臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第109號上 訴 人 范淑敏被 上 訴人 王江祥訴訟代理人 劉添錫律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年11月29日臺灣新北地方法院101年度訴字第2421號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。而所稱請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁判意旨參照）。查上訴人於原審依侵權行為法律關係，請求被上訴人應賠償上訴人新臺幣（下同）75萬元本息，嗣於本院追加委任法律關係，就被上訴人未將買賣價金優先清償銀行貸款而挪作他用，暨未即時代償上訴人所欠銀行貸款致其債務增加所受損害為請求（見本院卷第26頁正、反面、第29頁反面至第30頁反面、第37頁），均係基於上訴人所主張其於民國（下同）98年間與被上訴人約定，將上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0弄0號之3房屋及其基地（下稱系爭房地）交被上訴人處理，以清償上訴人於中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）、花旗（台灣）商業銀行（下稱花旗銀行）、大眾商業銀行（下稱大眾銀行）之貸款所生權益紛爭，在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，揆諸前開意旨，上訴人上訴後所追加之請求，核與原訴基於同一基礎事實，自為合法訴之追加，且被上訴人對上訴人所為追加亦無意見（見本院卷第37頁反面）。
二、上訴人主張：其所有之系爭房地因遭原法院民事執行處以98年度司執字第6119號強制執行事件（下稱系爭執行事件）予以執行拍賣，故委託被上訴人銷售系爭房地，並約定買賣價金需清償其對花旗、中國信託、大眾等三家銀行之債務暨辦理塗銷抵押權登記，及支付相關稅金後，再給付上訴人10萬元搬家費，多餘價金即歸被上訴人取得，詎被上訴人竟未信守任務，未將大眾銀行之債務全部清償，致上訴人事後遭受大眾銀行聲請法院為扣薪之強制執行，始知悉之，被上訴人顯有詐欺、背信之侵權行為。上訴人簽立系爭房地買賣契約書之時間為98年10月21日，出售金額為430萬元，以買賣價金430萬元扣除實際清償三家銀行之金額及相關稅金共計374萬5,521元後，相差45萬4,479元，上訴人實受有45萬元之不法利益，並屬上訴人所受之財產上損害。又上訴人因被上訴人之背信行為，受丈夫及親友之指摘，精神上受極大壓力與傷害，為此併請求被上訴人給付30萬元之精神慰撫金。又被上訴人受上訴人委託處理前開銀行債務時，竟未盡善良管理人注意義務，未查知大眾銀行經上訴人清償30萬元以塗銷對系爭房地之第三順位抵押權設定登記後，仍有88萬0,582元（上訴人於塗銷抵押權時積欠大眾銀行118萬0,582元，扣除清償之30萬元）債務尚待清償，而未將買賣價金45萬4,479元（其計算方式如前述侵權行為所受財產上損害）優先清償之，被上訴人應至少賠償此部分之損害45萬元；並因而使上訴人未即時清償所欠大眾銀行貸款，致其債務增加，上訴人並僅就此增加債務損害中的30萬元為一部請求等情。為此，爰依侵權行為、委任法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審就侵權行為部分判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，另就委任關係為訴之追加。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被上訴人則以：系爭房地經系爭執行事件第1次以底價440萬元拍賣，經執行債權人撤回而未拍賣，被上訴人得知上情即找上訴人洽談系爭房地之買賣事宜，雙方嗣於98年10月20日談妥系爭房地之買賣條件為系爭房地抵押權設定部分由被上訴人找銀行辦理塗銷，嗣並確認買賣價金為430萬元。且系爭房地以430萬元售予洪本源時，上訴人對中國信託銀行、花旗銀行之債務各為208萬元、148萬0,757元，加上土地增值稅26萬1,972元及欠稅1萬1,212元，共計383萬3,941元，如加計大眾銀行118萬0,582元之信用貸款，已達501萬4,523元，未包含代書費及介紹費尚不足71萬4,523元，足明兩造間並未約定被上訴人替上訴人處理中國信託銀行、花旗銀行、大眾銀行所有債務，被上訴人僅係介紹上訴人出售系爭房地予洪本源，居間上訴人與洪本源間就系爭房地之買賣，並由洪本源支付居間報酬，被上訴人並無受上訴人之委任及處理上訴人之債務。而系爭房地為大眾銀行設定第三順位本金最高限額本金120萬元之抵押權，實因第三人忠晟實業有限公司（下稱忠晟公司）於92年12月26日向大眾銀行信用貸款170萬元，並由忠晟公司法定代理人林忠村及上訴人擔任連帶保證人，嗣因忠晟公司未依約還款，大眾銀行乃對之訴請返還消費借貸款，案由原法院94年4月7日94年度訴字第356號判決忠晟公司、林忠村及上訴人應連帶給付大眾銀行118萬0,582元本息及違約金確定，而上訴人為避免大眾銀行查封系爭房地，乃於94年9月30日將系爭房地設定該第三順位抵押權給大眾銀行，足證上開118萬0,582元之債務為忠晟公司之信用貸款，而非上訴人之抵押貸款。況且被上訴人與大眾銀行洽談塗銷抵押權事宜時，並不知上訴人積欠大眾銀行之實際金額，只知大眾銀行願以30萬元塗銷系爭房地之抵押權，實無上訴人所指詐欺、背信之侵權行為。復以上訴人係於98年10月21日簽立系爭房地買賣契約，故上訴人於當時即知悉買賣價金為430萬元，上訴人並稱於98年11月3日委託被上訴人出售系爭房地，則上訴人主張之侵權行為損害賠償請求權縱認屬實，於本件起訴時業已罹於2年時效等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人所有之系爭房地，依序為花旗銀行、中國信託銀行、
大眾銀行設定第一至三順位之最高限額抵押權，而其本金最高限額各為247萬元、220萬元、120萬元。
㈡系爭房地於98年間遭上訴人之債權人瑞陞復興一資產管理股
份有限公司，向原法院民事執行處聲請以98年度司執字第6119號執行事件為執行拍賣，嗣則經上訴人之債權人、拍賣抵押物債權人於98年6月2日、98年7月14日撤回其執行聲請。
㈢上訴人於98年10月21日透過被上訴人與洪本源簽立不動產買
賣契約書，由上訴人以總價430萬元將系爭房地售予洪本源，並於98年11月18日以買賣為原因完成移轉登記，復於98年11月23、27日、同年12月8日分別塗銷上開三家銀行就系爭房地所設之最高限額抵押權登記，而上訴人實際取得之價金為10萬元。
㈣臺灣士林地方法院100年度司執字第54369號返還消費借貸款
強制執行事件，經依執行債權人大眾銀行之聲請，於100年10月6日以士院景100司執春字第54369號執行命令，命上訴人於93萬2,458元，及自93年12月26日起至清償日止，按週年利率百分之8.5計算之利息，並自94年1月27日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月部分，按上開利率百分之20計算之違約金及執行費7,460元之債權範圍內，就其對第三人亞泰物業綜合管理顧問有限公司每月應領薪資債權3分之1部分，禁止收取或為其他處分，致上訴人每月薪資遭執行扣款。
㈤上訴人前對被上訴人提起刑事詐欺告訴，案經臺灣新北地方
法院檢察署檢察官以101年度偵字第1818號為不起訴處分，經上訴人聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署予以駁回確定。
以上事實為兩造所不爭執，並有新北市○○區○○段○○○○號建物異動索引、系爭房地移轉登記申請資料、臺灣士林地方法院執行命令、拍賣資訊、不動產買賣契約書、薪資單、不起訴處分書、再議處分書可稽（見原審卷第23-34、58-60、75-81、6-9頁），並經本院調閱原法院98年度司執字第6119號、98年度司執字第34057號等執行卷宗，核閱無訛，堪信為真實。
五、上訴人主張其於98年間與被上訴人約定，將上訴人所有系爭房地交被上訴人處理，以清償上訴人於中國信託銀行、花旗銀行、大眾銀行之貸款，並由上訴人取回10萬元，其餘如有盈虧均由被上訴人承當，惟被上訴人未依約償還上訴人所欠大眾銀行之全部債務，致上訴人遭大眾銀行追討，並受扣薪之強制執行，而受有損害，依侵權行為及委任法律關係，被上訴人應賠償上訴人75萬元本息等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
六、查上訴人主張其所有之系爭房地因遭法院執行查封拍賣，故委託被上訴人銷售系爭房地，並約定買賣價金需清償其對花旗、中國信託、大眾等三家銀行之債務暨辦理塗銷抵押權登記，及支付相關稅金後，再給付上訴人10萬元搬家費，及允諾再出租1年予伊，多餘價金即歸被上訴人取得等語（見原審卷第90頁、第121頁反面、第146、191頁），被上訴人則於原審自陳伊因系爭房地要拍賣前往拜訪上訴人，得知上訴人有3家銀行債務，伊與上訴人約定清償此三家銀行之抵押債務，並不包括其他信用借款部分，伊再介紹他人購買系爭房地後再出租上訴人1年，當時上訴人稱沒錢，伊才答應給他10萬元，之後買賣價金參考法院拍賣價格；因系爭房地設定抵押權金額已超過系爭房地價值，所以當時約定由伊跟銀行協商，迨協商完畢後才訂立買賣契約；伊幫上訴人處理銀行債務協商及幫忙房屋買賣，可取得之報酬依一般行情為百分之5；依兩造約定及契約書之記載，買賣價金應包含塗銷3家銀行就系爭房地所設定之抵押債權等語（見原審卷第192頁至第192頁反面），是兩造間實已成立上訴人委任被上訴人出售系爭房地及將價金用以清償銀行債務之行為甚明。惟被上訴人之訴訟代理人卻又於書狀陳稱：被上訴人僅係介紹上訴人出售系爭房地予洪本源，未受上訴人之委任及處理上訴人之債務云云，顯然不實。至被上訴人所另提出之價金分配表（見原審卷第82頁），既經被上訴人陳稱是訴訟中為配合法院需要始製作（見原審卷第193頁），核與證人洪本源於原審證稱：分配表是上訴人告我們之後才製作的等語（見原審卷第145頁反面至第146頁）相符，自非兩造間於成立委任契約時就被上訴人所取得之買賣價金應如何使用、分配之約定；而雙方僅有約定被上訴人所代為出售系爭房地之買賣價金應清償上訴人對花旗、中國信託、大眾等三家銀行之債務，及相關稅金，並再給付上訴人10萬元，其餘價金自歸被上訴人所有並為使用分配，如前所述；是兩造間有關該價金分配表內所載各個項目應由系爭房地買賣雙方何人負擔之主張及抗辯，本院要無審究之必要，併予敘明。
七、次查，依上訴人於98年10月21日透過被上訴人與洪本源簽立不動產買賣契約書，由上訴人以總價430萬元將系爭房地售予洪本源，兩造均不爭執該契約於「二、價額及付款方式」欄關於「買賣總價：新台幣」部分，業經明確載明「購買總價為買方清償乙方①美商花旗第一順位②中國信託第二順位③大眾商銀第三順位及增值稅另付壹拾萬元」等語（見原審卷第77頁），為簽約時已載妥（見本院卷第36頁反面），並為兩造所談妥之條件（見本院卷第54頁反面），足見當時兩造約定買賣價金應清償之債務當係指系爭房地為上開三家銀行所設定之第一、二、三順位抵押權之抵押債務。被上訴人抗辯系爭房地買賣價金所應清償之債務僅限於抵押債務，不及於上訴人其他所負債務，自堪採信。
八、再查，上訴人於出售系爭房地前，其積欠前開三家銀行之抵押債務，以及其事後實際清償並經塗銷抵押權之金額，分為：⑴第一順位抵押權人花旗銀行部分，上訴人於98年12月3日匯款138萬3,296元，因該銀行未曾同意降低債務金額後予以塗銷抵押權，故實際清償之金額與抵押債務金額相同即為138萬3,296元；⑵第二順位抵押權人中國信託銀行部分，抵押債務金額為208萬元，然因債務人於98年10月間與該銀行協商還款事宜，協商後該銀行同意酌減，經債務人於98年11月3日清償180萬元後予以結清並塗銷抵押權登記；⑶第三順位抵押權人大眾銀行部分，債務金額為118萬0,582元，經該銀行評估系爭房地原經法院查封時之鑑估價值為415萬元，增值稅約67萬元，第一順位抵押權為247萬元、第二順位抵押權為220萬元，該銀行為第三順位抵押權120萬元，若是拍賣恐無殘值有無法受償之風險，且曠日廢時，因此同意由債務人部分還款30萬元後，於98年11月27日塗銷第三順位抵押權等情，有被上訴人所提於98年12月3日匯款138萬3,296元之存摺資料（見原審卷第231頁）、花旗銀行102年8月16日政查字第65393號函暨所附貸款合約書、授權書及增補合約書（見原審卷第208-217頁）、中國信託商業銀行102年8月2日中信銀字第0000000000000號函（見原審卷第218頁），以及大眾銀行102年6月4日陳報狀暨所附原審94年訴字第356號民事判決、異動索引（見原審卷第158-167頁）可憑。又三家銀行業已分別出具抵押權塗銷同意書，並於98年11月23日至同年12月8日間塗銷抵押權登記，亦有被上訴人所提抵押權塗銷同意書3份（見原審卷第235-237頁），暨上訴人所提不動產異動索引足憑（見原審卷第23-26頁）。是上訴人於出售系爭房地後，實際清償之抵押債務金額分別為第一順位花旗銀行138萬3,296元、第二順位中國信託銀行180萬元、第三順位大眾銀行30萬元，以上共計348萬3,296元（即138萬3,296元+180萬元+30萬元=348萬3,296元）。
九、又查，大眾銀行於塗銷前述第三順位抵押權後，復於100年10月間再向台灣士林地方法院聲請就上訴人於亞泰物業綜合管理顧問有限公司之每月應領薪資為強制執行，經上開法院於100年10月6日核發禁止收取命令在案乙節，有上訴人提出之台灣士林地方法院執行命令、薪資單可考（見原審卷第58-60頁），並如前開兩造不爭執事項㈣所載。上訴人乃以大眾銀行嗣後再對其執行扣薪之情事，據以主張被上訴人未依約清償其對大眾銀行所負之全部債務，且疏未查知於上訴人對大眾銀行清償30萬元以塗銷系爭房地之第三順位抵押權設定登記後，仍有未償債務，而未將買賣價金用以清償，並使上訴人因未即時清償併受有債務增加之損害，故有詐欺、背信之侵權行為及違反委任契約之義務云云。被上訴人則抗辯其當時與大眾銀行協商，大眾銀行同意清償30萬元後即塗銷第三順位抵押權，故上訴人所負之房貸債務已經全部清償，且如未予全部清償就不可能過戶，至於其他非屬抵押債務部分本非其所受委任而應清償之範圍等語，並據其提出大眾銀行出具之抵押權塗銷同意書為據。觀諸該抵押權塗銷同意書，乃記載「茲因債務全部清償，同意台北縣（市）三重地政事務所中華民國94年9月30日收件094重板登字第023970號權利價值共同擔保本金最高限額新台幣壹佰貳拾萬元抵押權全部塗銷」等語（見原審卷第237頁），確實表明抵押債務已經全部清償之文義；且原審函請大眾銀行說明核發前開抵押權塗銷同意書之原因，經該行於102年10月15日陳報表示：
系爭房地經法院查封鑑估總價415萬元，第一順位抵押權擔保債務餘欠140萬4,000元、第二順位抵押權擔保債務餘欠172萬8,000元、土地增值稅67萬元，共計380萬2,000元，再加上訴人所償還30萬元，共計410萬2,000元，已接近鑑估總價415萬元，評估拍賣曠日費時且價格不佳，經內部簽呈及函詢中小企業信用保證基金，同意收回30萬元後塗銷抵押權，但對不足之金額繼續訴追；本行同意塗銷該抵押權僅係對物不再主張權利，但對人之債權並未一併拋棄等語（見原審卷第245頁）；再參諸該第三順位抵押權之設定，乃係因上訴人、林忠村前擔任忠晟公司之連帶保證人於92年12月26日向大眾銀行申請企業小額貸款，貸款金額170萬元，貸款當時並無設定抵押權，後因債務人繳款不正常，大眾銀行為恐債權無法確保，故經上訴人同意，再於94年9月30日將其所有系爭房地設定第三順位抵押權等情，有大眾銀行102年7月2日民事陳報狀可憑（見原審卷第171頁），即上訴人對大眾銀行之債務成立後始再設定抵押權擔保之；綜合前述，顯見系爭房地對大眾銀行之擔保，應僅為系爭房地價值扣除前順位抵押權擔保債務及相關稅賦之餘額即30萬元，而非上訴人所欠債務之全額，則被上訴人依大眾銀行之要求於代上訴人清償30萬元塗銷該第三順位抵押權，自符合兩造間由被上訴人代上訴人清償大眾銀行抵押債務之約定。而上訴人所主張被上訴人依約應清償伊對大眾銀行之全部債務云云，除核與前開不動產買賣契約書「買賣總價：新台幣」欄所載不符外；另證人即大眾銀行承辦系爭房地第三順位抵押權塗銷之張芳鼎到庭證稱：當時係由忠晟公司出具抵押權塗銷申請書，伊若有聯絡到債務人一定會說明整個借款狀況，若像本件狀況一定會告訴他只有還款30萬元塗銷抵押權，其他欠款仍需清償，是上訴人稱5年前大眾銀行有聯絡他，既然有聯絡到就一定會告知整個債務還有不足額的欠款，僅有塗銷抵押權，仍須清償其餘欠款等語（見本院卷第64頁反面）；且上訴人自陳98年11月3日（見原審卷第83頁還款30萬元之匯款申請書，上訴人誤為98年10月3日）還款當天，大眾銀行打電話來與伊核對資料，稱被上訴人要還款清償債務，惟伊因心情很亂並未詢問大眾銀行被上訴人還款金額，亦未問伊尚欠金額等語（見本院卷第64頁正、反面）；本院以大眾銀行因塗銷抵押權事既與上訴人聯絡，因該抵押權塗銷後上訴人所積欠之債務尚未完全清償，衡諸常情，大眾銀行人員應會明白告知，以使雙方權益明確，以免日後發生爭議，而上訴人於大眾銀行通知被上訴人擬為其清償債務，竟連最基本之清償數額及被上訴人清償後有無餘欠均未逕為詢問，實有違情理，是應認證人張芳鼎所述情節為可取；因此上訴人既於98年11月3日知悉被上訴人受其委託代償抵押權擔保債務30萬元後，仍有積欠款項尚應由其自負清償之責，竟未為反對之表示，繼續履行其委託被上訴人出售系爭房地之買賣契約，而於99年4月22日由買方洪本源於契約書「其他特別約定」欄內記載買賣後雙方之租賃狀況及現況交屋後，上訴人並於該契約書之交款明細表簽名確認收取5萬元及其他清償債務價值420萬元等情（為上訴人自陳在卷，見本院卷第36頁反面；另參原審卷第80頁之契約書），顯然上訴人知悉系爭買賣契約之簽立並非以清償大眾銀行之全部債務為買賣條件，且亦知悉第三順位抵押權經塗銷後，仍有債務未清償，自無上訴人所稱被上訴人未依兩造委任契約約定之系爭房地買賣價金應清償大眾銀行全部債務，而擅自將該價金挪作他用，且被上訴人疏未告知對大眾銀行仍有未償債務之情形，是上訴人援此主張被上訴人對其有詐欺、背信之侵權行為及違反委任契約之債務不履行之情形，均屬無據。
十、綜上所述，被上訴人已依其與上訴人之約定出售系爭房地及以價金清償銀行之抵押債務，被上訴人並無詐騙、背信行為，亦未違反委任契約。從而，上訴人本於侵權行為及委任契約之法律關係，請求被上訴人給付75萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上訴人依侵權行為請求部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加依委任關係為請求部分，亦無理由，應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔法 官 李媛媛正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
書記官 李佳樺