臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1290號上 訴 人 劉美緣
魏政雄共 同訴訟代理人 林坤賢律師被上訴人 劉瑞榮
劉銀珠劉昌其劉昌穎共 同訴訟代理人 江肇欽律師
吳俊宏律師上列當事人間請求給付居間報酬事件，上訴人對於中華民國103年10月6日臺灣新竹地方法院103年度訴字第441號第一審判決提起上訴，本院於104年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人4人分別共有，因擬與建設公司合建，遂請伊等居間尋找適合之對象，經伊等奔走而覓得訴外人讚泉建設有限公司（下稱讚泉公司）同意合建。被上訴人嗣與讚泉公司於民國103年2月14日簽立「竹南合建契約書」（下稱系爭合建契約）並經原法院公證處辦理公證。詎被上訴人事後因欲將系爭土地轉售他人，竟於103年4月17日與讚泉公司解除系爭合建契約，並因此賠償讚泉公司新臺幣（下同）100萬元。系爭合建契約既經伊等之報告或媒介而成立，被上訴人自有給付伊等居間報酬之義務，不因被上訴人事後與讚泉公司解除契約而有所不同。又兩造間雖未簽訂書面居間契約及約定具體之報酬，惟業已口頭合意於系爭合建契約成立時給付報酬，故伊等得依民法第566條第2項向被上訴人請求給付居間報酬，詎被上訴人竟置之不理。兩造雖未簽定書面契約約定居間報酬數額，然依一般不動產買賣習慣，賣方應付居間報酬係按買賣價金之4%為準，系爭合建契約由伊等2人共同媒合，居間報酬由伊等2人均得，是伊等各得請求之居間報酬，各按買賣價金之2%計算。系爭土地面積為1,023.25平方公尺（約309.53坪），市場行情價格每坪20萬元，買賣價金應為6,190萬6,000元【計算式：309.53坪×20萬元＝6,190萬6,000元】。被上訴人劉瑞榮、劉銀珠、劉昌其就系爭土地之持分各為如附表一所示；被上訴人劉昌穎就系爭土地之持分則為0000000/00000000。故上訴人劉美緣、魏政雄分別得向被上訴人劉瑞榮、劉銀珠、劉昌其各請求25萬1,281元，且各得向被上訴人劉昌穎請求48萬4,277元，上訴人總計各得向被上訴人請求123萬8,120元【計算式：251,281＋251,281＋251,281＋484,277＝1,238,120】。爰依民法第565條、第568條、第566條第2項之規定，以及系爭合建契約第3條約定，請求被上訴人給付居間報酬等語。
二、被上訴人則以：伊等4人未曾委託上訴人就系爭土地居間仲介，上訴人主張兩造間成立居間契約，然迄今仍未就契約成立之構成要件舉證，包括居間契約成立於何人之間；於何時、何地成立；居間任務內容為何，均有未明。若兩造有居間契約存在，依兩造以前之互動模式，必當簽約為憑，豈有事前未作表明，事後才出面要求報酬之理，此顯與一般居間仲介之運作模式相悖。又伊等固有與讚泉公司於103年2月14日成立合建契約，然當時若知要額外負擔高額之仲介報酬，即無可能同意簽約，若須加計所謂居間報酬，相關合建成本將有所不同，合建條件勢須另議。又系爭合建契約第3條雖訂有「此方案為甲乙雙方共同出售，出售後所得由甲乙雙方各持分50%（扣除所有售屋應繳稅金及仲介費）。」，然該條所謂「仲介費」係指合建雙方日後就系爭土地合建房屋出售時，因委託合法仲介公司進行出售事宜所生之仲介費而言，與上訴人本件主張之居間報酬完全無關。兩造間自始未成立居間契約，上訴人無適用民法第566條第2項規定請求被上訴人按習慣給付報酬之餘地。況伊等4人與讚泉公司所簽定者為合建契約，並非買賣契約，更無所謂買賣成交總價可考，是上訴人主張之報酬計算方式，純屬無稽等語置辯。
三、本件經原法院判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人4人應各給付上訴人劉美緣、魏政雄如附表一所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日即103年5月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（上訴人逾上開請求部分，經原審判決其敗訴，未據聲明不服，非屬本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人4人分別共有，被上訴人劉瑞榮、劉銀
珠、劉昌其之持分各為如附表一所示；被上訴人劉昌穎之持分為0000000/00000000。
㈡劉復樽係被上訴人劉昌其、劉昌穎之父，為被上訴人劉瑞榮
、劉銀珠之兄長。上訴人魏政雄因與劉復樽熟識，於103年2月間介紹上訴人劉美緣之女鄭嘉綺予劉復樽認識，鄭嘉綺介紹讚泉公司之負責人程明桂予劉復樽認識。
㈢於103年2月14日，劉復樽、張明良（即被上訴人劉銀珠之配
偶）、程明桂、魏政雄、鄭嘉綺等人，會同於讚泉公司之辦公室商議系爭土地之合建事宜。由魏政雄、鄭嘉綺提出合建契約書一份，交予劉瑞榮、劉銀珠、劉復樽（代理被上訴人劉昌其、劉昌穎）與讚泉公司簽署，以訂立系爭合建契約，並於同日公證。
㈣於103年4月17日，被上訴人與讚泉公司合意解除系爭合建契
約。因讚泉公司已委託建築師繪製設計圖，並在系爭土地設置圍籬，故被上訴人支付100萬元予讚泉公司作為賠償。㈤劉復樽曾經交付其名下板信商業銀行新竹分行000000000000
00號帳戶存摺封面影本予鄭嘉綺，作為讚泉公司給付合建契約保證金之用。
五、上訴人另主張兩造間業已成立居間契約，被上訴人應給付居間報酬云云，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠兩造間有無居間契約存在，被上訴人應否支付居間報酬？㈡被上訴人如應支付居間報酬，其居間報酬應如何計算？茲析述本院之見解如下：
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277條所明定。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文。上訴人主張兩造存在居間契約之事實，經被上訴人否認，自應由上訴人就兩造間確已成立居間契約之事實負舉證之責。經查：
㈠上訴人主張之前開事實，固據提出被上訴人與讚泉公司間之
合建契約一紙為證，然而細繹該合建契約第3條全文為「此方案為甲乙雙方共同出售，出售後所得由甲乙雙方各持分50%（扣除所有售屋應繳稅金及仲介費）。」，衡諸該契約當事人甲方為被上訴人、乙方為讚泉公司，上訴人並未列名於該契約內，其逕以系爭合建契約為據而請求報酬，本即無據。況同契約第2條載明「合作方式為由乙方出資興建9棟3樓半店面透天厝」，可見該條所謂之「仲介費」係指合建雙方日後就系爭土地合建房屋出售時，因委託合法仲介公司進行出售事宜所生之仲介費而言，與上訴人本件主張之居間報酬顯然無關。又就契約當事人而言，上訴人主張本件合建事宜係由被上訴人委託劉復樽全權負責處理及聯繫云云，惟就居間契約而言，迄未見上訴人舉證被上訴人有授權劉復樽與上訴人訂立居間契約之情事，是上訴人以系爭合建契約證明兩造間存在居間契約云云，自無依據。
㈡至於證人鄭嘉綺雖於原審到庭證稱：伊在簽合建契約前雖然
沒有講要收仲介費，但契約上有載明，上訴人百分之百有親口向劉復樽或地主說過要收取仲介費等語。然查，系爭合建契約第3條約定之「仲介費」係指9棟3樓半店面透天厝建成後之售屋仲介費，已如前述。觀之證人鄭嘉綺同時證述：契約上有載明，伊不記得怎麼說，因為伊剛學不久，總價款扣除一些建商這邊費用，如宣傳、廣告費用、成本之後，是按總價款扣除什麼的…等語（見原審卷第61頁反面），再參照系爭合建契約並無總價款約定或任何得以推算出總價款方式之事實，縱認上訴人魏政雄曾向劉復樽陳述仲介費如何計算，上訴人魏政雄向劉復樽陳述之仲介費，亦應係指將來9棟3樓半店面透天厝建成後共同出售所得之總價款、將來售屋之仲介費，而非本件爭執之居間契約。且參諸劉復樽與上訴人魏政雄，前曾於92年間因買賣高鐵新竹車站特定區之抵價地而簽署之「買賣議價委託書」，上載上訴人魏政雄時任咏大不動產仲介經紀股份有限公司之業務人員，劉復樽委託上訴人魏政雄代為議價，於劉復樽與賣方簽定不動產買賣契約書之同時，應一次以現金支付購買總價1%的服務報酬予上訴人魏政雄，嗣後以被上訴人劉銀珠名義購買高鐵新竹車站特定區之抵價地，而被上訴人劉銀珠與出賣人簽署之買賣契約書，更以上訴人魏政雄為該買賣之「見證人」，被上訴人劉銀珠亦確實給付服務費16萬3,000元予上訴人魏政雄，上情業據被上訴人提出買賣議價委託書、買賣契約書、服務費收據等在卷（見原審卷第93至95頁），亦為上訴人魏政雄所不否認，可見上訴人魏政雄從事土地仲介行業已逾10年以上，且對於仲介報酬及其比率應事先約明，明顯有所認知。然於本件，上訴人魏政雄就其主張已與被上訴人口頭成立居間契約，並未提出任何證明，徒以被上訴人曾與讚泉公司於103年2月14日簽訂系爭合建契約，而逆推被上訴人當然必須給付報酬，自不可採。
㈢另依證人程明桂於原審具結證述稱：伊最先認識之人為鄭嘉
綺，原本不認識上訴人劉美緣，是因鄭嘉綺的關係才知道是母女。系爭合建契約協商整個過程都是鄭嘉綺聯絡，伊事先就聲明不付仲介費，鄭嘉綺說向對方拿，但伊沒有聽到對方地主同意。系爭合建契約打字內容為鄭嘉綺所擬，整個合建過程都是鄭嘉綺跟伊談，上訴人2人並沒有出面與伊談合建細節，是系爭合建契約公證完2、3天後，上訴人劉美緣打電話給伊，說地主願付200萬元佣金，要伊先借給地主，伊打電話問劉復樽，劉復樽說從來不知道有佣金的事情等語（見原審卷第58至60頁）。參諸證人程明桂擔任負責人之讚泉公司業與被上訴人合意解除系爭合建契約，並已獲得其損失賠償，且上訴人於本件及另案均未向讚泉公司訴請給付報酬之情，衡情即不致於為偏袒任何一造而故為不實證述，反致自身罹於偽證罪責，是證人程明桂證述整個合建過程都是鄭嘉綺跟伊談，伊不認識上訴人2人，上訴人2人未曾與之談論合建細節等情，應堪採信，自堪信系爭合建契約之成立，非因上訴人之報告或媒介施以助力。
㈣上訴人另主張本件兩造間之情形應有「如依情形，非受報酬
即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬」之適用，惟民法第566條第1項之規定，其前提仍需綜合各項情事判斷當事人間是否有非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者。
⒈本件上訴人魏政雄與劉復樽相識逾10年以上，上訴人魏政雄
介紹買賣土地，若須給付仲介費，雙方會簽署書面合約，劉復樽亦曾介紹朋友向上訴人魏政雄買土地，土地價金將近5千萬元，劉復樽並未向上訴人魏政雄收取佣金，上訴人魏政雄介紹劉復樽認識鄭嘉綺，只是舉手之勞，鄭嘉綺認識建商但什麼都不懂，上訴人魏政雄只是帶鄭嘉綺出來見世面，劉復樽提供乙份他人與其他建商合建契約給鄭嘉綺參考，她完全外行等情，除經劉復樽於原審證述外，核與鄭嘉綺原審證述：法院公證的合建契約書談的服務費是什麼，伊不知道怎麼解釋，談的建材為何亦記不得，因為伊剛學不久，很多事伊不太懂，仲介費是總價款扣除什麼的，伊不太確定，不知道合建怎麼去算總價等語（見原審卷第61至64頁）相符。參諸上訴人魏政雄並不認識讚泉公司或程明桂、鄭嘉綺係屬完全新手、上訴人劉美緣亦無法證明其於幕後為如何之出力協調之相關事實以及劉復樽自己有經驗能處理合建事宜等事實，堪認劉復樽或被上訴人若知悉須給付高額仲介費用，自會仔細斟酌盤算，衡情不會率爾同意成立居間契約。是綜合上開情狀，上訴人魏政雄與劉復樽交往情形，並非「非受報酬即不為報告訂約機會或媒介」，而以鄭嘉綺當時之能力程度，劉復樽或者被上訴人更無可能同意允與仲介報酬，故而主張鄭嘉綺僅係履行輔助人或使者身分之上訴人劉美緣亦不得據此主張至明。
⒉至於上訴人劉美緣固另稱其身為萬鴻公司副總經理，鄭嘉綺
為萬鴻公司之員工，不可能無償而為被上訴人奔走云云。惟查，上訴人劉美緣自承當初因上訴人魏政雄請求幫忙，為上訴人劉美緣私人之事，故非以萬鴻公司名義起訴請求居間報酬（見原審卷第47頁反面）。觀之鄭嘉綺所擬之系爭合建契約，亦未見萬鴻公司之名義出現，被上訴人抗辯在系爭合建契約之前，從不認識上訴人劉美緣，亦為上訴人劉美緣所不爭執，是被上訴人自無從知悉上訴人劉美緣為土地開發業者。是以，上訴人劉美緣得否請求報酬，端視其個人與被上訴人間有無居間契約，與是否身為萬鴻公司副總無涉。又鄭嘉綺固為上訴人劉美緣之女，然被上訴人已否認鄭嘉綺曾告知須收取仲介費用，核與鄭嘉綺於原審亦證述稱伊不曾向地主或劉復樽開口說到仲介費（見原審卷第62頁）等情相符，可見鄭嘉綺未曾以上訴人2人之代理人或以使者或履行輔助人之身分向被上訴人為居間報酬之意思表示。再參諸上訴人2人均係以居間仲介為專業，而依鄭嘉綺之證述其又係合建契約之修改者，如有提及本件仲介費用之收取，於契約當中竟無具體將上訴人列名為系爭合建契約之居間者，並加列本件居間仲介費之金額或比例，此亦足徵劉復樽所稱上訴人魏政雄介紹鄭嘉綺只是提供一個建商的資訊，未同意給付報酬等語為真。至於鄭嘉綺雖另證稱系爭合建契約有寫明仲介費如何收取云云，然本院已審酌系爭合建契約全文，認與本件居間之仲介費約定無涉，業經認定如前所述。是依前開說明，本件自無民法第566條第1項規定之適用。
七、又上訴人所提之證據及各間接事實，均未能證明兩造間有給付報酬之意思表示一致，自不足以認定兩造間確有成立居間契約，上訴人既無報酬請求權，就兩造爭執之按買賣價金之4%計算報酬是否合理乙節，本院自無加以審認之必要，又上訴人以臺南土地均係魏政雄處理而聲請訊問當事人魏政雄云云，衡情臺南土地如何處理與本件居間契約之意思表示之成立與否並無關聯，本院認並無調查之必要，附此敘明。
八、綜上所述，上訴人就其主張與被上訴人間成立居間契約乙節，未能舉證以實其說，且系爭合建契約第3條所謂「仲介費」亦非用以說明本件居間之仲介費，故上訴人並無居間報酬請求權。從而上訴人依民法第565條、第568條、第566條第2項之規定，以及系爭合建契約第3條約定，請求被上訴人4人應各給付上訴人2人如附表一所示之金額，及自103年5月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 黃雯惠法 官 朱漢寶正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
書記官 鄭兆璋