臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1199號上 訴 人 臺北市大安區新生國民小學法定代理人 邢小萍訴訟代理人 王義光律師被 上 訴人 方城營造股份有限公司法定代理人 董連城訴訟代理人 鄭仁珏上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國103年9月4日臺灣臺北地方法院100年度建字第248號第一審判決提起上訴，本院於民國104年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣伍拾伍萬零玖佰貳拾玖元，其中新臺幣伍拾萬陸仟捌佰伍拾貳元自民國一百年八月三十日起，餘新臺幣肆萬肆仟零柒拾柒元自民國一百零二年五月二十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）99年5月間，依上訴人所公告99年度校舍欄杆部分維護修建工程（下稱系爭工程）採購投標須知之公開招標規定投標，嗣99年5月27日簽訂系爭工程承攬契約（下稱系爭契約）。系爭工程於99年7月6日開工，於施工中業經第一次變更設計追加，契約價金變更為新臺幣（下同）254萬5,512元。另就花台欄杆部分，經上訴人追加而施作5樓，故實際施作總長度為415.91公尺，超過系爭契約約定之327.68公尺，故依系爭契約第3條第3項之約定，就施作數量超過原契約數量10％部分，上訴人應增加給付8萬7,294元；又上訴人另指示追加「游泳池5m/m強化膠合玻璃」、「拆除45支燈罩及燈桿運棄及工資」等契約外之新增工作項目（下合稱系爭新增工項），上訴人應依系爭契約第4條第3項後段之約定辦理追加並給付11萬4,000元。嗣系爭工程於99年8月29日申報完工，上訴人即應依約給付變更追加並加計稅什費後之工程款276萬0,472元。再者，伊依約履行完畢，上訴人即應依系爭契約第14條第1項第2款約定，返還伊所繳納之履約保證金24萬6,000元及差額保證金3萬6,000元。又保固期限已屆，故保固保證金4萬4,077元，亦應一併返還。上訴人雖稱施工有瑕疵，然上訴人所指之瑕疵不可歸責於伊，縱該等瑕疵縱應由伊負責，亦應給予被上訴人修補機會，上訴人卻不同意由伊修補，即逕自結算系爭工程而給付88萬1,549元，並拒絕給付其餘工程款，自不得請求修補費用，亦不得請求減少報酬。況上訴人已超過系爭契約第15條驗收第2項第6款之30日驗收期間，依民法第347條準用民法第356條第1項、第2項，應視為上訴人承認系爭工程驗收合格在案。綜上，上訴人尚積欠工程款及保證金合計220萬5,000元（全部工程款276萬0,472元《詳如原判決附表一被上訴人主張項次第壹、貳項之總和》＋履約保證金24萬6,000元＋差額保證金3萬6,000元＋保固保證金4萬4,077元《詳如原判決附表一被上訴人主張項次參一、參二、參三》－上訴人已付工程款88萬1,549元＝220萬5,000元）。被上訴人爰依系爭契約及承攬法律規定，聲明求為命上訴人應給付被上訴人220萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。原審判命上訴人應給付被上訴人62萬0,700元及自100年8月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息。另為附條件准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起本件上訴。答辯聲明：上訴駁回（本件上訴人僅就原判決附表一項次壹一01『施工安全措施』、附表一項次壹一02『清潔費』、附表一項次壹二01『花台欄杆拆裝整修H=50cm』、附表一項次壹四01『「游泳池5m/m強化膠合玻璃』《見本院卷第70頁反面、第71頁》、附表一項次貳二『空污費』《包含一式計價項目即附表一項次貳一安全衛生管理費、貳三工程營造綜合保險費、貳四品管費及材料檢驗費及貳五營業稅及利潤等部分，見本院卷第71頁反面》、附表一項次肆三『刮泥沙洞洞地墊』、附表一項次肆四『游泳池用綠色墊子』、附表一項次肆五『電梯牆面波音軟片修復』、附表一項次肆六『逾期違約金』及原判決附表三工作項目『照明燈與室外插座』《即庭園燈部分》部分爭執《見本院卷第86頁反面》；被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服而告確定，茲不再贅述）。
二、上訴人則以：㈠系爭工程雖經申報完工，然部分工項如庭園燈有樣式不符及
舊品等瑕疵；風雨走廊工項有面漆不均勻、色差、鏽斑、未依規定施作氟碳面漆等瑕疵；南門候車亭工項有漏水、積水、鏽斑、膠布貼著、PC板尺寸不符等瑕疵；泳池天溝採光罩工項有天溝積水、漏水、未錏銲、膜厚不足等瑕疵（下稱系爭驗收不合格工項）。伊已辦理4次驗收給予被上訴人改善瑕疵之機會，然被上訴人始終無法改正，伊始於100年4月26日終止系爭契約，並將系爭驗收不合格工項重新發包由訴外人麟昌企業有限公司（下稱麟昌公司）施作。關於原判決附表一項次壹一01「施工安全措施」、項次壹一02「清潔費」部分，伊僅應給付2萬1,382元。又伊並未指示被上訴人施作5樓花台欄杆，系爭契約圖說亦有載明「不含5樓花台欄杆」，被上訴人乃擅自施作，伊無需追加付款，仍應回歸系爭契約所載之327.68公尺計價。另關於「游泳池5m/m強化膠合玻璃」部分，係因被上訴人於履約過程中所故意或過失致玻璃損壞，應由被上訴人自行負擔。又伊已將空污費120元匯入被上訴人帳戶，惟原判決漏未予以扣除。另關於原判決附表一項次貳一「安全衛生管理費0.3%」、貳二「空污費0.3%」、貳三「工程營造綜合保險費0.3%」、貳四「品管費及材料檢驗費1.1%」、貳五「營業稅及利潤7%」等部分，因本工項均為一式計價，且計價方式係以建築工程中之工程費按一定比例計算，故被上訴人此部分工項得請求之金額，自應依附表Ａ工作項目「第壹項總計」之直接工程費總計233萬2,348元後，被上訴人得請求此部分之金額即應依系爭契約原訂比例計算分別為6,997元、6,877元、6,997元、2萬5,656元及16萬3,264元。
㈡被上訴人施工存有多項瑕疵，經伊4次驗收後仍未改善，則
伊終止系爭契約，並無不合。又被上訴人施作系爭工程有瑕疵而由上訴人支出如下之修補費用：
⒈二次發包原始契約98萬元、二次發包新增項目24萬1,639元
。其中二次發包原始契約關於庭園燈部分3萬4,752元，因庭園燈之施作確實有瑕疵，原審予以扣除，顯有不當。
⒉被上訴人施工期間損害上訴人既有設施及設備，包括「刮泥
沙洞洞地墊3片」、「泳池用綠色墊子」、「電梯牆面波音軟片」，上開設備修復費用分別為4,650元、6,000元、3萬元。原審分別以購買金額三成或五成計算賠償金額，顯屬過低。
⒊於二次發包施工期間，需向國立師範大學借用泳池，因此支出場地費12萬9,300元。
⒋被上訴人施工造成游泳池天窗玻璃破損，致須更新玻璃費用計7萬2,200元。
⒌又被上訴人遲延申報完工7日，且逾期改善瑕疵至少57日，
應給付違約金16萬2,752元，顯屬可歸責於被上訴人之事由致上訴人受有損害，伊爰依民法第227條、系爭契約第15條第11款、第19條第10款約定，向被上訴人求償改正必要費用及損害賠償，並以之對被上訴人得請求之工程款及保證金為抵銷抗辯。
㈢伊不爭執應返還保固保證金。惟依系爭契約第14條第1項第3
款，保固保證金應於保固期滿且無待解決事項後30日內發還。而保固期限至102年4月25日止，則伊若逾期返還，亦應自同年月26日始起算遲延利息。然原審一律自100年8月30日起算遲延利息，顯有不當。另本件因可歸責於被上訴人之事由，經伊終止契約，被上訴人繳納之履約保證金24萬6,000元及差額保證金3萬6,000元，均應按系爭契約第22條第1款第4目及第19條第10款之約定，用以抵銷包括伊洽請其他廠商完成系爭契約所支付之一切費用及所受損害所需之費用等語，資為抗辯。
㈣上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、原審兩造不爭執事項：㈠兩造於99年5月27日簽訂系爭契約，契約價金246萬元，並約
定依契約價金總額結算，契約工期限期於99年8月20日前完工，有系爭契約在卷可稽（見原審卷㈠第40頁至第102頁）。
㈡系爭工程原約定應於99年8月20日前完工，但嗣經兩造於99
年7月5日約定，更改施工期間為自99年7月6日至同年8月22日止，有系爭工程開工前會議紀錄可稽（見原審卷㈠第176頁）。
㈢被上訴人已依約繳納履約保證金24萬6,000元及差額保證金3萬6,000元，合計28萬2,000元，上訴人迄未發還。
㈣上訴人就系爭工程無爭執工項辦理部分結算，已給付被上訴
人88萬1,549元，此有上訴人100年7月12日北市新生總字第
00 000000000號函可稽（見原審卷㈠第169頁）。㈤被上訴人已依上訴人100年11月9日北市新生總字第00000000000號函通知繳納4萬4,077元保固保證金。
㈥上訴人於100年4月8日第4次缺失改善驗收會議告知被上訴人
，將依合約規定終止契約，並於100年4月26日以北市新生總字第00000000000號函重申終止契約之意思表示，有上開函文附卷可稽（見原審卷㈡第52頁至第53頁）。
四、茲就上訴人爭執工作項目即附表Ａ項次壹一01「施工安全措施」、壹一02「清潔費」、壹二01「花台欄杆拆裝整修H=50cm」、壹四01「「游泳池5m/m強化膠合玻璃」、貳二「空污費」（包含一式計價項目即項次貳一安全衛生管理費、貳三工程營造綜合保險費、貳四品管費及材料檢驗費及貳五營業稅及利潤等部分）、肆三「刮泥沙洞洞地墊」、肆四「游泳池用綠色墊子」、肆五「電梯牆面波音軟片修復」、肆六「逾期違約金」及原判決附表三工作項目『照明燈與室外插座』《即庭園燈部分》部分，是否有理由，分述如下：
㈠關於被上訴人得請求之工程款（詳如附表Ａ原審核給部分），上訴人爭執部分：
按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決參照）。次按，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決、89年度台上字第2068號判決參照）。故倘承攬人已完成工作，僅完成之工作存有瑕疵，則定作人僅得要求承攬人負瑕疵修補或請求減少價金等瑕疵擔保責任，且應給付承攬報酬予承攬人，不得以瑕疵存在為由謂未完工及拒絕給付承攬報酬，合先敘明。
⒈附表Ａ項次壹一01「施工安全措施」、附表Ａ項次壹一02「清潔費」部分：
上訴人抗辯此部分係以100年6月7日工程結算總表（見原審卷㈠第171頁）所載2萬1,382元、450元計算，僅需給付工程款合計2萬1,832元（見原審卷㈠第171頁）云云。惟查被上訴人已經實際施作上開工項完成，則上訴人自應如數給付，業如前述；況上訴人製作之100年10月20日結算書亦記載按合約金額6萬6,148元、1,407元計付被上訴人，並於同年11月9日函文檢送上開結算書予被上訴人及監造單位（見原審卷㈡第108頁至第109頁反面），堪認上訴人已有同意以6萬6,148元、1,407元結算此部分之工程款，則上訴人所辯前詞，即無足採。至原判決第8頁第6、7行與原判決附表一關於上訴人答辯分別記載為「21萬3,382元」、「450元」，小計「21萬3,832元」，此部分係誤載，應更正為「2萬1,382元」、「450元」，小計「2萬1,832元」（如附表Ａ所載）。
⒉附表Ａ項次壹二01「花台欄杆拆裝整修H=50cm」部分：
上訴人抗辯：否認被上訴人所主張實作數量為415.91公尺，應回歸系爭契約所載327.68公尺計價，不得計入五樓中庭花台梯欄杆等語。按系爭契約第3條第3項約定：「採契約價金總額結算給付者，除第5款情形外，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達10%者，契約價金不予增減。工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達30%以上時，其逾30%之部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金。」（見原審卷㈠第52頁），第21條第5項約定：「契約變更，應作成書面紀錄，並經機關及廠商雙方簽名或蓋章。」（見原審卷㈠第83頁）。經查：
⑴系爭契約詳細表項次壹二01「花台欄杆拆裝整修H-50cm」之
備註欄載有：「不含5樓花台欄杆」（見原審卷㈠第42頁），且圖號A2－5伍層平面圖右上方亦列示：「5樓中庭花台梯欄杆範圍不施作」（見原卷㈠第94頁），參諸證人即負責系爭工程建築師施正之於原審證稱：「5樓花台欄杆」還沒有發包之前，原來的設計有，但是預算不足，就把這個欄杆預算移除，後來被上訴人有施作這項目，可能是被上訴人誤判圖面，伊等的圖面有寫不含施作5樓欄杆，但被上訴人誤判，所以自行施作（詳見原審卷㈠第94頁發包圖上面有記5樓中庭花台欄杆範圍不施作）。本來伊等要給被上訴人變更設計這部分的項目，但是被上訴人提出來的時間太晚，是到驗收之後才提出，所以技術上無法解決，因為有採購法的問題（見原審卷㈡第146頁正、反面）；A2-5號圖欄杆設計圖裡雲狀的範圍是不施作的範圍，該圖中有計算欄杆的長度33.38公尺是代表這一層樓欄杆的總長度，但數量由廠商現場自行決定，只是參考用，這部分不施作欄杆，圖上面有文字記載不施作等語（見原審卷㈡第156頁反面），足認5樓中庭花台梯欄杆並非系爭契約施作範圍。是被上訴人未經上訴人指示擅自將5樓中庭花台梯欄杆拆卸運走，本即有回復原狀之義務，該等回復原狀之數量自應由被上訴人負擔而不得依系爭契約加以請求。
⑵依系爭工程99年9月9日驗收紀錄第九點廠商意見第⑴項記載
：「欄杆照合約書為327米，而實際施作為415米，特提出此數量的差距請學校考量」等語（見原審卷㈡第28頁）；又100年1月6日系爭工程會議記錄記載：「⒈欄杆施作數量：1-1合約數量為327.68米，廠商提出施作實際量為415米。…1-3建築師陳述，本人在4/27作修正時犯了疏失，以致出現了數字落差，但以實地依圖5F不施作，數量為354.3M，尚在誤差範圍之內。…1-4學校意見：⑴數量計算非學校的責任，應由建築師核算。⑵在歷次的工務會議，契約變更設計會議時廠商皆未提出。」等語（見原審卷㈡第33頁）。由上可知，兩造對於被上訴人實際施作欄杆總數量是否係被上訴人主張之415米有所爭執，依建築師所稱實地依圖5F不施作，其實作數量354.3M較系爭契約數量增加並未達10%（354.3M－327.68M＝26.62M，26.62÷327.68＝0.0812，即8.12%），依系爭契約第3條第3項約定，契約價金不予增減，縱認被上訴人確有增加施作欄杆超過系爭契約之10%數量，惟依系爭契約第3條第3項及第21條第5項前開約定，亦應經由被上訴人依原契約單價辦理契約變更增減契約價金，作成書面紀錄，並經兩造簽名或蓋章，方得據以向上訴人請求給付此部分追加工程款。被上訴人未舉證證明施作數量超過10%，並已為前開契約變更之相關證據，其逕請求上訴人增加給付此部分追加工程款，自非可取。是上訴人抗辯仍應依系爭契約所載數量計價共51萬5,768元，且不得計入5樓中庭花台梯欄杆數量，洵屬有據，被上訴人逾此數額之請求，為無理由。
⒊附表Ａ項次壹四01「游泳池5m/m強化膠合玻璃」部分：
上訴人抗辯：系爭強化玻璃係因被上訴人施作泳池天溝拆裝過程中不慎遭被上訴人所損毀，應由被上訴人負損害賠償，該部分非新增項目，所請求9萬元應予扣除，且玻璃數量達20片，係被上訴人片面指稱，未經兩造清點驗收，並否認系爭玻璃100年1月14日出廠證明之真實性云云。按系爭契約第21條第1項第3款約定：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商因此增加之必要費用（含稅什費）。」（見原審卷㈠第82頁）。經查：
⑴本項工程業經被上訴人完成施作，為兩造所不爭執，並經證
人施正之於原審證稱：被上訴人有追加施作游泳池5m/m強化膠合玻璃20片，該部分追加工程是原契約沒有約定的工項，但是被上訴人有施作，是上訴人後來追加的，但上訴人沒有預算；是因為過程當中，天候因素膠合玻璃容易破裂，伊在編預算的時候，法律上沒有要求考量預備破裂的自然因素，所以伊依據現在（當時）的情況編，但是玻璃當時已經破裂，所以因為情事變更的不可抗力因素，才更換為強化膠合玻璃，玻璃破裂是不可抗力因素，但玻璃很多是銳角，在有限的經費之下，要很小心，而工人會不小心碰到銳角，導致玻璃從銳角破裂。本件從肉眼無法判斷玻璃破裂是溫度過高的自然因素或是工人搬運不良所致。」等語（見原審卷㈡第146頁）。足認前開泳池玻璃破裂是不可抗力因素，且無法確認係因可歸責於被上訴人之施工行為所致，而事後依當時狀況就該破損之玻璃編列強化膠合玻璃，合法追加原契約所無之工項；至於上訴人僅以99年8月9日系爭工程開工前會議紀錄：「六、討論事項…⒎本週完成風雨走廊及泳池玻璃覆蓋。」等語（見原審卷㈣第137頁），辯稱99年8月中旬完成泳池玻璃覆蓋後，其後根本無泳池強化玻璃的需求，且未曾反應玻璃破裂之事，並否認玻璃公司出廠證明及玻璃數量（見原審卷㈣第176頁），自屬無據。此外，上訴人復未舉其他事證以明其說，其所持前揭辯詞，委無足採。
⑵本項「游泳池5m/m強化膠合玻璃」既係上訴人指示被上訴人
施作，揆諸前揭約定，上訴人自應給付此部分之必要費用。又被上訴人主張因系爭工程所需而購買22片強化玻璃之事實，有玻璃公司出廠證明在卷可稽（見原審卷㈣第176頁），經核算後可認被上訴人購買使用之強化玻璃總計面積應為
427.19才（計算式詳如原判決附表二），經扣除上訴人已於原判決附表一項次壹三－01「坡道欄杆/泳池天窗玻璃」計價給付之強化玻璃數量53.33才後，被上訴人得請求上訴人給付之數量即為373.86才（計算式：427.19才－53.33才＝
373.86才）。再參以原判決附表一項次壹三01「坡道欄杆/泳池天窗玻璃」之單價為每才300元（見原審卷㈡第109頁反面變更設計明細表所載），故被上訴人得請求之本項追加工程款在11萬2,158元（計算式：373.86×300元＝11萬2,158元）範圍內應屬合理。被上訴人僅請求上訴人給付本項追加工程款9萬元，為有理由，應准許之。是上訴人抗辯本項強化玻璃部分是被上訴人應負之損害賠償，該部分非新增追加項目，所請求9萬元應予扣除云云，尚屬無據。
⒋附表Ａ項次貳一「安全衛生管理費0.3%」、貳二「空污費0.
3%」、貳三「工程營造綜合保險費0.3%」、貳四「品管費及材料檢驗費1.1%」、貳五「營業稅及利潤7%」等部分：
⑴附表Ａ項次貳二「空污費」部分：
上訴人抗辯已將空污費120元匯入被上訴人帳戶，原審漏未扣除，應予扣除等語，為被上訴人所不爭執（見本院卷第132頁反面），應准許之。
⑵附表Ａ項次貳工項均為一式計價，且計價方式係以建築工程
中之工程費按一定比例計算（見原審卷㈠第41頁至第42頁），故被上訴人此部分工項得請求之金額，自應依本院認定之直接工程費用按比例計付。經本院認定上訴人有爭執之工項被上訴人可請求之工程款，已如前述，再加計兩造其餘不爭執之工程款如附表Ａ工作項目「第壹項總計（直接工程費）」之直接工程費總計為242萬2,348元（計算式：原審認定之直接工程費245萬5,670元─花台欄杆拆裝整修H=50 cm」《54萬9,090元－51萬5,768元》＝242萬2,348元），被上訴人得請求此部分之金額即應依系爭契約原訂比例計算，經扣除不爭執己受償之120元後，則應分別給付被上訴人附表Ａ項次貳一「安全衛生管理費0.3%」、貳二「空污費0.3%」、貳三「工程營造綜合保險費0.3%」、貳四「品管費及材料檢驗費1.1%」、貳五「營業稅及利潤7%」之金額依序為7,267元（計算式：242萬2,348元×0.3%＝7,267元，元以下四捨五入，以下同）、7,147元（7,267元－120元＝7,147元）、7,267元、2萬6,646元（計算式：242萬2,348元×1.1 %＝2萬6,646元）及16萬9,564元（計算式：242萬2,348元×7%＝16萬9,564元）。
⒌綜上，被上訴人得請求之工程款（即附表Ａ工作項目《第壹
、貳項之總計》），合計應為264萬0,239元（計算式：242萬2,348元＋7,267元＋7,147元＋7,267元＋2萬6,646元＋16萬9,564元＝264萬0,239元）。
㈡關於上訴人主張抵銷之項目及金額仍有爭執部分：
⒈附表Ａ項次肆一「二次發包原始契約」中有關項次壹二09「照明燈與室外插座」《即庭園燈部分》之抵銷部分：
上訴人抵銷抗辯被上訴人施作「照明燈與室外插座」中系爭庭園燈工項，顯有瑕疵，且完全未依約給付，故此部分二次發包費用3萬4,752元（見原審卷㈡第119頁）不應扣除，應計入抵銷總額等語。經查：
⑴99年9月9日系爭工程驗收紀錄缺失部份載明：「…五、庭園
燈4個要恢復原來的樣式。…庭園燈5個插座未做，燈座移除後電線未綁好。」（見原審卷㈡第28頁）；99年12月17日系爭工程驗收會議討論事項載明：「…⒏庭園燈請再送樣式…。」（見原審卷㈡第31頁）；100年3月11日系爭工程驗收會議驗收決議事項載明：「…⒍庭園燈請拆除。6-1校方：非學校選定的樣式，請拆除。6-2廠商：請學校發公文。校方：毋須發公文，本來這就不是我們要的樣式，在初驗前是為了方便廠商，讓廠商可報完工進行驗收才讓其加裝的，所以請拆除。」（見原審卷㈡第38頁反面、第138頁至第140頁）；100年4月8日系爭工程第四次缺失改善驗收會議驗收決議事項記載：「…⒊庭園燈樣式未經送審自行安裝，本校將行第三人拆除，並請廠商支付必要費用。」（見原審卷㈡第43頁、第142頁）。
⑵又徵諸被上訴人99年12月18日方工字第991218號函說明欄載
明：「…4、99.12.17工程會議所列驗收缺失，本公司預計於10個工作天改善完成（不包括庭園燈校方選樣）。」（見原審卷㈡第32頁）、100年1月9日方工字第0000000號函說明欄載明：「…2、庭園燈樣式請貴校選樣確認後再正式行文告知廠商。」（見原審卷㈡第34頁）、100年2月10日方工字第0000000號函說明欄載明：「…2、貴校於99年9月9日辦理驗收（除燈具樣式校方尚未選定），驗收缺失改善…。」（見原審卷㈡第36頁）、100年2月28日方工字第0000000號函說明欄載明：「1、旨揭工程庭園燈燈頭選樣，本公司依工程契約設計樣式於中華民國100年2月24日上午提送貴校總務處確定，至今尚未結果。」（見原審卷㈡第37頁）、100年3月26日方工字第0000000號函說明欄載明：「旨揭工程驗收缺失100年3月26日改善完成，除庭園燈樣式待貴校確認型式後，本公司再行安裝。」等語（見原審卷㈡第41頁），依前開函文內容可知，關於系爭工程歷次驗收缺失改善已改善完成之相關工項中，關於庭園燈工項，其式樣選樣尚未經上訴人確定，被上訴人自無從安裝經上訴人選定之庭園燈，足認庭園燈工項施工部分仍有瑕疵未改善。復參以上訴人以100年4月26日北市新生總字第00000000000號函知被上訴人，說明欄載明：「…另庭園燈部分，貴公司草率送審樣式經本校退回後，在99年9月9日前，總以各項託詞拖延，臨驗收前本校好意允諾先行試裝以便可進入驗收程序，但彼此言明必須再次送樣經學校選定後重裝處理之；孰知此後貴公司卻以各式理由強令本校收受其不堪使用之庭園燈，經數度函知拆除卻置之不理，本校將依100年4月8日北市新生總字第00000000000號函令第三人拆除，並由貴公司支付拆除費用。該工項扣款金額將支付第三人施作之廠商。」等語（見原審卷㈡第52頁、第53頁），益明上訴人並未接受被上訴人暫所提供未符合上訴人選樣要求之庭園燈，且被上訴人亦明知上訴人後續對系爭工項扣款金額將支付予施作之第三人廠商。
⑶參諸證人施正之於原審證稱：系爭工程二次發包之後，庭園
燈最後施作的樣式與尺寸與系爭契約均不一樣，因為發包時候的圖面是供參考用，圖面也有寫需要上訴人同意，後來變更式樣與尺寸是上訴人要求的，被上訴人送給伊的庭園燈尺寸及樣式，伊可以接受，但是上訴人不喜歡，上訴人另外指定樣式及尺寸，依據合約，這本來就是上訴人可以要求變更的，所以被上訴人就依照上訴人的指示施作庭園燈，如果有價差再計價，但是被上訴人裝設的庭園燈與後來第二次發包之後裝設的庭園燈尺寸及權式均不同。有關庭園燈部分，讓被上訴人暫時先安裝是因為要讓被上訴人得以進入驗收程序，所以先行安裝，但曾言明必須要換裝符合學校要求的樣式及尺寸。但也有考量學校夜間安全的問題，否則晚上女生走路危險（見原審卷㈡第158頁反面、第159頁）；被上訴人有提供三次樣式給伊，伊也同意，但送給學校之後，學校認為樣式有意見，美觀方面不足，樣式不喜歡，所以沒有同意，但是被上訴人還是有施作。好像是因為學校夜間安全，在工務會議時有談到，伊記得好像是學校要被上訴人暫時先施作，但之後要更換樣式等語（見原審卷㈣第146頁反面），足認兩造確曾言明被上訴人須於驗收程序後換裝符合上訴人要求的庭園燈樣式及尺寸。
⑷再依被上訴人100年3月26日方工字第0000000函知上訴人說
明欄載明：「旨揭工程驗收缺失於100年3月26日改善完成，除庭園燈樣式待貴校確認型式後，本公司再行安裝。」等語（見原審卷㈡第188頁），顯然於斯時系爭庭園燈樣式尚未經上訴人確認，至上訴人承辦人員雖於同年月29日在該函下方簽註「本校於3/17告知建築師庭園燈樣式尚符合合約精神」等語，可知上訴人僅告知建築師庭園燈符合合約精神，但並未向被上訴人為選定或同意之意思表示，可從該函「…待貴校確認型式後，本公司再行安裝。」等語自明，是被上訴人並未依兩造前已言明必須再次送樣經學校選定後重裝處理，足認被上訴人對系爭庭園燈工項之施作有瑕疪，並未依約給付履行。是上訴人抗辯被上訴人施作庭園燈工項部分，顯有瑕疪並未依約履行，故該工項之二次發包費用3萬4,752元（見原審卷㈡第119頁），不應扣除，而應計入抵銷總額，原判決附表一項次肆一「二次發包原始契約」部分應列計98萬元等語，洵屬有據。
⒉附表Ａ項次肆三「刮泥沙洞洞地墊」、附表Ａ項次肆四「游
泳池用綠色墊子」、附表Ａ項次肆五「電梯牆面波音軟片」部分：
按所謂賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定標準，但以必要者為限（最高法院77年第9次民事庭會議決議可資參照）；再最高法院上開決議，就修理材料，以新品換舊品，應予折舊方屬必要費用，雖有提出說明，惟修理材料依其性質，仍有獨立與附屬之別，若修理材料對於物之本體而言，已具獨立存在價值，因其更新結果，將促成物於修繕後使用效能之提昇或交換價值之增加，則侵權行為被害人，於未依民法第214條之規定，催告請求回復原狀前，逕行以新品之價額請求全額賠償，與舊品相較，勢將造成額外利益，與損害賠償僅在填補損害之原理有違，故此部分之請求，自非必要，應予折舊，最高法院前述決議有關折舊之意見，應係專指此種情形而言；若修理材料本身不具獨立價值，僅能附屬他物而存在，或須與他物結合，方能形成功能之一部者，其更新之結果，既無獲取額外利益之可言，此種情形下，侵權行為被害人以新品修繕，就其價額請求賠償，自屬相當，無須予折舊。經查：
⑴「刮泥沙洞洞地墊」3片計4,650元部分：
上訴人抗辯刮泥沙洞洞地墊係擺放於學校地下室泳池入口處，供下樓梯進入泳池門口前脫鞋處踩踏用，本身不具獨立價值，僅能附屬泳池之門口而存在，方能形成功能之一，其更新結果，並無使伊獲取額外利益，請准以修繕費用全額抵銷云云。經查：因被上訴人施工造成刮泥沙洞洞地墊3片遺失之事實，業據上訴人提出99年9月9日驗收紀錄列示「1樓4個墊子少3個（刮泥沙）」（見原審卷㈡第28頁）、99年9月16日會議紀錄列示「刮泥沙墊子3塊破損，請廠商於複驗時賠償新的，10月10日前賠償」，且經被上訴人法定代理人於會議紀錄後簽名（見原審卷㈡第29頁），99年12月17日複驗紀錄列示「黑色刮泥沙墊子2塊破損」（見原審卷㈡第31頁），100年1月13日會議紀錄列示「黑色刮泥沙墊2塊破損」（見原審卷㈡第35頁），100年3月11日會議紀錄列示「請歸還刮泥沙墊2塊」（見原審卷㈡第38頁反面），綜上足認上訴人得請求賠償刮泥沙地墊數量為2塊。又刮泥沙洞洞地墊為活動式隨手可拆裝之塑膠製品，供下樓梯進入泳池門口前脫鞋處踩踏用，就學校泳池整體而言，並未構成泳池不可分割之一部，其本身具獨立存在之價值及作用，亦會隨日光照射及人為踩踏損壞，而被上訴人所毀損者為舊品，上訴人所購買者為新品，揆諸前揭說明，應認有折舊必要，因認上訴人得請求賠償之金額應以每塊購買金額1,550元（見原審卷㈢第68頁）三成計算為適當，故上訴人得請求之金額應為930元（1,550元×2×0.3＝930元），上訴人逾此部分之抗辯為無理由。是上訴人前開所辯刮泥沙洞洞地墊本身不具獨立價值，僅能附屬泳池之門口而存在，認無折舊之必要云云，自非可採。
⑵「泳池用綠色墊子」6,000元部分：
上訴人抗辯泳池用綠色墊子係置放於泳池周圍，互相連結成片有止滑防摔傷之作用，本身不具獨立價值，僅能附屬泳池而存在而發揮功能，其更新結果，並未獲取額外利益可言，應以修繕全額抵銷云云。經查：因被上訴人施工造成泳池墊子少20個之事實，業據上訴人提出99年9月9日驗收紀錄「泳池墊子少20個」（見本原審卷㈡第28頁），99年9月16日會議紀錄列示「泳池綠色墊子缺少20塊，請廠商於複驗時歸還，10月10日前歸還」，被上訴人法定代理人並於會議紀錄後簽名（見原審卷㈡第29頁），99年12月17日複驗紀錄列示「泳池綠色墊子20塊未還」（見原審卷㈡第31頁），100年1月13日會議紀錄列示「泳池綠色墊子20塊仍未還」（見原審卷㈡第35頁），100年3月11日會議紀錄列示「請歸還泳池墊子20塊」（見原審卷㈡第38頁反面），是上訴人得請求被上訴人賠償泳池用綠色墊子數量為20塊。又泳池用綠色墊子亦為活動式隨手可拆裝之塑膠製拼裝地墊，置放於泳池周圍，互相連結成片有止滑防摔傷之作用，就學校泳池整體而言，並未構成泳池不可分割之一部，其本身具獨立存在之價值及作用，容易因人為踩踏等因素損壞，而被上訴人所毀損者為舊品，上訴人所購買者為新品，因認有折舊必要。依上訴人所提出網路查詢合理市場單價每塊1,489元（見原審卷㈢第70頁），遠高於上訴人請求之單價，是上訴人以單價300元計算新購新品之賠償金額，堪屬合理，核算被上訴人應賠償金額應以上訴人所主張之購買金額三成計算為適當，故上訴人得請求之金額應為1,800元（計算式：300元×20×0.3＝1,800元），上訴人逾此部分之抗辯為無理由。是上訴人前開所辯泳池用綠色墊子本身不具獨立價值，僅能附屬泳池而存在並發揮功能，認無折舊之必要云云，亦屬無據。
⑶「電梯牆面波音軟片」1萬元部分：
上訴人抗辯電梯牆面波音軟片本身不具獨立價值，僅能附屬電梯而存在，且須與電梯牆面結合，方能形成保護電梯車廂與搭乘者安全之功能，其更新結果，並未獲取額外利益可言，應以修繕全額抵銷云云。經查：因被上訴人施工造成電梯牆面波音軟片損害之事實，業據上訴人提出99年9月9日驗收紀錄列示「電梯牆面請復原」（見原審卷㈡第28頁），99年12月17日複驗紀錄列示「電梯內牆請重貼」（見原審卷㈡第31頁），100年1月13日會議紀錄列示「電梯內牆回復情形仍未改善」（見原審卷㈡第35頁），100年3月11日會議紀錄列示「電梯修復視廠商誠意進行議價」（見原審卷㈡第38頁反面）及金額10,000元之統一發票1紙為證（見原審卷㈢第71頁），堪認被上訴人施工確實造成電梯牆面波音軟片損害致上訴人額外支出修復費用1萬元。又電梯牆面波音軟片亦為可拆裝之塑膠製品，置放於電梯牆面形成保護電梯車廂與搭乘者安全之功能，會隨使用時間降低價值，並未構成電梯不可分割之一部，其本身具獨立存在之價值及作用，會隨使用時間降低價值，而被上訴人所毀損者為舊品，上訴人所維修者為新品，認有折舊必要，因認上訴人得請求賠償之金額應以所主張之購買金額五成計算為適當，故上訴人得請求之金額應為5,000元（計算式：10,000元×0.5＝5,000元），上訴人逾此部分之抗辯為無理由。至上訴人抗辯電梯牆面波音軟片本身不具獨立價值，僅能附屬電梯而存在，認無折舊之必要云云，洵非可採。
⒊附表Ａ項次肆六「逾期違約金」部分：
上訴人抗辯系爭工程應自被上訴人第1次缺失改善驗收未通過之次日，即99年12月18日起（上訴人誤載為自99年12月17日起算，見本院卷第82頁），計至100年4月8日最後一次未通過驗收止，逾期總天數達112日（見原審卷㈡第43頁，上訴人誤載為自99年12月17日起算《見本院卷第82頁》），縱從優僅計算假日，亦達57日，加計遲延申報完工7日，總計遲延64日，且被上訴人本可利用寒假期間進場改善缺失而不為，該等工期之延宕亦應算入逾期期間云云。經查：
⑴按系爭契約第15條第10項第1款約定：「廠商履約結果經機
關初驗或驗收有瑕疵者，應在機關通知之指定期限內完成改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第18條遲延履約約定計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。瑕疵改正處理及逾期日數計算原則如下：⒈機關應於指定改正期限屆滿之次日起辦理複驗，廠商如有提前完成改正者，應以書面通知機關，以利機關辦理複驗。如複驗仍不合格時，廠商應於機關指定之第2次改正期限內完成改正，並自第1次複驗完成之次日起計算至瑕疵改正完成通知送達機關之日止，均以逾期論。」；系爭契約第18條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，不扣除任何期日，廠商如為依照契約約定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」(見原審卷㈠第74頁至第75頁、第78頁)，是被上訴人若有驗收瑕疵未於上訴人通知指定期限內完成改正者，即應依約計算違約金。
⑵查系爭契約原約定99年8月20日完工（見原審卷㈠第57），
嗣經兩造於99年7月5日約定更改工期自99年7月6日至99年8月22日完工（見原審卷㈠第176頁），被上訴人實際於99年8月29日始申報完工（見原審卷㈡第25頁），遲延7天，故上訴人請求被上訴人支付遲延申報完工7日之違約金，為有理由。
⑶系爭工程進入驗收期間，被上訴人於99年9月9日進行驗收，
限期於99年11月28日完成改善（見原審卷㈡第27頁），嗣兩造於99年9月16日經決議改為99年12月5日（見原審卷㈡第29頁），被上訴人於99年12月6日以方工字第991206號函通知上訴人均已完成改善（見原審卷㈡第30頁），上訴人於99年12月17日進行複驗，複驗結果南門候車亭、風雨走廊、泳池採光罩及欄杆等部分於驗收時即列為缺失之項目，均未改善完成（見原審卷㈡第31頁），依系爭契約第15條第10項第1款約定自複驗次日起算逾期（見原審卷㈠第74頁、75頁），至系爭契約100年4月8日終止時，瑕疵均未改善完成，故應自99年12月17日複驗日之次日即99年12月18日起至100年4月8日止，計算逾期天數。參酌上訴人限定被上訴人僅得於星期六、日假日方得進場改善（見原審卷㈣第179頁反面），認於計算違約金時，應僅限於上開期間之星期六、日共計32天（99年12月至100年4月，每月星期六、日天數分別為4天、8天、8天、9天、3天）。故被上訴人逾期天數合計39天（計算式：7天＋32天＝39天），依系爭契約第18條第1項約定每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金（見原審卷㈠第78頁），逾期違約金應為10萬2,969元（上開結算金額264萬0,239元/1,000×39＝10萬2,969元）。故上訴人得請求之逾期違約金為10萬2,969元，逾此數額部分之抗辯為無理由。
⑷至上訴人復抗辯被上訴人本可利用寒假期間（包括春節）進
場施工改善缺失而不為，該等工期之延宕亦應算入逾期期間云云，亦為被上訴人所否認，主張營造業於農曆除夕至元月15日春節期間是休息不工作，上訴人學校寒假期間仍有職員、學生到校，除星期六、日之外，是不開放施工等語。查上訴人固主張寒假期間都有開放被上訴人進校施工，惟既與兩造先前約定僅能於星期六、日到校施工之工作條件有所變更，自應由上訴人就此對其有利之變更約定，負舉證責任，惟上訴人並未舉任何事證以實其說，本院自無從遽予憑信，是上訴人所持前揭辯詞，亦無足採。
⒋綜上，系爭契約業經上訴人依約終止，且上訴人得主張抵銷
者，除前述爭執部分外，加計兩造不爭執部分，上訴人得主張抵銷之金額共計153萬3,838元（計算式詳如附表A工作項目「第肆項總計」所示）。
㈢關於保固保證金4萬4,077元部分：
上訴人另辯稱伊不爭執應返還保固保證金4萬4,077元，惟依系爭契約約定，應自102年5月26日起算遲延利息等語。按系爭契約第14條第1項第3款約定：「保固保證金：…⑵發還：
全部工程保固期滿，機關應通知本工程接管、維護或使用單位/監造單位、廠商派員會同勘查確認無瑕疵待改正事項，於完成第17條第9款約定事項30日內發還；其有分次發還者，於各階段保固期滿無瑕疵待改正事項後30日內發還。發還方式約定如下：於保固期滿一次發還。」（見原審卷㈠第70頁）。查依被上訴人工程保固書所載，其保固期間至102年4月25日止，有被上訴人出具之工程保固書可稽（見原審卷㈢第65頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第132頁反面、第133頁），則系爭契約前開約定，上訴人應於102年5月25日返還保固保證金4萬4,077元，並自102年5月26日起至清償日，按年息5%計算之法定遲延利息，自屬可取，應准許之。綜上，被上訴人依系爭契約得請求發還之保證金數額，應為32萬6,077元（計算式：4萬4,077＋24萬6,000元＋3萬6,000元＝32萬6,077元），其中4萬4,077元部分，自102年5月26日起至清償日，按年息5%計算之法定遲延利息；其餘部分則自起訴狀繕本送達翌日即100年8月30日起至清償日，按年息5%計算之法定遲延利息，逾此範圍之請求，為無理由，應駁回之。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約及承攬法律關係，請求上訴人給付系爭工程、系爭新增工項（共計264萬0,239元，見附表Ａ工作項目《第壹、貳項之總計》）及返還履約保證金、差額保證金、保固保證金（32萬6,077元，見附表Ａ工作項目《第參項總計》），在296萬6,316元（264萬0,239元+32萬6,077＝296萬6,316元）之範圍內（見附表Ａ工作項目「第壹至參項總計」所示），為有理由。上訴人以被上訴人施作系爭工程有瑕疵及侵害上訴人權利致受損害為由所為之抵銷抗辯，在153萬3,838元之範圍內（見附表Ａ工作項目《第肆項總計》），亦有理由，經扣減上訴人已支付工程款88萬1,549元後，被上訴人尚得請求上訴人給付55萬0,929元（296萬6,316元－153萬3,838元－88萬1,549元＝55萬0,929元），及其中50萬6,852元自起訴狀繕本送達翌日即100年8月30日（見原審卷㈡第4頁）起，餘4萬4,077元自102年5月26日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此部分，為無理由，應予駁回。從而原審（除確定部分外）就超過上開應予准許部分（原審判准62萬0,700元－55萬0,929元＝6萬9,771元，即原審與本院認定關於「花台欄杆拆裝整修H=50c m」之差額3萬3,322元《54萬9,090元－51萬5,768元＝3萬3,322》＋一式計價之「安全衛生管理費」、「空污費」、「工程營造綜合保險費」、「品管費及材料檢驗費」、「營業稅及利潤」之差額3,119元《22萬1,010元－21萬7,891元＝3,119元》＋二次發包庭園燈不應扣除款項3萬4,752元－抵銷部分逾期違約金之多扣差額1,422元《10萬4,391元－10萬2,969元＝1,422元》＝6萬9,771元），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳心婷法 官 汪智陽正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
書記官 蕭進忠