臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1312號上訴人即附帶被上訴人 郭書婷訴訟代理人 林思銘律師複 代理人 陳韶瑋律師被上訴人即附帶上訴人 洪子起訴訟代理人 李林盛律師複 代理人 許美麗律師訴訟代理人 王彩又律師
蔡麗雯律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年10月9日臺灣新竹地方法院103年度訴字第126號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於104年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人郭書婷後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人洪子起應再給付上訴人郭書婷新臺幣捌萬玖仟貳佰玖拾肆元，及自民國一百零二年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人洪子起之附帶上訴駁回。
第一審(除確定部分外)、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人郭書婷負擔百分之六十五，餘由被上訴人洪子起負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人洪子起負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)起訴主張：㈠被上訴人於民國102年6月20日以新臺幣(下同)1,690萬元向
上訴人即附帶被上訴人(下稱上訴人)購買坐落新竹縣○○鎮○○路○○○號○弄○○號之不動產（下稱系爭房屋），兩造並訂立不動產買賣契約，於契約書簽訂前，被上訴人曾數次向上訴人當時之代理人即證人方清榮詢問系爭房屋有無瑕疵並記明於買賣契約中，方清榮均稱無瑕疵，嗣後102年10月3日被上訴人取得系爭房屋鑰匙後前往系爭房屋察看，發現系爭房屋之2、3樓部分有窗戶滲漏水、地板隆起等瑕疵，被上訴人旋要求社團法人新竹縣建築師公會（下稱新竹建築師公會）鑑定系爭房屋瑕疵部分，該會之鑑定報告指出系爭房屋有油漆剝落、滲水及石英磚空心未貼實等瑕疵。
㈡又該瑕疵部分，即未貼實之地磚散布於地坪各處，並占約全
部地磚之1/3至1/4，如僅就未貼實之地磚揀選敲除，將耗費更多之工時，且敲除時亦會影響旁邊之地磚，費用未必比全部敲除來得低。再者，依新竹建築師公會鑑定意見，以整間地磚全敲除重新施作，非但符合經驗法則，且更經濟有效。
是以，依新竹建築師公會所鑑定之瑕疵修復費用為37萬5,125元，而原審判決26萬6,750元，剩餘差額10萬8,375元部分，爰依不當得利法律關係，提起附帶上訴。
㈢被上訴人係依民法第359條規定請求減少價金，並非主張損
害賠償，故被上訴人僅須舉證證明系爭房屋有瑕疵，及該瑕疵所減損之價值，並不以實際支付瑕疵修補費用為必要。是以，系爭房屋於交屋之際已存在會導致被上訴人主張油漆剝落、滲水、室內拋光石英磚地坪部分有空心未貼實狀態等瑕疵，自會產生減損系爭房屋交易價值之結果。故上訴人主張無損害即無賠償，故被上訴人應舉證證明實際支付修復費用之數額云云，自無足採。
㈣被上訴人購買系爭房屋係為自住，故除瑕疵部分僱工修復乃
施作裝璜，所支付瑕疵之修復費用，遠高於新竹建築師公會鑑定之修復費用。惟新竹建築師公會係依系爭房屋之原狀，作為評估修復費用之基準，故被上訴人請求減少之價金，係以新竹建築師公會鑑定之修復價額為準。而尾款確實未付，但得用以扣抵系爭房屋瑕疵的部分。
㈤起訴聲明：⒈上訴人應給付79萬4,788元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准為假執行之宣告。原審認被上訴人依民法第359條規定主張減少價金在26萬6,750元範圍內有理由，惟因被上訴人尚有90萬元之尾款未給付上訴人，經扣除後，判決駁回被上訴人之訴，另上訴人反訴請求被上訴人給付尾款90萬元本息(詳後述)，經以26萬6,750元抵銷後，原審判決被上訴人應給付上訴人63萬3,250元本息，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服提起上訴，被上訴人提起附帶上訴(駁回未附帶上訴部分，已告確定)。被上訴人之附帶上訴聲明：⒈原判決不利被上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人應給付被上訴人10萬8,375元，即自附帶上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。對上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠按損害賠償法則，有損害才有賠償，系爭未貼實之地磚既僅
占全部1/3至1/4，則自就該比例部分之地磚予以重作，即可達到填補瑕疵損害之結果，如仍要求須就其他無未貼實瑕疵之地磚亦需一併敲除重作、換新，則不僅與損害填補原則不符，亦造成被上訴人因此獲取不當得利。況按被上訴人於103年9月11日向原審提出之民事補充理由（二）狀所提出之切割工法，足徵其係認同該項切割工法（即儘需自地板磁磚受損之處予以切割並加以拆除即可之施工方法）。從而，就系爭未貼實之地磚之修復費用，自無被上訴人所主張仍應就全部地磚重新施作之問題。
㈡本件實為現況交屋，又系爭房屋之地磚已遭被上訴人刨除，
而刨除前亦未會同上訴人即私下委請建築師鑑定，上訴人不承認該鑑定報告之真實性。而地磚巳遭刨除形成無法重新鑑定之狀況，已無法再回到當初交屋情況而為重新鑑定，此乃可歸責於被上訴人之原因，所以該無法重新鑑定之不利益應由被上訴人承擔。是被上訴人主張地磚有瑕疵，然已無法鑑定其真實性，其主張瑕疵，顯無理由。退萬步言之，如認為被上訴人委請之新竹建築師公會之鑑定報告有證據能力，而認上訴人應負瑕疵擔保責任。則至多應依原判決關於此部分之認定，平衡兩造之利益，就未貼實地磚之數重計算，以7/24比例計算其金額為妥。惟原審判決僅就地磚修繕估價費用依該比例計算，而對於其餘亦涉及地磚修繕之相關費用即拆除原有裝修表層1萬3,500元、敲除拋光石英磚5萬7,600元、廢料清理及運雜費3萬元、稅捐及管理費4萬1,415元等四項，合計14萬2,515元則未一併以7/24之比例予以核算。從而，原判決就上訴人應負擔之金額之計算即非妥適，應將上開金額亦以相同比例計算方屬公允。此外，就平頂及牆水泥漆一底二度1萬2,000元、其他2萬7,610元等二項費用，均與被上訴人主張之系爭房屋瑕疵無關，應予以扣除，原審予以列計亦屬不當。
㈢上訴人於102年6月20日向被上訴人購買系爭房屋，總價1,69
0萬元，被上訴人已依契約第2條給付1,600萬元，尾款90萬元則約定於交屋完成後給付。而上訴人已於102年10月3日將系爭房屋交付被上訴人使用，然被上訴人迄未將尾款90萬元交付予上訴人，經上訴人於102年11月27日以存証信函函催仍未給付。
㈣原審反訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人90萬元及自102年
10月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉請准供擔保宣告假執行。上訴聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人26萬6,750元，及自102年10月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。對被上訴人附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、得心證之理由：㈠被上訴人主張以總價1,690萬元向上訴人購買系爭房屋，兩
造並於102年6月20日簽訂不動產買賣契約、於同年10月3日點交，惟系爭房屋有滲水、漏水、地磚隆起等瑕疵，請求上訴人負瑕疵擔保責任等情，有不動產買賣契約、新竹建築師公會鑑定報告在卷可稽（見原審卷第12至44頁）。上訴人則以上開辯詞置辯，並於原審反訴請求被上訴人給付90萬元尾款。經查：
⒈依新竹建築師公會鑑定結果：「...(二）會勘結果，室內
牆面有部分油漆剝落及滲水痕跡、屋突梯間與鄰房共同壁牆面有較明顯的滲水痕跡，室內拋光石英磚地坪部分有空心未貼實的現象....」（見原審卷第20頁），且證人即本件鑑定人建築師於祥忠、陳國禧分別於原審證稱：鑑定結論是室內牆壁有2樓牆面、窗戶邊緣及屋頂突出間之油漆剝落、屋頂突出間有滲水痕跡、3樓天花板與牆面交接處龜裂及2、3樓室內地坪拋光石英磚有部分空心未貼實之現象，油漆剝落是因為外部滲水所造成；窗角滲水比較明顯，應該是因為門窗防水的填充劑不夠密實所造成，1樓的地磚也有部分未貼實，系爭房屋依比例計算大約有4分之1至3分之1地磚未貼實等語（見本院卷第91、92頁），應認被上訴人主張系爭房屋存有油漆剝落、滲水及石英磚空心未貼實等瑕疵一節，堪予採信。
⒉上訴人雖辯稱，新竹建築師公會鑑定報告非原審囑託之鑑
定機關所出具之鑑定報告，無證據能力，且新竹建築師公會在鑑定過程中，並未會同上訴人會勘，該鑑定內容僅有被上訴人一方片面之詞，且未明確指出何部分地磚未貼實，對伊顯不公平云云。惟按書證之形式若屬真正，即認有形式之證據力。至其實質證據力之有無，即其內容是否足以證明待證之事實，則應由事實審法院依其自由心證判斷（最高法院26年上字第585號、22年上字第2536號判例意旨參照）。查上訴人對於新竹建築師公會鑑定報告之形式真正已不爭執（見原審卷第63頁背面），又查，新竹建築師公會為專業建築機構，與兩造當無利害關係，其基於專業所為之鑑定報告，應具客觀與中立性，況依鑑定報告內容可知，新竹建築師公會至系爭房屋會勘時，就房屋狀況曾記錄、拍照，並據以分析瑕疵造成之原因，足徵新竹建築師公會鑑定報告之意見，應可採為系爭房屋瑕疵有無及其原因之依據。另系爭地磚未貼實，係散落各處，且該鑑定報告係以全部敲除重鋪作為修復之依據，自無細數地磚未貼實之分布數量，故證人於祥忠、陳國禧嗣於原審證稱：「(法官：當時未貼實的地磚有幾塊？)實際數目不確定，但伊係整體敲，一到三層樓若以比例原則來講大約是四分之一到三分之一是未貼實的」等語(見原審卷第93頁背面)，僅係證人於鑑定後針對原審法官詢問具體數量時，依其實際鑑定時對現場實際狀況所得判斷概數比例，當無法反推新竹建築師公會鑑定報告未具專業或不實，且既為新竹建築師公會鑑定人親至現場會勘、記錄及拍照(見原審卷第25至27頁)，則基於專業判斷，理應得判斷出地磚未貼實之比例，故亦無法以證人於祥忠、陳國禧未提出地磚未貼實之實際數量，即認上開鑑定報告無證據能力，鑑定不實，對上訴人有何不公平之處，上訴人所辯，尚無可取。
⒊上訴人復辯稱：兩造就系爭房屋約定現況買賣，方清榮已
於原審證實，被上訴人亦表示沒有意見云云。惟查：證人即上訴人之配偶之父親方清榮於原審雖證稱，所有建築物是以現況交屋，當初被上訴人答應才與伊簽下合約等語，惟其亦證稱，被上訴人知道伊要賣房子來看過幾次，伊向他保證房子不會漏水，只是3樓凸出物與隔壁因為結構影響稍微有點滲水，伊保證在交屋時會把滲水部分處理好等語（見原審卷第132頁），則系爭房屋實際尚有滲水待處理始交屋，是以在交屋時顯然已非簽約時之現況，復按是否現況交屋，若兩造有曾提及，並為重要之點，衡之常情，必特別記載於買賣契約中，然觀以系爭房屋之買賣契約書，除約定買賣標的、總價及權利瑕疵擔保等事宜外，並未載明該交易是屬現況買賣或現況交屋之文字，自難認兩造間就系爭房屋買賣為現況買賣，此外，上訴人復未提出其他證據證明兩造之買賣為現況買賣，則上訴人辯稱系爭房屋係約定現況交屋云云，亦無可採。
⒋按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。又按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第354條、第359條分別定有明文。經查：
⑴系爭房屋存有油漆剝落、滲水及石英磚空心未貼實等瑕
疵，固如前述，惟上訴人辯稱系爭房屋之地板部分本來是要打掉重做，並未減少價值等語，被上訴人則主張僅主臥室8.1坪施作木質地板等語，並提出估價單為據(見本院卷第109頁)，是以被上訴人購屋時既已預定主臥室施作木質地板，則主臥室縱有地磚未貼實，亦因被上訴人本已預定另行刨除，鋪設木質地板而不因而影響系爭房屋之價值，故被上訴人就8.1坪主臥室因地磚未貼實而敲除地磚及鋪設地磚之預估費用部分應予扣除。
⑵上訴人續辯稱地磚修繕估價所有相關費用均應以未貼實
地磚之數量比例計算等語，被上訴人則主張如僅就未貼實之地磚揀選敲除，將耗費更多工時，且亦會影響旁邊之地磚，費用未必比全部敲除來得低，且會有色差，應以整間地磚全部敲除重新施作，始符合經驗法則，更經濟有效云云。然查，新竹建築師公會就地磚未貼實所為修繕估算係整間估算，即不論瑕疵與否全部更換，惟因出賣人係在交付物時保證物無瑕疵，是僅得就物有瑕疵部分為修繕，故就地磚部分亦僅需就未貼實部分為修繕更換，至被上訴人主張部分更換將費工及有色差一節，證人陳國禧於原審亦證稱，僅有色差可能等語(見原審卷第93頁)，此外，被上訴人亦未舉證以實其說，應認不可採。是證人於祥忠、陳國禧於原審既證稱：一到三層樓若以比例原則來講大約是四分之一到三分之一是未貼實的」等語(見原審卷第93頁背面)，則地磚修復費用應以24分之7[ (1/3＋1/4)÷2=7/24]為計算比例，被上訴人主張地磚應全部敲除重新施作，上訴人應給付新竹建築師公會鑑定報告鑑定金額與原審判決金額26萬6,750元之差額10萬8,375元部分云云，即屬無據。
⑶再查上訴人辯稱原涉及地磚修繕之相關費用即拆除原有
裝修表層1萬3,500元、敲除拋光石英磚5萬7,600元、廢料清理及運雜費3萬元、稅捐及管理費4萬1,415元應一併以24分之7之比例予以核算等語，經查，證人陳國禧於原審證稱，原因裝修表層係有關油漆剝落及陰濕之刮除，與地磚無關，地磚之部分，係鑑定報告第2、4項(按：即敲除拋光石英磚地坪5萬7,600元、地坪鋪拋光石英磚15萬3,000元，見原審卷第31頁)等語(見原審卷第93頁背面)，又查廢料清理及運雜費、稅捐及管理費與敲除地磚工法並無直接關係，但為本項工程之相關費用，參考臺灣省建築師公會損害修復標準單價表，其他應列入項目；此為一般工程上必要之衍生費用，故均建議提列等情，有新竹建築師公會104年3月10日建師竹縣000000000000號函、桃園市建築師公會104年2月10日(104)桃市建師鑑字第008-3號函在卷可稽(見本院卷第73、
74、70頁)，是以應認新竹建築師公會鑑定報告所附工程估算表所載敲除拋光石英磚5萬7,600元亦應一併以24分之7之比例予以核算，而廢料清理及運雜費3萬元、稅捐及管理費4萬1,415元，包括所有工項所衍生，應先就與修復地磚有關費用占全部工程費用計算比例後，再以24分之7核算。
⑷另上訴人辯稱平頂及牆水泥漆一底二度1萬2,000元、其
他2萬7,610元等二項費用，與被上訴人主張之系爭房屋瑕疵無關，應予以扣除云云。惟查，證人於祥忠於原審證稱，系爭房屋室內牆壁有部分油漆剝落及滲水痕跡，油漆剝落有二樓牆面、一樓窗戶邊緣、屋頂凸出間等語(見原審卷第91頁)，可見屋頂、牆面均有油漆剝落及滲水之情，則水泥漆之施作自有必要。又參考臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊第五章第一節第六點說明，所有修復項目逐項估列後另加「其他」一項，係涵括所估列項目之零星費用及零星整修等情，有新竹建築師公會104年3月10日建師竹縣000000000000號函說明二在卷可參(見本院卷第74頁)，顯然與本件瑕疵施作有關，上訴人此部分辯詞，尚難採信。
⑸依新竹建築師公會鑑定報告所附修復費用估算表，總額
37萬5,125元，含拆除原有裝修表層1萬3,500元、敲除拋光石英磚5萬7,600元(180平方公尺)、平頂及牆水泥漆一底二度1萬2,000元、地坪鋪拋光石英磚15萬3,000元(180平方公尺)、防水處理4萬元、其他2萬7,610元、廢料清理及運雜費3萬元、稅捐及管理費4萬1,415元），有修復費用估算表在卷可查（見原審卷第31頁），是有關地磚修繕估算費用為21萬0,600元（(57,600+153,000=210,600），占總修復費用56 %( 210,600÷375,125≒56%)，另地磚應扣除8.1坪即27平方公尺木質地板部分，應餘153平方公尺，是地磚修繕費用為5萬2,211元(210,600x153÷180x7/24=52,211，小數點以下四捨五入)，故修繕總費用應為17萬7,456元[ 52,211元+(拆除原有裝修表層)13,500元+(平頂及牆水泥漆一底二度)12,000元+(防水處理)40,000元+(其他27,610元+廢料清理及運雜費30,000元+稅捐及管理費41,415元)x( 1-56%+56%x7/24) =177,456]。
㈡綜上，系爭房屋油漆剝落、滲水、室內拋光石英磚地坪部分
有空心未貼實所需之修繕費用為17萬7,456元，是被上訴人依民法第359條規定主張減少價金在17萬7,456元範圍內為有理由，惟被上訴人尚有90萬元之尾款未給付予上訴人，業為被上訴人所不爭執(見原審卷第63頁)，經與之扣抵後，被上訴人即無減少價金請求金額，而上訴人尚有尾款72萬2,544元( 900,000-177,456=722,544)尚得向被上訴人請求。
四、綜上所述，上訴人依系爭房屋買賣契約關係，請求被上訴人給付尾款72萬2,544元，及自102年10月4日(點交系爭房屋之翌日)起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許之其中8萬9,294元(722,544-633,250=89,294)本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其(反訴)假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又原審駁回被上訴人依不當得利法律關係請求10萬8,375元本息部分，核無違誤，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
書記官 秦慧榮