臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1240號上 訴 人 楊碧慈
參 加 人 楊式廉被上訴人 尤振海上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103 年
9 月17日臺灣桃園地方法院103 年訴字第666 號第一審判決提起上訴，本院於104 年5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」，「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段、第4 項分別定有明文。又「強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起」，亦有最高法院87年臺上字第2819號判決要旨可稽。
二、查，原審102 年度司執字第138193號強制執行事件（下稱系爭執行事件），經原審民事執行處於102 年12月19日製作系爭分配表（下稱系爭分配表），預定於103 年2 月7 日實行分配，系爭分配表於102 年12月30日寄存送達上訴人，有送達證書在卷可查（見系爭執行事件卷宗卷一第269 頁），上訴人於103 年1 月21日具狀聲明異議（見系爭執行事件卷宗卷一第299 至300 頁），對系爭分配表其所分配金額表示異議（見系爭執行事件卷宗卷一第286 頁）。嗣原審民事執行處於103 年2 月7 日所訂分配期日，無債權人或債務人於分配期日未到場，有分配筆錄在卷可按（見系爭執行事件卷宗卷一第307 頁），原審民事執行處未依上訴人及被上訴人聲明異議更正分配表，且於103 年2 月11日通知上訴人，其10
3 年1 月21日民事聲明異議狀所示內容，礙難照准，請於分配期日起10日內，向原審民事執行處提出業已就異議事項，提起分配表異議之訴之證明等語（見系爭執行事件卷宗卷一第312 至313 頁），該函於103 年2 月18日寄存送達上訴人，有送達證書在卷可查（見系爭執行事件卷宗卷一第317 頁），上訴人旋於103 年2 月20日向原審提起本件訴訟（見原審卷第4 頁）等情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗查核屬實，揆諸上開規定及裁判說明，應認上訴人就本件分配表異議之訴之提起，應類推適用強制執行法第41條第4 項規定，自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算，應屬適法。
三、次按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加」，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。該規定所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇需其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院94年度臺抗字第1183號、97年度臺抗字第414 號、99年度臺抗字第191 號裁定意旨參照）。又「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人」，亦為民事訴訟法第65條第1 項所明定。
四、查，上訴人主張坐落桃園縣桃園市○○段○○○ ○號土地（應有部分10000 分之40）及其上桃園縣桃園市○○○街○○巷○號5 樓房屋（下稱系爭房地）前為訴外人即被上訴人之妻、楊式廉之母王玲玲所有。王玲玲於93年間死亡，為被上訴人及楊式廉繼承，雙方於93年3 月5 日經桃園縣桃園市公所以93年度調字第183號調解成立，系爭房地已為楊式廉取得。
原審系爭執行事件因誤認系爭房地為楊式廉及被上訴人各以4分之3、4分之1之應有部分共有，而於系爭分配表列入「發還尤振海1,312,111元」之分配，系爭分配表有所違誤，該筆款項應予剔除，爰提起本件分配表異議之訴。則上訴人提起本件分配表異議之訴能否勝訴，攸關執行清償後楊式廉所得分配之數額，以及楊式廉之債權人即上訴人所得分配金額，楊式廉與上訴人間有法律上之利害關係，則上訴人聲請本院對與上訴人之本件訴訟有法律上利害關係之第三人楊式廉告知訴訟（見本院卷第60至61頁），楊式廉具狀陳明為輔助上訴人而聲請參加訴訟（本院卷第73至75頁），均核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡原審102 年度司執字第13819 號強制執行事件，102 年12月
20日強制執行金額計算書所列被上訴人尤振海分配金額新臺幣（下同）131 萬2,111 元，應全部予以剔除，不得列入分配。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人主張：坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號土地（應有部分10000分之40）及其上桃園縣桃園市○○○街○○巷○號5樓房屋（下稱系爭房地）前為訴外人即被上訴人之妻、參加人楊式廉之母王玲玲所有。王玲玲於93年間死亡，系爭房地為被上訴人及楊式廉繼承，該2 人並於93年3 月5 日經桃園縣桃園市公所以93年度調字第183 號調解成立，系爭房地均為楊式廉取得。然原審102 年度司執字第13819 號強制執行事件（下稱系爭執行案件）拍賣系爭房地，因誤認系爭房地為楊式廉及被上訴人各以3/4 、1/4 之應有部分共有，而於系爭分配表列入「發還尤振海1,312,111 元」，惟該筆款項實應由楊式廉之全體債權人分配，方屬合理，系爭分配表有所違誤，該筆款項應予剔除，爰提起本件分配表異議之訴等語，並聲明：系爭分配表分配次序6 發還被上訴人尤振海13
1 萬2,1111元應予刪除，不得列入分配。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）
三、參加人則以：被上訴人所有系爭房地4 分之1 持分，於參加人與被上訴人於93年3 月5 日在桃園縣桃園市公所成立調解書所載，就被上訴人所有系爭房地4 分之1 持分已成立買賣關係，被上訴人旋即搬離系爭房地，並將爭房地部交付參加人居住使用，而臺灣銀行南桃園分行抵押貸款之債務，亦由參加人負責清償，參加人僅欠被上訴人39萬元而已。依照民法第373 條規定，於上開調解書成立買賣，上訴人並將系爭房地全部交付參加人居住使用時，系爭房地之利益及危險，即應由參加人承受負擔。其因拍賣所增加之利益，即系爭分配款，自應由參加人承受，不以已否辦理所有權移轉登記為必要，故系爭房地拍賣所得價款，仍應全歸參加人所有。
四、被上訴人則以：王玲玲於93年1 月16日病逝，伊按王玲玲之遺願，同意將伊所有系爭房地應有部分4 分之1 以39萬元出賣予楊式廉，並於桃園市公所成立調解，楊式廉雖按調解內容繳納貸款，然並未給付伊39萬元，亦未辦理系爭房地之移轉登記，伊既為系爭房地之共有人，原審法院按系爭分配表分配應為適當等語置辯。
五、兩造不爭執事項：
㈠、王玲玲（已歿）為尤振海之妻、楊式廉之母。有戶籍謄本在卷可按（見原審卷第49至50頁）
㈡、本件坐落桃園縣桃園市○○段○○○ ○號土地（應有部分1000
0 分之40）及其上桃園縣桃園市○○○街○○巷○ 號5 樓房屋（下稱系爭房地）前為王玲玲所有，嗣王玲玲死亡由尤振海與楊式廉共同繼承。
㈢、尤振海、楊式廉前於93年3 月5 日經桃園縣桃園市公所調解委員會以93年度調字第183號調解成立，其內容略以：「
一、兩造同意就王玲玲遺產，即座落桃園市○○段○○○ ○號面積四七四四點八六平方公尺，持分一萬分之四十及其地上房屋桃園市○○里○○○街○○巷○ 號五樓，持分全部遺產，以聲請人（即尤振海）得四分之一、對造人（即楊式廉）得四分之三比例辦理繼承登記。
二、完成繼承登記後，民國九十三年五月十日，對造人同意以新臺幣參拾玖萬元承購聲請人繼承之前項房地持分，聲請人同時應將前項繼承之房地所有權移轉登記予對造人。
三、遺產之房地向土地銀行南桃園分行抵押貸款之債務由對造人負擔。…」有調解書在卷可按（見原審卷第54至55頁）。
㈣、楊式廉未依調解內容交付系爭房地之價金39萬元給尤振海，尤振海亦未移轉其持分給楊式廉，故系爭房地至拍定為止，尤振海未為辦理移轉登記給楊式廉，仍為公同共有關係，有土地及建物登記謄本在卷可按（見原審卷第31至34頁）。
㈤、楊式廉未按調解內容繳納貸款，因未清償，該房地遭查封拍賣，有臺灣土地銀行南桃園分行103 年1 月27日南桃放字第0000000000號函文在卷可按（見原審卷第41頁）。
㈥、原審法院102 年度司執字第13819 號強制執行事件拍賣系爭房地，因認系爭房地為楊式廉與尤振海之以4 分之3 、4 分之1 之應有部分共有，而於102 年12月20日製作系爭分配表，列入「發還尤振海1,312,111 元」之分配，有分配表在卷可按（見原審卷第29至30頁），並經本院調閱系爭執行事件卷宗查核屬實。
六、上訴人主張被上訴人已將系爭房地4 分之1 持分出售予參加人並交付，系爭分配表所列被上訴人依系爭房地4 分之1 持分可分配金額131 萬2,111 元，顯不合理，應全部剔除，不得列入分配，上開款項應分配予伊等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：上訴人主張系爭分配表應剔除被上訴人依系爭房地4 分之1 持分可分配金額
131 萬2,111 元，是否有理由？茲分述如下：㈠按和解成立者，與確定判決有同一之效力；除別有規定外，
確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；調解經當事人合意而成立，調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，民事訴訟法第380 條第1 項、第400 條第1 項、第416 條第1 項分別定有明文。又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759 條固定有明文，惟該條所謂因法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，係指以該判決之宣告足生物權法上取得某不動產效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內（最高法院43年臺上字第1016號、65年臺上字第1797號判例意旨參照）。另調解成立者，依民事訴訟法第416條第1 項，第380 條第1 項規定，與確定判決有同一之效力，惟判決為法院對於訴訟事件所為之公法的意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同，故形成判決所生之形成力，無由當事人以調解或和解之方式代之，從而在調解或訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割之效力，非經辦妥分割登記，不生喪失共有權，及取得單獨所有權之效力（最高法院58年臺上字第1502號判例參照）。
㈡查，系爭房地前為王玲玲所有，嗣王玲玲死亡而為被上訴人
與楊式廉共同繼承，被上訴人及參加人楊式廉於93年3 月5日經桃園縣桃園市公所以93年度調字第183 號調解成立，調解內容略以：楊式廉與被上訴人就系爭房地依各按應有部分
4 分之3 、4 分之1 之比例辦理繼承登記，完成繼承登記後，楊式廉以39萬元之價金，購買被上訴人系爭房地4 分之1應有部分，有桃園縣桃園市調解委員會93年調字第183 號調解書附卷可參（見不爭執事項㈢），楊式廉與被上訴人就系爭房地依各按應有部分4 分之3 、4 分之1 之比例辦理繼承登記，僅生協議分割之效力，楊式廉與被上訴人事實上未辦理分割登記，被上訴人並未喪失共有權，原審系爭執行事件拍賣系爭房地，因認系爭房地為楊式廉與被上訴人以4 分之
3 、4 分之1 之應有部分共有，而將執行清償拍賣金額以3：1 之比例製作系爭分配表之表1 及表2 ，表2 列入「發還尤振海1,312,111 元」之分配等情，有系爭分配表、桃園縣桃園市調解委員會93年3 月5 日調解書各1 份在卷可稽（見原審卷第29至30、40頁），應屬有據。至於上訴人雖主張楊式廉以39萬元購買被上訴人系爭房地4 分之1 應有部分云云，然揆諸前開說明，系爭調解核屬給付訴訟而非形成訴訟之性質，被上訴人依該調解內容，僅於楊式廉給付39萬元與被上訴人後，負有移轉系爭房地所有權登記予楊式廉之義務，在被上訴人就其所有系爭房地之應有部分辦理所有權移轉登記完畢前，不生楊式廉取得該應有部分所有權之效力，並無民法第759 條規定之適用。被上訴人催告楊式廉履行系爭調解書協議，楊式廉均未置理，至系爭房地經拍定為止，楊式廉未協同被上訴人將持有系爭房地4 分之1 應有部分移轉登記予楊式廉等情，有被上訴人提出臺北北安郵局第339 號存證信函（見原審卷第56、77頁）、土地登記謄本及建物登記謄本各1 份在卷可稽（見不爭執事項㈣），自難謂楊式廉於成立系爭調解時，即取得系爭房地之所有權，上訴人此部分主張，自難採信。
㈢次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文。又我國民法就不動產物權採登記要件主義，除法律另有規定外，不動產物權之有無，全依土地或建物登記簿登載之狀態為準（最高法院102 年度臺上字第2071號判決參照）。上訴人及楊式廉又主張：依照民法第373 條規定，被上訴人與楊式廉於上開調解書成立，上訴人並將系爭房地交付楊式廉居住使用時，系爭房地之利益及危險，即應由楊式廉承受負擔云云；惟查，上訴人及楊式廉均主張被上訴人已將系爭房地交付楊式廉居住使用等情，已為被上訴人到庭所否認（見本院卷第77頁反面、112 頁），復觀諸系爭房地買受人游涵均於
102 年12月6 日具狀到原審民事執行處之民事聲明點交狀內容所載：「…。該不動產現無人居住斷水斷電約一年。於中華民國102 年12月6 日上午10時30分債務人尤振海會同公園臻品洪總幹事及買受人和其代理人進入屋內看屋拍照，隨後即往社區一樓大廳協商。茲因債務人尤振海陳述說明屋內有部分物品不是他本人所有，所以不同意交付房屋鑰匙給買受人換鎖，故無法自行點交與拍定人…」等語，以及系爭執行事件103 年1 月8 日執行筆錄載有：「拍定人代理人導往至現場，債務人尤振海在場，尤振海表示希望給予3 至5 天時間搬遷，拍定人同意給予一週時間搬遷，請尤振海搬遷後將鑰匙交付拍定人。兩造達成上開協議請拍定人屆期陳報搬遷情形。」等語（見原審執行卷一第251 、279 頁），由上足見，系爭房地斯時為無人居住斷水斷電之情形，執行點交時，僅有被上訴人在場，其有私人物品尚未遷移，則上訴人主張被上訴人已將系爭房地交付予楊式廉居住一節，顯屬不實。再者，系爭房地於系爭執行案件拍定為止，被上訴人與楊式廉均未依調解書辦理所有權移轉登記，已如前述，依系爭房地登記謄本所載，被上訴人既為系爭房地共有人之一，系爭執行案件分配款，自應分配與被上訴人，是系爭分配表之記載並無違誤。縱上訴人主張被上訴人所有系爭房地應有部分，已由楊式廉以39萬元購得，楊式廉僅有請求被上訴人給付系爭房地所有權之債權，尚無從因雙方已成立買賣債權契約之故，認楊式廉已當然取得系爭房地之全部所有權。從而上訴人主張系爭房地已為楊式廉取得，發還被上訴人之款項應由楊式廉之債權人分配云云，顯無理由，應予駁回。
㈣復按保證債務契約，係保證人與債權人約明於主債務人有不
履行或不能履行時，代負償還責任之契約（最高法院20年上字第1197號民事判例要旨參照）。上訴人另主張：系爭房地所欠抵押貸款，原應由王玲玲與被上訴人連帶清償，平均分擔。於玉玲玲過世後，玉玲玲應分擔之2 分之1 才由被上訴人與楊式廉共同繼承，連帶負擔，被上訴人原應分擔之2 分之1 ，仍應由被上訴人自己負擔，而非僅負擔4 分之1 云云（見本院卷第13頁反面）；惟查，依臺灣土地銀行南桃園分行104 年1 月30日南桃放字第0000000000號函文內容：「本案押品於90年7 月2 日提供本行設定抵押權，貸款金額為新臺幣200 萬元整，保證人為尤振海。截至93年1 月16日止貸款餘額為新臺幣179 萬9,691 元整，本案於103 年12月12日已全部結清。」等語（見本院卷第58頁），可知被上訴人僅為系爭房地貸款主債務人王玲玲之保證人，並非連帶債務人，而保證債務之成立，並非債務之承擔，主債務人之債務不因有保證人之故，而失其存在（最高法院58年臺上字第3420號民事判例要旨參照）。故上訴人主張被上訴人應分擔2 分之1 系爭房地貸款云云，自不足取。
㈤又保證人在主債務人依約履行期間，其保證債務並不發生，
僅是有發生之可能性而已（民法第739 條參照）。嗣因系爭房地之主債務人王玲玲死亡後，無法依約履行，其生前以系爭房地供物上擔保（即設定抵押權），債權人即臺灣土地銀行南桃園分行向擔保物請求執行後已得到滿足，自無再向保證債務請求之必要，此有系爭分配表，及該行103 年1 月27日南桃放字第0000000000號函文內容：「二、查本案被繼承人（指王玲玲）購買房地有資金需求同本行申請貸款，並設定抵押權予本行，依雙方約定被繼承人需逐月償還貸款本息，茲因不可抗拒因素，積欠本息等，本行依法訴追並將債權明細提供法院（系爭執行事件）請其分配，與繼承人等對被繼承人債權債務繼承事宜無涉，恕難出具同意證明之文件。」等語在卷可按（見系爭執行事件卷宗卷一第344 頁），由上可知，被上訴人所擔保之主債務業已消滅，其保證責任自亦不復存在。又王玲玲原以己有系爭房地設定抵押，系爭房地所有權在其死亡後再由楊式廉及被上訴人繼承取得（見不爭執事項㈡），其上已設定之抵押權並不受影響，縱認楊式廉及被上訴人間，依民法第879 條第2 項有內部分擔比例部分（條文內容：債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。），亦應由物上保證人楊式廉向系爭房地債務之保證人被上訴人行使內部分擔求償權，並確定其分擔金額，取得給付判決之執行名義，上訴人逕行向被上訴人主張其應分擔系爭保證債務，且要求於系爭執行事件之分配表中扣抵，於法無據。故上訴人主張被上訴人應先負擔主債務2 分之1 云云，洵無可採。
七、綜上所述，上訴人主張系爭房地已由楊式廉取得所有權，系爭分配表表2 分配次序6 被上訴人應受分配131 萬2,111 元，應予剔除，由楊式廉之債權人分配，為無理由，應予駁回。原審駁回其訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 鄧德倩正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
書記官 鄭淑昀