臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1099號上 訴 人 張智翔兼訴訟代理 張智超人被 上訴人 張幸村
張王敏蕙共 同訴訟代理人 陳正旻律師上列當事人間請求塗銷不動產抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國103 年8 月8 日臺灣臺北地方法院103 年度訴字第837號第一審判決提起上訴，本院於中華民國103 年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第463 條準用第262 條第1 項及第263 條第1項前段分別定有明文。本件被上訴人起訴時，係以張國海、張智翔、張智超為共同被告；嗣於本院審理中之民國103 年11月17日以書狀撤回對張國海之起訴，上訴人於本院103 年12月10日言詞辯論期日表示同意該部分撤回（本院卷第83、86頁背面），依前開規定，被上訴人撤回訴之一部為合法。
是本件上訴人僅餘張智翔、張智超，合先敘明
貳、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人張幸村與訴外人張豊春於80年4月10日，提供坐落○○市○○區○○段○小段000地號土地（所有權應有部分各均為36分之1，下稱系爭土地），設定擔保債權額為新臺幣（下同）80萬元，存續期間自80年3月31日起至81年4月1日，清償日期為80年4月1日之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人張瑞禎。嗣張瑞禎於88年10月20日死亡，繼承人中之張國海已拋棄繼承，上訴人二人為張瑞禎之全體繼承人，應繼受張瑞禎抵押權人之地位。惟系爭抵押權於設定登記後並無受擔保範圍之債權發生，存續期間內發生之債權已確定不存在；縱認有擔保之債權存在，然自系爭抵押權登記清償期81年4月1日起迄96年4月1日止，請求權已罹於15年時效期間未行使而消滅，上訴人於時效完成後5年期間內，未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權因之而消滅。又張豊春已於00年00月00日死亡，其全體繼承人為被上訴人張王敏蕙及訴外人張世傑、張湘岑、張志勝，雖尚未就系爭土地所有權辦理繼承登記，惟被上訴人張王敏蕙仍得為共有人全體之利益，依民法第828條第2項準用第821條規定，訴請上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。爰本於繼承之法律關係及依民法第767條第1項中段、第880條規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：上訴人應將系爭土地上，經臺北市古亭地政事務所於80年以文山字第081420號收件，於80年4月10日登記，所設定擔保張瑞禎對被上訴人張幸村及張豊春債權總金額80萬元之抵押權辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後，將該抵押權設定登記予以塗銷。
二、上訴人則以：張瑞禎於79年3 月19日向被上訴人張幸村買受系爭土地，已依約如數交付買賣價金，但被上訴人張幸村迄未將系爭土地所有權移轉與張瑞禎；又被上訴人張幸村、張豊春曾於80年3 月31日各簽發面額40萬元、到期日為81 年4月1 日、受款人為張瑞禎之本票共2 紙交付張瑞禎，是系爭抵押權擔保之債權為所有權或借款債權。被上訴人並未舉證證明業已清償系爭抵押權擔保之債務，另張國海前曾以言詞請求張豊春還款，時效因而中斷；且上訴人在張瑞禎死亡時，為限制行為能力人，並不知有系爭抵押權之設定，是系爭抵押權擔保之債權確實存在且未獲清償，亦未罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張張豊春與被上訴人張幸村為系爭土地所有權人
，前於80年4 月10日，提供系爭土地，設定擔保債權額為80萬元，存續期間自80年3 月31日起至81年4 月1 日，清償日期為80年4月1日之系爭抵押權予張瑞禎；張豊春於00年00月00日死亡，被上訴人張王敏蕙及張世傑、張湘岑、張志勝為其全體繼承人；張瑞禎則於00年00月00日死亡，上訴人張智翔、張智超為張瑞禎之全體繼承人（原審共同被告張國海業已聲明拋棄繼承，本院卷第47頁）之事實，業據其提出土地登記謄本、繼承系統表及戶籍謄本為證（原審調解卷第9至27頁），為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡被上訴人另主張系爭抵押權擔保之債權不存在，縱使債權存
在，請求權亦已罹於15年時效期間未行使而消滅，上訴人自96年4 月1 日時效完成後5 年期間內，未實行系爭抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權因之而消滅等語。但為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件之爭點在於：
⒈系爭抵押權擔保之債權為何？該債權是否存在？⒉系爭抵押權擔保之債權請求權有無罹於15年時效期間，因抵
押權人即上訴人於時效完成後5 年期間內未實行抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權因之而消滅？㈢茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
⒈系爭抵押權擔保之債權為何？該債權是否存在？⑴被上訴人主張系爭抵押權並無擔保之債權存在。上訴人就此
則抗辯：張瑞禎於79年間向被上訴人張幸村及張豊春買受系爭土地，其已交付買賣價金，因被上訴人張幸村及張豊春未將系爭土地所有權移轉與張瑞禎，方設定系爭抵押權，系爭抵押權擔保之債權為所有權或借款債權等語，並提出他項權利證明書及抵押權設定契約書、買賣契約書、本票以資佐證（本院卷第14至24頁、原審卷第41至42頁）。
⑵依民法第861 條第1 項規定：「抵押權所擔保者為原債權、
利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」，抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決參照）。又按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保登記債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院99年度台上字第1470號判決參照）。
⑶經查，觀諸系爭抵押權他項權利證明書及抵押權設定契約書
內容，係約定由被上訴人張幸村與張豊春提供系爭土地所有權為擔保，擔保債權額為80萬元，債權利息約定按中央銀行利率計算，另有遲延利息、違約金之約定，債務清償期為80年4 月1 日等情（本院卷第18頁），核其性質為普通抵押權。上訴人雖陳稱：係因被上訴人張幸村及張豊春未依買賣契約將系爭土地所有權移轉與張瑞禎，方有系爭抵押權之設定等語，並提出買賣契約書為據（本院卷第21至22頁、原審卷第41至42頁）。惟查，綜觀系爭抵押權設定登記內容，並未記載擔保債權為張瑞禎對被上訴人張幸村及張豊春未履行買賣契約之相關權利，揆諸前開對抵押權公示原則之說明，已難認該買賣契約所生債權為系爭抵押權擔保之債權範圍。況上開張瑞禎與被上訴人張幸村間買賣契約約定之買賣標的物除系爭000地號土地外，尚有同段000地號土地等共8筆土地，價金為35萬元；與張豊春間買賣契約約定之標的物，除系爭土地外，另有同段000地號土地等共9筆土地，價金為40萬元；足見，張瑞禎非僅有買受系爭土地1筆，且買賣價金數額亦與系爭抵押權擔保債權金額有別，尚無從遽以推論屬系爭抵押權擔保債權範圍。至上訴人其他所提張瑞禎與訴外人張水成間80年7月2日買賣契約、張瑞禎與訴外人張足間79年4月30日買賣契約（本院卷第15至16頁、第23至24頁），除出賣人為張水成、張足，非被上訴人張幸村或張豊春外，其買賣契約標的物亦非系爭土地，顯難認與系爭抵押權設定相關，自屬二事。綜此，上訴人陳稱係因被上訴人張幸村及張豊春未將系爭土地所有權移轉與張瑞禎，方設定系爭抵押權云云，委無足取。
⑷上訴人再提出由被上訴人張幸村、張豊春於80年3 月31日所
各別簽發，面額各40萬元、到期日均為81年4 月1 日、受款人均為張瑞禎之本票2 紙，主張系爭抵押權擔保之債權為借款債權等語（本院卷第14頁）；然被上訴人則否認有借款債權存在。按本票為無因證券，倘發票人提出其基礎原因關係不存在之抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。上訴人所為前開本票係借款債權存在之主張，既為被上訴人所否認，則上訴人對於已交付借款、消費借貸關係有效成立之積極事實，自應負舉證責任。惟上訴人就此並未再提出其他證據為有利於其等之證明，所述即無足取。
⑸按抵押權為從屬於主債權之存在而存在，於非最高限額抵押
之一般抵押，以所擔保之原債權先存在為前提要件，換言之，在當事人無約定情形下，必先有債權存在，而後一般抵押權方能成立，債權並未存在，即無抵押權成立之可言，亦不能因有抵押權設定登記之事實，而推定抵押權擔保之債權存在。綜上，上訴人就系爭抵押權擔保之債權種類，及該債權確屬存在等節，均未能盡主張及舉證之責，是尚不能僅以有系爭抵押權設定登記之事實，而推論抵押權擔保之債權存在。是以，被上訴人主張系爭抵押權並無擔保之債權存在，堪可採信，依抵押權之從屬性，應許被上訴人請求抵押權人即上訴人塗銷抵押權設定登記。
⒉縱系爭抵押權擔保之債權存在，惟其請求權亦已罹於15年時
效期間，抵押權人即上訴人於時效完成後5 年期間內未實行抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權因之而消滅：
⑴按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；又因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第880 條、第759 條分別定有明文。
故抵押權雖逾民法第880 條規定之5 年除斥期間而消滅，惟在消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。
⑵次按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民
法第128 條規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院29年上字第1489號判例參照）。經查，系爭抵押權設定登記所載債務清償日期為80年4 月1 日，本諸前述公示性原則，有關清償期之認定，即應以登記內容所示之80年4 月1 日為據，此與抵押權存續期間有別。又該債權請求權自80年4月1 日起即得行使，15年消滅時效期間算至95年3 月31日止已屆滿；是縱所擔保之債權存在，該債權請求權亦已罹於15年時效期間未行使而消滅（民法第125 條規定）。上訴人雖主張張國海曾以言詞向張豊春請求還款，當時張瑞禎尚未死亡等語；但為被上訴人所否認。如前開㈠所述，系爭抵押權人即債權人為張瑞禎，於張瑞禎死亡前，應由伊即權利人本人行使請求權，始為正當；而上訴人除未證明張國海確有催告或請求張豊春返還借款之事實外，亦未舉證證明張瑞禎或其本人曾授權張國海向張豊春催告或請求返還借款乙節屬實。抑且，上訴人亦自認張瑞禎或上訴人未曾向被上訴人或張豊春起訴請求返還借款（本院卷第69頁背面）。職是，上訴人所為張瑞禎借款請求權曾因請求而中斷之陳述，與民法第
129 條第1 項第1 款及第130 條規定要件不合，而無足取。⑶上訴人再陳稱：張瑞禎死亡時，其等為限制行為能力人，並
不知有系爭抵押權之設定，無從行使請求權等語。然依民法第128 條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。倘請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，則時效之進行不因此而受影響（最高法院101 年度台上字第1030號裁定、84年度台上字第2542號判決參照）。經查，上訴人張智翔、張智超分別為00年00月00日、00年00月00日出生，於張瑞禎00年00月00日死亡時，各為無行為能力人、限制行為能力人，法定代理人為其父張國海，有戶籍謄本可稽（原審調解卷第24、26至27頁）。而催告或請求，屬於意思通知之性質，其效力之發生，應準用民法關於意思表示之規定（最高法院41年台上字第490號判例參照），是上訴人張智翔應由其法定代理人張國海代為意思表示，上訴人張智超為意思表示應得其法定代理人張國海之允許（民法第76條及第77條）。準此，尚不能以上訴人僅為無行為能力或限制行為能力人，而認有請求權無從行使之法律上障礙存在；縱上訴人不知有此債權存在，亦僅屬請求權利行使之事實上障礙，而非法律上之障礙，揆諸上揭說明，對其就系爭抵押權擔保債權之請求權時效進行，不生影響，該請求權已因罹於時效而消滅，堪以認定。⑷又上訴人於95年3 月31日系爭抵押權擔保債權之請求權罹於
時效而消滅後，逾5 年除斥期間並未實行抵押權，為兩造所不爭執者，則系爭抵押權依民法第880 條規定，應已於100年3月31日消滅。而系爭抵押權人張瑞禎於00年00月00日死亡時，系爭抵押權尚未因逾民法第880條規定之5年除斥期間而消滅，自應由上訴人繼承取得該抵押權，其後因逾前述除斥期間而消滅，亦係繼承開始取得抵押權之後始發生，上訴人即應就系爭抵押權先辦理繼承登記，始得為塗銷登記，此與抵押權因除斥期間經過而消滅，始發生繼承事實者有別。⑸末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有
人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；此於公同共有準用之，民法第767 條第1 項中段、第821 條及第828 條第2 項均有明文。被上訴人張幸村及張豊春為系爭土地所有權人，張豊春於00年00月00日死亡，被上訴人張王敏蕙及張世傑、張湘岑、張志勝為其全體繼承人，並未拋棄繼承，有系爭土地登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本足證，另有臺灣臺北地方法院103年10月13日北院木家家103科繼字第1846號函可稽（原審調解卷第14頁、第9至13頁及本院卷第46頁）。因之，被上訴人本於所有權人之地位，依前開法條規定，請求上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，洵屬有據。
五、綜上所述，系爭抵押權擔保之債權並不存在，縱債權存在，亦因抵押權人即上訴人於請求權時效完成後，逾民法第880條所定5 年除斥期間未實行抵押權，致系爭抵押權於100 年
4 月1 日消滅。從而，被上訴人本於繼承及所有權之法律關係，依民法第828 條第2 項準用第821 條、民法第767 條第
1 項中段、第880 條規定，請求上訴人將系爭土地上，經臺北市古亭地政事務所於80年以文山字第081420號收件，於80年4 月10日登記，所設定擔保張瑞禎對被上訴人張幸村及張豊春債權總金額80萬元之抵押權辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後，將開抵押權設定登記予以塗銷，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 李瑜娟法 官 賴錦華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 陳禹任