷㈠第152頁），堪認上訴人主張被上訴人及為其負責設計及監造之建築師，在系爭契約內漏未對屋頂結構桁架防火包覆為設計乙節為可採信。則被上訴人漏未就屋頂桁架結構為防火包覆設計，況被上訴人亦未提出證據證明既有屋頂桁架以原材料施作亦可達樑、柱防火時效1 小時、屋頂防火時效半小時，自難逕認上訴人所提代用品非同等品，是被上訴人上開所辯，無足採信。被上訴人既未依兩造約定將代用品送第三公正機關審查，復未依102年1月15日同等品審查會議決議辦理解約，則上訴人未進行施工，非無正當理由，益徵被上訴人以102年9月23日桃市產字第0000000000號函，認上訴人具系爭契約第21 條第1項第11款解除契約事由，而解除系爭契約云云，顯屬無據。
㈡上訴人得否依民法第507條第2項、系爭契約第21條第12項約
定解除系爭契約，並依第21條第14項約定、第21條第12項約定、民法第259條、第507 條第2項規定，請求被上訴人賠償損害並返還履約保證金？⒈按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為
時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507 條定有明文。屋頂桁架之防火包覆非屬系爭工程範圍，因被上訴人遲未依兩造合意委託第三公正機關就同等品予以審查，業如前述，依照上開規定，上訴人自得以被上訴人不為協力義務為由催告被上訴人履行之。上訴人已於102年3 月29日以102（固）字第007號函催告被上訴人於同年4月30日履行委託第三公正機關審查同等品之協力義務，且被上訴人已收受該函，此為兩造所不爭執，並有該函在卷可證（見原審卷第96頁及其背面），堪認上訴人已定期催告被上訴人履行協力義務而被上訴人仍未遵期履行。
⒉次按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發
生後，一年間不行使而消滅，民法第514條第2項規定甚明。上訴人於102年3月29日發函催告被上訴人於同年月30日前履行委託送第三公正機關審查同等品之協力義務，，已如前述，被上訴人迄未履行，為被上訴人所是認，依上所述，上訴人固因此取得契約解除權。惟兩造係於101年8月31日合意由被上訴人委託第三公正機關就同等品予以審查，且上訴人係於102年3 月29日發函催告被上訴人於同年4月30日前履行委託送第三公正單位審查同等品之協力義務，惟上訴人遲至103年6月間始以原審民事補充辯論理由狀繕本之送達為解除契約之意思表示，依民法第514條第2項規定，上訴人之契約解除權已1 年間不行使而消滅，上訴人解除契約自不合法。
⒊又系爭契約第21條第12項約定：「履行契約需機關之行為
始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害」，核屬民法第507條規定內容之重申，則上訴人依該約定所生契約解除權，亦應依民法第514 條第2項規定，於1年間行使之，而上訴人並未於1 年間行使解除權，已如前述，則上訴人主張依系爭契約第21條第12項約定解除契約，亦不合法。
⒋上訴人依民法第507條第2項規定及系爭契約第21條第12項
約定，於103年6月間始原審民事補充辯論理由狀繕本之送達為解除之意思表示，均非合法，其主張系爭契約業經其合法解除，其得依民法第507 條第2項、第259條規定及系爭契約第21條第12項約定請求被上訴人返還履約保證金，並賠償損害，尚難憑採。至上訴人主張依系爭契約第21條第14項約定，請求被上訴人返還履約保證金乙節，因被上訴人解除契約並不合法，已如前述，則上訴人主張依上開約定返還履約保證金，亦無足採。
㈢上訴人得依系爭契約第14條第2 項約定請求被上訴人返還履約保證金：
⒈「因不可歸責於廠商（按即上訴人）之事由，致全部終止
或解除契約或暫停履約逾6 個月者，履約保證金應提前發還。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金」，系爭契約第14條第2 項約有明文（見原審卷第17頁背面），依此約定，系爭契約如因不可歸責於上訴人之事由，致解除契約或暫停履約逾6 個月者，上訴人非不得請求提前發還履約保證金。承前所述，系爭契約既未經被上訴人合法解除，亦未經上訴人合法解除，上訴人固不得依上開約定以系爭契約業經解除請求被上訴人發還履約保證金。惟查：兩造於101年3月14日系爭工程開工前協調會議已合意約定於101年3月底前開工，約定上訴人於同年
4、5月間依監造單位審查意見修正補齊代用品資料，復經上訴人向被上訴人申報停工，雖為被上訴人所不允許，而調解不成立，有101年3月14日開工前協議會議紀錄、行政院公共工程委員會調解不成立證明書在卷可證（見原審卷第40頁及其背面、第94至95頁），並經上訴人以102年3月
29 日102（固）字第0000000000號函催告被上訴人履行委託第三公正機關審查同等品之協力義務併申請展延工期60天，非無正當理由，亦無可歸責之事由，業如前述。是系爭工程系爭契約現處於暫停履約逾6 個月之狀態，堪予認定。系爭契約既因不可歸責於上訴人之事由致暫停履約逾
6 個月，上訴人依上開約定請求被上訴人發還履約保證金70萬元，自屬有據。
⒉按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。上訴人請求被上訴人提前返還履約保證金，屬無確定期限之給付，其於原審103年6 月3日民事爭點整理狀始引用系爭契約第14 條第2項約定為其請求被上訴人返還履約保證金之依據，有上開民事爭點整理狀在卷可證（見原審卷第213 頁背面），依上開規定，被上訴人應自受催告時起，負遲延責任，則關於遲延利息之請求，應自被上訴人收受該民事爭點整理狀翌日即103年6 月4日起算（被上訴人於103年6月3日收受該狀繕本，見原審卷第210頁），上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日即102年10 月26日起算遲延利息，其超過之部分，不應准許。
六、綜上所述，系爭契約現因不可歸責於上訴人之事由，處於暫停履約之狀態，上訴人依系爭契約第14條第2 項約定請求被上訴人發還履約保證金70萬元，洵屬有據。惟系爭契約未經被上訴人合法解除，亦未經上訴人合法解除，上訴人以系爭契約業經解除，依民法第259條、第507 條第2項規定及系爭契約第21條第12項、第14項約定，請求被上訴人返還履約保證金，則非正當。從而，上訴人依系爭契約第14 條第2項約定，請求被上訴人給付70萬元，及自103年6 月3日民事爭點整理狀繕本送達翌日即103年6 月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2 項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，所附理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人追加之訴，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔法 官 陳慧萍附表：
上訴人主張因契約終止或解除而生之損害，包括下列項目：
㈠營造綜合保險費 新臺幣（下同）11,596元㈡空氣汙染防制費 18,309元㈢桃園縣環保局申請事業廢棄物清理計畫審查費 1,500元㈣施工品質計畫書送審文件製作費 13,500元㈤開工後扁鋼第1批備料費 43,243元㈥工程會調解規費 30,000元㈦包商利潤 289,888元────────────────────────────
合計：408,036元正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
書記官 陳明俐