臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1225號上 訴 人 李西川訴訟代理人 蘇衍維律師被上訴人 李炎財
李文德李振南李雪妃共 同訴訟代理人 楊德海律師上列當事人間請求酌定地上權存續期間事件，上訴人對於民國103年8月19日臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第111號第一審判決提起上訴，本院於106年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於就如附表所示之地上權定其存續期間為自原判決確定之日起伍年部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，定如附表所示之地上權之存續期間為民國四十一年十一月一日起至民國一一六年十月三十一日止。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實 與 理 由
一、被上訴人主張： 彼等所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段000地號土地（重測前地號為宜蘭市○○段○○○段000000地號，下稱系爭土地）， 經上訴人之父親李鎮坤於民國41年11月1日設定如附表所示之地上權登記（下稱系爭地上權），上訴人則於75年9月25日因繼承而取得， 系爭地上權設定迄今已逾60年，且未定有期限。系爭地上權之範圍即如宜蘭縣宜蘭地政事務所103年6月6日複丈之複丈成果圖（ 下稱附圖）編號A（面積81.42平方公尺）所示，包含上訴人所有之宜蘭市○○○段○○○○號建物（重測前建號為乾門小段263建號，門牌號碼為宜蘭市○○街○○○○○號，即附圖編號a1、面積80.26平方公尺部分，下稱系爭建物）及附圖編號a2圍牆部分 ，系爭建物乃以鐵皮、鐵條拼湊維持建物外型之老舊建物，結構堪慮不宜居住，復因上訴人在系爭建物經營東南蜜餞舖，乃臨時工作場所，亦有衛生顧慮或影響周邊四鄰與生活機能之虞 ，且於99年至101年間均僅申報營利所得新臺幣（下同）8萬7,054元，堪信上訴人就系爭土地之利用遠不及於周遭區域之經濟發展，影響整體周邊經濟之進步，為促進市區整體市容與經濟發展，兼顧地上權人與土地所有權人之利益，爰依民法第833條之1規定，請求酌定系爭地上權之存續期間為5年等語。
二、上訴人則以：其於64年至78年間向訴外人臺灣電力股份有限公司宜蘭區營業處購買位於系爭土地後方未臨街、無通道之同段767、768地號等兩筆畸零土地，並以其子李觀興名義登記所有權，即堅信系爭地上權未定存續期間得以將土地合併永久使用，提高整體使用效益。復因被上訴人長期阻撓就地整修系爭建物，並於79年間在其已拆除舊有屋頂部分，加築兩道磚牆，非法阻斷上訴人使用系爭土地，導致上訴人營業及居住極大不便 ，直至向原法院提起89年度訴字第341號確認兩造間有不定期地上權之訴訟判決確定。另被上訴人於79年間起驟然提高租金，上訴人均按時給付，而系爭建物為一層磚造鐵皮頂建物，結構完整，屋況良好，並無年久失修，破敗傾頹之勢，上訴人自出生迄今，持續居住，並未搬離，家人亦同住，共同經營蜜餞舖，原審以行政院主計處20年前頒布之固定資產耐用年數表作為系爭地上權存續期間之酌定，顯有不當等語以資抗辯。
三、原審判決：系爭地上權之存續期間定為自本判決確定之日起5年。
上訴人不服，提起上訴，聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回
四、本件不爭執事項（本院卷二第96頁背面至第97頁、 第115頁）
（一）系爭土地目前為被上訴人共有，應有部分各為1/4 。
（二）上訴人之父親李鎮坤於41年11月1日， 以原因發生日期39年5月1日，建築改良物為目的（本國式木造住家、面積24.63坪）， 在系爭土地設定登記存續期間「不定期限」之系爭地上權，設定權利範圍為二四坪六和參勺；上訴人於75年9月25日以繼承為原因，登記取得系爭地上權。
（三）上訴人曾對系爭土地之當時共有人（李炎財、李文德、李錦昌），提起確認地上權存在之訴，經原法院以89年訴字第341號判決確認李西川就李炎財、李文德、 李錦昌共有坐落系爭土地內，如該判決附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ位置，面積81.42平方公尺之土地，於41年11月1日由宜蘭地政事務所准由李鎮坤設定登記，並於46年8月1日由李西川繼承之不定期地上權法律關係存在，上訴後，再經本院以91年度上字第368號判決駁回確定（下稱前案確定判決）。
（四）系爭土地上如附圖編號a1 建物即上訴人所有之系爭建物，由上訴人及其家族成員在此經營東南蜜餞舖。
（五）上訴人為系爭土地後方相鄰之同段 767地號土地之所有人。
（六）上訴人及其家族（含先祖）居住使用系爭土地迄今已有160年。
（七）上訴人均有按期支付地上權租金予被上訴人。
五、被上訴人主張系爭地上權未定有存續期間，系爭建物之結構堪慮，不宜居住，僅供臨時工作場所，且上訴人在此經營蜜餞舖營利所得非高，影響整體周邊經濟及市容發展，為兼顧地上權人與土地所有權人之利益，爰依民法第833條之1規定，請求酌定系爭地上權之存續期間為5年等語， 為上訴人則否認，並以前詞置辯。 本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年12月20日準備程序中， 兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第97、115頁）。 茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權， 民法第832條定有明文，地上權人依設定目的有優先於所有權人之使用土地權利，因而對土地所有權發生限制之作用，核屬定限物權或限制物權之一種，倘地上權未定有期限，致所有權無限期受到限制，已臻剝奪所有權人對於所有物支配權能之程度，顯非妥適，因此，我國民法於99年2月3日公布增訂第833條之1「地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」之規定，其立法目的即考量地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間，以資調和地上權設定目的、當事人合意內容、歷經相當期限後之情事變更、所有權人與地上權人之權益衝突等節。本條規定依民法物權編施行法第24條第2項規定，自公布後6個月施行，依同法施行法第13條之1，於修正施行前未定有期限之地上權， 亦適用之。準此，查系爭地上權自上訴人之父親李鎮坤於41年11月1日完成登記日起迄至被上訴人 103年1月20日提起本件訴訟止，已達61年餘，卻未定有存續期間等情，有起訴狀之收文章、土地登記謄本、他項權利登記聲請書在卷可按（原法院103年度宜調字第18號， 下稱宜調卷第3、6、13至16頁），因此，被上訴人依民法第833條之1規定訴請法院酌定系爭地上權存續期間，即屬有據。
（二）次按法院酌定地上權之存續期間，應以地上權成立當時之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形為斟酌之依據，倘地上權設定目的係供建築改良物使用，而建築改良物完成興建多年，因一再使用新式建材進行整修、改建致堪繼續使用，即認地上權應永久存續，無酌定存續期間之必要，顯未兼顧土地所有權人之權益，有違民法第833條之1規定之立法意旨，易言之，法院酌定存續期間係以形成之訴變更當事人物權內容，縱建物尚得使用，亦非不得酌定存續期間 （最高法院104年度台上字第2157號、105年度台上字第1072號判決要旨參照）。 再按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的， 若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。 又前開條文所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院92年度台上字第1446號判決要旨參照）。經查：
1.上訴人固抗辯系爭建物係一層磚造鐵皮頂建物，平日細心維護、完善保護，外觀及結構體完整，屋況及居住機能良好，供其與家人同住，暨供經營東南蜜餞舖使用，並未妨礙土地經濟利用，被上訴人提起本件訴訟顯有權利濫用之虞，請求無理由云云，惟系爭地上權之設定目的係為「建物敷地」，建築種類為「本國式木造住家」使用，此觀諸他項權利登記聲請書及建築改良物登記簿、家屋臺帳之記載可明（宜調卷第13至15頁），堪信系爭地上權設定目的僅供住家使用，並非供經商營業使用，故上訴人逾越設定目的之使用方式，顯非法院酌定地上權存續期間所應考量之情事。
2.對照上訴人於89年間所提前案訴訟中，法院囑託宜蘭地政事務所複丈之複丈成果圖，其中坐落系爭土地上編號A 建物之結構已變更為「鐵架木造平房」，上訴人於前案訴訟中復自承其於 79年間雇工拆除前開複丈成果圖編號C位置之平房，並於本院審理時不爭執於79年間整修系爭建物部分屋頂等情， 有原法院89年度訴字第341號判決書後附之複丈成果圖及上訴人書狀在卷可稽 （本院卷二第130、13
3、150頁），顯見系爭地上權設定後，上訴人已陸續整修、改建，與系爭地上權設定當時之建物結構、外觀、建材已有部分不同，縱經整修、改建後之建物尚得使用，依前開說明，被上訴人亦非不得訴請法院酌定存續期間至為灼然。
3.承前所述，自系爭地上權登記迄今已逾60餘年，亦同時限制被上訴人對於系爭土地所有權能之行使達60餘年，且未定存續期限，合乎民法第833條之1規定要件，被上訴人自得訴請法院酌定存續期間。縱然上訴人自始按時繳納地上權租金，有上訴人提出之通知書、支票、銀行帳戶紀錄、存證信函等為證（原審卷第16至22頁、本院卷二第55至61頁），此乃上訴人享有地上權所應負擔之義務，無從以此對抗被上訴人依法行使權利。況系爭地上權約定地租為每年10元， 上訴人抗辯於76年至78年每年繳納租金為3,600元，79年起迄今每年繳納租金為4萬4,352元至5萬4,750元不等，有他項權利登記聲請書、上訴人提出之紀錄清單在卷可按（宜調卷第16頁、本院卷二第61頁），然系爭土地坐落在宜蘭市區，面臨宜蘭市○○街，周遭多為住宅商家，雙線道路，車輛往來頻繁，有原審勘驗筆錄及照片可考（原審卷第32、38頁），經本院囑託高源不動產估價師聯合事務所鑑定， 於105年12月間鑑定系爭建物之價值為18萬755元，系爭土地如去除地上權後之價值為1,082萬2,822元，未除去地上權之價值為967萬9,766元， 兩者價差達114萬3,056元【計算式：10,822,822-9,679,766＝1,143,056】，系爭建物與土地價差則達60倍【計算式：180,755÷10,822,822】，已臻懸殊，雖系爭地上權設定之初，當事人未有合意存續期間，惟已歷經相當期間，顯非設定當時之情狀，因此，民法新增第833條之1規定賦予土地所有權人得訴請酌定存續期間，即為調和、補充、修正、兼顧土地所有權人及地上權人之權益，因此，被上訴人起訴行使權利，並非以損害上訴人為主要目的，縱足使其有喪失利益之虞，亦難謂有何權利濫用之情事，因此，上訴人此部分抗辯，委無可採。
（三）本院斟酌下列情事，酌定系爭地上權存續期間應自41年11月1日起至116年10月31日止
1.系爭建物為有辦理保存登記之建物，幾經上訴人整修、改建，目前主要結構材料為木造鐵皮屋面，屋內有木造樑柱，輔以鐵條、鋼架支撐，屋頂則以挑高鐵皮屋頂覆蓋，屋內有擺設販賣櫥櫃、製作機具、原物料、工作檯面等，上訴人則居住在系爭建物上方閣樓，屋後以鐵皮區隔鄰地，此外，屋內尚有擺放餐桌、廚具、生活電器用品、床鋪等物，有建物登記謄本、原審勘驗筆錄、現場照片、名片在卷可參（本院卷一第35、43至45、48、50、51、54、59頁、原法院卷第33、36、37、39頁），大部分空間均擺放製作、販售牛舌餅之機具設備、材料、商品、櫥櫃等，生活起居僅佔一小部分，可徵系爭建物主要係供上訴人經營蜜餞舖之營業空間使用而非居住使用，雖上訴人主張其與子孫家人同住，並提出戶籍謄本為輔（原審卷第70頁），但由前開建物空間配置以及閣樓床鋪空間，殊難信採，而系爭建物作為商業營業使用，亦已逾越系爭地上權設定目的，已見前述，因此，上訴人在此長年經營商舖可獲得利益、商譽、客戶等，均非本院審酌存續期間所應斟酌事項。
2.財政部發布之「固定資產耐用年數表」，係供執行業務者為執行業務而使用之房屋及器材、設備之折舊，依固定資產耐用年數表之規定辦理計列、攤提，此觀諸所得稅法第14條、第51條至第58條規定可明，不可逕憑此推論系爭建物實際可達不堪安全使用年限，或者酌定地上權存續期間，此外，上訴人主張其另購置鄰地欲合併使用，促進系爭土地經濟使用價值云云，惟上訴人購置鄰地與系爭地上權設定目的無涉，亦非本院酌定存續期間之考量要素，附此敘明。
3.本院囑託臺灣省結構工程技師公會進行鑑定，鑑定人前往現場檢視系爭建物狀況，目前建物主要結構為木造鐵皮屋面，因屬木造建築物，重量輕，受地震影響較小，周圍及道路對側有較高之建築物圍繞，受颱風影響亦有降低之現象，而系爭建物取得日期為38年間，使用迄今，依所在地理環境、氣候條件、目前使用狀況、周邊開發利用狀況下正常使用，現況仍具備通常居住使用之安全性，有鑑定報告在卷可考（詳鑑定報告第3、5頁），顯見系爭建物目前尚未有被上訴人主張建材腐朽勉以鐵皮、鐵條拼湊支撐，結構安全堪慮等情。茲因系爭建物所使用之建材中，最快產生耐久性損害現象者，係屬與外界直接接觸之屋頂面金屬浪板，惟目前屋頂金屬浪板已有部分面積出現表層油漆局部銹水泌出痕跡，且系爭建物所在位置距離宜蘭縣東側海岸線大約為7公里，依據交通部運輸研究所100年4月構造物腐蝕環境分類之潛勢分析研究所附之「2007.05～200
8.08碳鋼全年期大氣腐蝕環境分類」圖，系爭建物所在位置約略位於C3等級（即中等腐蝕性）之中間，再依國家標準CNS13401中之表5（碳鋼的大氣腐蝕性），表中之大氣腐蝕環境分類C3級，其第一年之腐蝕速率為200～400g/㎡，後續逐漸達穩定態時之腐蝕速率為1.5～6μm， 惟國家標準CNS13401並未提供穩定態所需年限，故臺灣省結構工程技師公會推估約需10年，而系爭建物之屋頂面金屬浪板已裝設多年，無法檢視材料規格，市售金屬浪板常用之本體厚度有0.4mm與0.5mm二種規格， 民間一般採用0.4mm鋼片，故以0.4mm鋼片作為評估依據， 考量颱風安全性僅容許一半厚度之腐蝕0.2mm，故經第一年腐蝕率37.5μm（C3級之平均值），並推估經10年後之腐蝕速率達穩定態每年之腐蝕率為3.75μm， 並考慮僅單側受潮濕水氣腐蝕，依此推估系爭建物之屋頂面金屬浪板達到不堪安全使用之程度約為10年，另既有表層塗裝效果尚未完全耗盡，因此，系爭建物之結構具備通常居住使用之安全性年限自 104年11月起算約為12年，有鑑定報告及屋頂面金屬浪板局部鏽蝕之外觀、內部照片在卷可憑（鑑定報告第4、5，附件8-
2、8-3）。
4.雖上訴人抗辯其所使用之金屬浪板厚度為0.5mm ，達不堪安全使用年限應推遲5年合計為17年云云， 並提出聲明書為佐（本院卷一第181頁），查前開聲明書係104年12月27日由承包商黃振東所出具，但未附上任何進貨單據、產品證明為憑，本院於105年11月3日通知上訴人提出裝設屋頂金屬浪板之確切時間、浪板數量、工程款、材料款、工程契約或估價單等，上訴人收受通知後迄未提出（本院卷二第103、104頁），再者，承包商黃振東於前案訴訟中到庭證述：「我曾經搭建李西川的鐵皮屋，…，被上訴人（指本件上訴人）原來的房子是磚造平房，後面的部分因為屋頂有壞掉，拆掉要重建。…當時拆除的部分包括現在的建物及後方二層鐵皮屋」、「…後來將Ｃ部分（指前案判決之複丈成果圖）的建物拆掉後，地主即圍起圍牆，不准被上訴人建」等語， 有判決書在卷可參（詳本院卷二第162頁），上訴人亦於本件訴訟主張其係於79年間改建、整修系爭建物一情，交互參照，可資推論系爭建物重新鋪設金屬浪板之時間約莫在79年間 ，迄至104年11月囑託鑑定當時已使用達25年，而鑑定機關業已說明建築當時民間一般常用之金屬浪板厚度為0.4mm， 證人在無任何資料佐證下，且未說明使用非民間常見材料之必要性，尚能出具聲明書聲稱使用0.5mm，實難遽信。 況鑑定機關親自前往現場，查看系爭建物屋頂金屬浪板狀況，仍無法檢視判斷材料規格， 甫採用民間一般採用之0.4mm厚度作為評估依據，顯非無據，而且當時系爭建物屋頂金屬浪板，屋面已呈現多處表面塗層脫落、鏽蝕狀，已見前述，鑑定機關依現場狀況、地理環境、氣候條件、正常使用下、腐蝕速率等因素所為之推估，應較為可採。
5.本院斟酌系爭地上權設定目的係供木造住家使用，建物係於38年取得，系爭地上權則於41年11月1日登記完成， 已經過至少60餘年，而上訴人已將原有木造住家之結構、材料改建、整修為木造鐵皮建物，鐵皮屋頂之金屬浪板則於79年間整修、改建時所鋪設，迄今亦已使用25年，多處呈現表面塗層脫落、鏽蝕狀，目前固然尚具備通常居住使用之安全性，惟金屬浪板會依腐蝕程度、腐蝕速率、表面塗裝效果耗盡、所在環境等因素，約10年將達不堪安全使用程度，佐以系爭建物內部尚以木造樑柱、鐵條、鋼架支撐，另有磚造牆壁、鐵皮隔間，目前使用現狀主要係供商業營業空間，部分作為起居使用等一切情狀，認鑑定結果系爭建物之結構具備通常居住使用之安全性年限為自 104年11月起約12年，應屬可信，則本院考量前開情狀，尊重系爭建物之目前使用狀況，審酌民法第833條之1之規定係以溯及既往之方式進行物權關係調整，亦應提供相當期間以資緩衝， 酌定系爭地上權存續期間應自41年11月1日起至116年10月31日止， 以兼顧系爭地上權設定目的、地上權效用之發揮、土地利用目的、既有狀態以及兩造權益，至於上訴人主張應存續期間應為永久或至少17年，被上訴人則主張存續期間應為5年， 均與前開說明有違，要無可採。
（四）次按形成判決固於判決確定時，始發生形成力，惟此係指形成力本身發生之時期而言，倘形成判決之內容係使其標的之法律關係溯及既往而發生、變更或消滅者，則於發生形成力之際，其所形成之法律效果即溯及既往發生。本件酌定系爭地上權存續期間，性質上屬形成之訴，法院所定存續期間之起算日，似非不得溯及既往發生效力（最高法院104年度台上字第2157判決要旨參照） ，準此，酌定地上權存續期間，於判決確定後即溯及既往發生效力，因此，原審以系爭地上權存續期間應自原判決確定之日起算，即有可議，並非妥適，無可維持。
六、綜上所述，系爭地上權未定有期限，存續迄今已逾20年，被上訴人訴請法院酌定地上權存續期間，於法有據，應予准許，本院斟酌系爭地上權之設定目的、經過期間、系爭建物幾經改建整修、目前使用狀況，建物建材達不堪居住使用之年限，兼顧兩造權益、民法第833條之1之規定係以溯及既往之方式進行物權關係調整，應予相當期間以資緩衝等情，酌定系爭地上權存續期間應自41年11月1日起至116年10月31日止，應屬適宜。原審採認固定資產耐用年數表中有關木造房屋為10年、金屬建造房屋為15至20年、以及前案確定判決所附之複丈成果圖記載系爭建物主要為鐵架木造平房狀態作為耐用年數起算時點，酌定存續期間自判決確定日起算5年， 即有可議，並非妥適，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，至於上訴意旨指摘原審准予酌定地上權存續期間部分，則屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 黃欣怡附表：
┌────────────────────────────────┐│土地標示： ││宜蘭縣○○市○○○段○○○○號（重測前為宜蘭段乾門小段130-10地號） │├────────────────────────────────┤│地上權 ││收件年期：民國75年字號：字第008067號 ││登記日期：民國75年09月25日 ││登記原因：繼承 ││權利人：李西川 ││權利範圍：全部1分之1 ││存續期間：不定期限 ││權利標的：所有權 ││設定權利範圍：81.42平方公尺 │└────────────────────────────────┘正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
書記官 蕭麗珍