臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1091號上 訴 人 蔡寶銀訴訟代理人 廖忠信律師複 代 理人 陳振禮律師被 上 訴人 張素真訴訟代理人 黃勝和律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年8月13日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1115號第一審判決提起上訴，本院於105年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於剔除臺灣桃園地方法院一○一年度司執字第八六五三四號執行事件於民國一○二年五月二十一日製作之分配表次序五執行費逾新臺幣貳仟陸佰零叁元、次序八債權原本逾新臺幣叁拾貳萬伍仟肆佰伍拾捌元，及該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，強制執行法第39條第1 項定有明文。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配；異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，同法第40條第1項、第2項、第41條第1項前段、第3項前段亦有明定。再按債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，因其債權及金額之存否及其數額，已有執行名義可據，為防債務人任意爭執，害及債權人之分配，同法第41條第2項乃規定，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。至無執行名義但有優先權之債權人參與分配，債務人如對其債權之存否異議，可依同條第1項規定，提起分配表異議之訴。且強制執行法第39條及第41條規定之債務人，應包含抵押債權之債務人（本院暨所屬法院100年法律座談會民執類提案第27號問題㈠研討結果參照）。
二、查，坐落桃園縣桃園市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號，應有部分各5/25土地及其上0000建號即門牌號碼桃園縣桃園市○○○路○○○○○號房屋（下合稱系爭房地）原為被上訴人所有，於民國100年1月17日設定抵押權予上訴人（下稱系爭抵押權），同年8月15日信託登記予訴外人簡玉，有桃園縣桃園地政事務所103年2月18日桃地所登字第0000000000號函所附抵押權設定登記案卷及同年12月23日桃地所登字第0000000000號函所附所有權移轉登記資料、土地及建物登記謄本在卷足稽（見原審卷第96-105頁、本院卷㈠第104、111-117頁、原法院101年度司執字第86534號卷第9-11頁），被上訴人為系爭抵押權之債務人，洵堪認定。次查，系爭房地嗣經訴外人渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）聲請拍賣抵押物，由原法院101年度司執字第86534號（下稱系爭執行事件）受理後，於102年3月28日拍定，上訴人於同年4月25日提出本票、他項權利證明書及抵押權設定契約書，向原法院執行處陳報債權，原法院乃於同年5月21日製作分配表，並定於同年6月20日實行分配。經債務人即被上訴人於同年月19日以電話通知原法院民事執行處對上訴人之抵押債權聲明異議，並傳真本件分配表異議之訴狀；嗣102年6月20日分配期日，債權人、債務人均未到場，原法院執行處乃於同年月25日函命被上訴人應於文到10日內，提出已就異議事項提起訴訟之證明，經被上訴人於同年7月2日陳報已於同年6月17日提起本件訴訟，原法院司法事務官遂於同年7月4日就除上訴人部分外先為分配等情，有拍賣不動產筆錄、民事陳報債權計算書狀及所附本票、他項權利證明書、抵押權設定契約書、原法院民事執行處102年5月22日函及所附分配表、電話記錄單及所附民事分配表異議之訴狀、同年6月25日函、同年7月2日分配表聲明異議陳報狀、分配筆錄可稽（見系爭執行事件卷第145、192、197-202、228-231、239-244、2
46、248、257頁），業據本院調取系爭執行卷宗閱明無訛。而核被上訴人於102年6月19日傳真之訴狀上所載案號：桃院晴101年度司執威字第86534號即為系爭執行事件，足認係對系爭執行事件聲明異議；又上訴人係以抵押權參與分配，而未提出執行名義，且被上訴人為該抵押權之債務人，已如前述，揆諸前揭規定，被上訴人以上訴人之債權存否提起本件分配表異議之訴，尚無不合。上訴人抗辯被上訴人已非抵押物所有權人，所提本件訴訟不合法定程式云云，難謂有據，先予敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：伊前曾委託訴外人林伯修出售系爭房地，乃將印章交付林伯修；又因林伯修經營承包工程業務，需有金融機構帳號供工程款轉存及空白支票，伊遂同意提供郵政劃撥儲金帳戶、數張空白支票及伊子吳奇駿郵局帳戶予林伯修使用。惟100年2月底、3月初支票退票，伊經常接獲不明人士以電話稱支票已退票、伊所借款項一定要還等語，始知林伯修將系爭房地設定最高限額抵押權予上訴人，並以伊之空白支票向他人借款。然伊從未向上訴人或其夫盧世民借款新臺幣（下同）240萬元，亦從未在抵押權設定契約書上簽章，且並無單筆240萬元款項匯至伊或伊子帳戶之交易往來紀錄。上訴人提出之本票，係上訴人之夫盧世民於100年2月22日逼迫伊所簽，並非於抵押權設定契約書所載日期即同年1月14日簽發，不足證明伊與上訴人間有金錢借貸之原因關係存在。上訴人復未提出債權讓與文件，證明自盧世民受讓債權之事，依抵押權從屬性，系爭抵押權因擔保之債權不存在而失所附麗。爰依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴，並聲明：系爭執行事件定於102年6月20日上午10時實行分配之分配表（下稱系爭分配表）其次序5執行費9,600元，及次序8第二順位抵押權債權原本120萬元，應予剔除。
原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：盧世民分別於99年11月30日、同年12月27日及100年1月10日借款計193萬元予被上訴人，並匯入其管領使用之吳奇駿帳戶。嗣100年1月14日被上訴人為擔保前揭債權，提供印鑑證明及設定抵押權文件，因盧世民將上開債權讓與伊，故乃將系爭抵押權設定予伊。又自100年1月17日設定系爭抵押權後，至102年6月20日系爭房地實施分配時，此具公示性效力之抵押權登記，係為上訴人名義；期間被上訴人並親自辦理系爭房地之信託登記及第三順位抵押權予簡玉，顯清楚知悉前一順位係抵押設定予上訴人。甚者，被上訴人為擔保上述債權，另提供桃園區平鎮市○○路房地（下稱另筆房地）設定第二順位抵押權予上訴人，而另筆房地於101年6月25日、同年10月17日經原法院通知被上訴人拍賣，被上訴人均未異議，足證被上訴人對提供系爭房地擔保上訴人債權乙事，已受通知並已明知。上訴人因債權讓與，對於被上訴人有債權關係之存在，且已設定系爭抵押權，自得依法參與分配等語置辯，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張系爭房地原為伊所有，於100年1月17日設定系爭抵押權予上訴人乙情，為上訴人所未爭執，並有桃園縣桃園地政事務所103年2月18日桃地所登字第0000000000號函所附抵押權設定登記案卷在卷足稽（見原審卷第96-105頁），堪信為實在。
四、被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求判命系爭分配表關於被上訴人應受分配之次序5執行費9,600元、次序8債權原本120萬元，應予剔除等語，惟經上訴人以前詞置辯。查：
㈠上訴人之夫盧世民曾於99年11月30日、同年12月27日、100
年1月10日依序各匯款55萬元、68萬元及70萬元至被上訴人之子吳奇駿泰山貴子路郵局0000000號帳戶，有被上訴人所提吳奇駿上揭帳戶交易紀錄在卷可證（見原審卷第74頁），被上訴人就此未為爭執，並自承吳奇駿該帳戶之提款卡及印鑑均在伊手中（見原審卷第118頁、本院卷㈠第121頁），核與證人林伯修證述：伊就被上訴人及其子之帳戶使用僅止於匯款，即由伊自其他帳戶匯款以供軋票，伊無帳戶之存摺與印章（見原審卷第124頁反面）之情節相符，足認盧世民匯入之上揭款項，悉在被上訴人管領、支配下。又依證人盧世民證述：伊經林伯修認識被上訴人，林伯修找被上訴人與伊見面，稱渠二人合夥做工程，其後伊有將款項匯入被上訴人或其子帳戶，系爭抵押權設定之債權為首揭3筆，共193萬元。惟因斯時伊已持有被上訴人票據5、6百萬，遂要求如再借款需以不動產擔保，被上訴人乃○○○鎮○○路及系爭房地供其設定，並將設定所需印鑑證明、權狀正本交付予伊，由代書辦理。又系爭抵押權設定予伊妻即上訴人名義，業經伊於設定後、交還印鑑章等資料時告知被上訴人，並交付他項權利證明書供其閱覽（見本院卷㈠第191、192頁）等語，與證人林伯修具結所證：伊於98年間經朋友介紹認識被上訴人，於98年至100年間，與被上訴人合夥做工程，由被上訴人提供資金及支票供伊使用；嗣99年間伊經朋友介紹認識上訴人及盧世民，被上訴人與盧世民遂經伊介紹認識。伊知兩造間有房屋與票信借貸，房屋部分大約200萬元，即用房屋抵押擔保借款，時間大約是100年初。被上訴人將其身分證影本及相關借貸文件傳真予盧世民，事後盧世民與被上訴人均有告知伊此事；且被上訴人乃透過伊向盧世民表達有房屋借貸之意願，事後亦因伊斯時與被上訴人係合夥關係，故所有款項伊均知悉（見原審卷第122-126頁）互屬一致；證人王月容亦證述：伊係代書、伊先生從事營造，與林伯修是同業，因其有資金需求找伊借款，故持有被上訴人之票據，嗣為此債務，伊曾就系爭房屋聲請裁定而為假扣押，惟被上訴人對伊表示房屋已遭銀行設定，且已設定第二順位抵押權，伊縱為拍賣亦無法受償（見本院卷㈠第188、189頁）等語明確，足證上訴人抗辯盧世民確有借款193萬元予被上訴人，嗣將該債權轉讓予上訴人，被上訴人已受通知並同意設定系爭抵押權予上訴人供作前開借款之擔保。又利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議㈢參照）。盧世民雖謂係借款200萬元，惟其自承預扣利息、設定費後實際交付193萬元（見本院卷㈠第191頁），是系爭借款本金應為193萬元。
㈡被上訴人雖主張係因出售系爭房地，始將印章交付林伯修，
且未在抵押權設定契約書簽名，不知系爭抵押權之設定云云。惟林伯修到庭作證時，業否認被上訴人有委託出售房屋而將印章、印鑑證明及身分證影本交付予伊之事（見原審卷第123頁）。至系爭抵押權設定契約書固未經被上訴人簽名、蓋印，然證人即代書許燕玲已證述：盧世民持被上訴人之土地、建物所有權狀、印鑑證明、身分證影本、印鑑章此辦理抵押權設定所需之證件至伊務所，伊等推定當事人有同意辦理抵押權設定，故始會相關文件均齊全。且若被上訴人身分證影本記載「限設權登記使用」，可確認當事人知悉該身分證影本是要辦理設定登記所用（見本院卷㈠第91、92頁）等語明確。衡以被上訴人自承原審卷第104頁身分證影本上之文字為伊所寫（見原審卷第126頁反面）；而觀諸該手寫文字係「限設定登記使用」，然一般而言，出售房地所辦理者為所有權之「移轉」登記，尚與「設定」登記有異。此外，系爭抵押權設定時所附被上訴人之印鑑證明載明「上給張素真」（見原審卷第103頁）等文字，亦可認係被上訴人本人申請，而難謂與林伯修相涉。尤以被上訴人於系爭抵押權設定後，曾親自辦理系爭房地於100年8月9日之信託登記及第三順位抵押權予簡玉，有桃園縣桃園地政事務所103年12月23日桃地所登字第0000000000號所附登記案資料、土地及建物登記謄本足稽（見本院卷㈠第104-117、124-127頁）。又依盧世民所證：被上訴人因本件借款○○○鎮○○路房屋及系爭房地共同設定抵押權作為擔保（見本院卷㈠第191頁）；而○○○鎮○○路房地即桃園市○鎮區○○路○○○號5樓之
1、之2房屋，前經債權人大眾商業銀行股份有限公司聲請拍賣抵押物，經原法院101年度司執字第39225號強制執行事件受理後，於101年11月15日拍定，經原法院於102年1月4日製作分配表，並定於同年2月4日實行分配；該分配表上已記載上訴人為第二順位抵押權人並參與分配；而被上訴人於102年6月10日收受該分配表後未曾異議，亦經本院調閱該執行卷宗閱明無誤（見原法院101年度司執字第39225號卷第144、197、199、270頁），益徵上訴人抗辯被上訴人確有受債權讓與之通知乙節，堪信為真。又查，盧世民業證述：伊於抵押權設定後，要求被上訴人開立本票保證，故由被上訴人於100年1月15日簽發票號TH0000000、到期日100年4月15日、面額240萬元之本票（下稱系爭本票）（見本院卷㈠第191頁反面）。被上訴人雖主張系爭本票係伊遭盧世民逼迫所簽云云，惟未提出證據以實其說，尚難遽信。且本件系爭抵押權所擔保之債權，確屬存在，已如前述，被上訴人此節主張，仍難遽為何有利於其之認定。
㈢惟查，上訴人自承被上訴人為擔保本件債權，另提供桃園區
平鎮市○○路之另筆房地設定第二順位抵押權予伊等語；復依盧世民上揭證述：被上訴人因本件借款○○○鎮○○路房屋及系爭房地共同設定，設定後，伊復要求被上訴人開立本票保證，故由被上訴人簽發系爭本票（見本院卷㈠第191頁）以觀，足認被上訴人就本件借款，除提供系爭房地設定系爭抵押權外，另以另筆房地設定抵押權，及簽發系爭本票共同擔保。而上述另筆房地，經原法院101年度司執字第39225號強制執行事件於101年11月15日拍定後，上訴人於同年12月10日提出系爭本票，陳報債權計算書參與分配，並於該案受償執行費9,600元、本金1,055,458元，有上訴人陳報債權計算書狀、分配表、桃園地院102年2月8日桃院晴101司執威字第39225號函（電匯案款1,055,458元）領款通知可稽，業經本院調閱該執行卷宗閱明無誤（見原法院101年度司執字第39225號卷第164、212、215頁），並有原法院執行處書記官於系爭本票上之記載可按（見原法院101年度司執字第86534號卷第197頁）。則被上訴人所負借款債務中之1,055,458元，業因另案執行受償而消滅，上訴人系爭抵押權所擔保之債權本金，僅餘874,542元（計算式：1,930,000－1,055,458＝874,542）。又上訴人就系爭執行事件參與分配債權為系爭抵押權所擔保之債權本金120萬元，並未陳報利息，有上訴人陳報債權計算書狀可稽（見原法院101年度司執字第86534號卷第192頁），是上訴人就系爭抵押權擔保債權原本逾本金874,542元所為參與分配，應予剔除。
㈣系爭分配表所列上訴人120萬元債權中逾874,542元部分，應
予剔除，已如前述，上訴人超逾該部分債權而繳納之執行費，應隨同剔除。而強制執行法第28條之2第1項、第2項規定，民事強制執行，其執行標的金額或價額未滿新臺幣5千元者，免徵執行費；新臺幣5千元以上者，每百元徵收7角，其畸零之數不滿百元者，以百元計算；前項規定，於聲明參與分配時，適用之。「臺灣高等法院民事訴訟、強制執行費用提高徵收額數標準」第4條規定：強制執行，其執行標的金額或價額新臺幣5千元以上者，執行費依強制執行法第28條之2第1項原定額數，加徵7分之1。依此計算，上訴人之執行費逾6,997元（計算式：所餘債權874,542元，以874,600元計，874,600÷100×0.8＝6,997，元以下四捨五入）部分，應予剔除。
㈤綜上，上訴人就系爭抵押權之執行費為6,997元，惟系爭分
配表次序5執行費列載9,600元，超逾2,603元（計算式：9,600－6,997＝2,603）；又上訴人就系爭執行事件得參與分配之債權本金為874,542元，系爭分配表次序8第二順位抵押權債權原本所載120萬元，超逾325,458元（計算式：1,200,000－874,542＝325,458），均應剔除。被上訴人之請求，於上述應剔除範圍內，為有理由，至逾上揭數額，則無理由。
五、從而，被上訴人依強制執行法第41條第2項規定，主張系爭分配表關於上訴人參與分配之執行費及債權原本應予剔除，於其請求剔除系爭分配表次序5執行費2,603元、及次序8第二順位抵押權債權原本325,458元部分，為有理由，應予准許，逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超逾上開應予剔除部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開應予剔除部分，原判決為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，均與本件之結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 吳青蓉法 官 王幸華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
書記官 陳嘉文