臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1388號上 訴 人 王麗娜訴訟代理人 朱家銘被 上訴人 詹秀惠訴訟代理人 劉雅夫上列當事人間因債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國103年10月31日臺灣臺北地方法院103年度訴字第1006號第一審判決提起上訴，本院於民國104年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人前以其於民國95年4月9日向上訴人買受門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○弄○○號6樓房屋（下稱系爭房屋）及坐落土地（與系爭房屋合稱系爭房地）為由，以原法院96年度重訴字第1109號起訴請求上訴人交付系爭房屋，經兩造於97年12月8日在本院以97年度上移調字第60號成立調解，上訴人應於98年6月1日將系爭房屋騰空點交予被上訴人，如上訴人未依期點交，應按月賠償被上訴人新臺幣（下同）5萬元。嗣被上訴人持本院97年度上移調字第60號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）聲請對上訴人以原法院98年度司執字第52627號（下稱系爭執行程序或系爭執行事件）執行在案，並於103年1月13日點交系爭房屋完畢。惟就被上訴人請求上訴人給付自98年6月1日起至103年1月12日點交系爭房屋之日止，按月5萬元之損害賠償共計2,769,355元部分，因上訴人於102年9月26日即以存證信函，暨委託訴外人王柏棠律師於102年9月27日傳真通知被上訴人於102年9月30日點交系爭房屋，詎被上訴人置之不理，是自102年10月1日起至103年1月12日止之遲延責任損害賠償金額169,355元（計算式：50,000元×3個月＋50,000元×12/31＝169,355元），不應由上訴人負擔。另被上訴人曾於102年12月3日以電子郵件與上訴人協議完成系爭房屋點交後，將返還70萬元予上訴人，系爭房屋既已點交完畢，上開金額應自被上訴人債權金額中扣除。爰依強制執行法第14條第1項之規定提起異議之訴，請求系爭執行事件中，關於金錢債權執行程序，於超過190萬元（即2,769,355元－169,355元－700,000元＝1,900,000元）部分應予撤銷等語（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件就執行名義中有關給付金錢之部分，於超過190萬元之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：被上訴人從未收到上訴人102年9月26日存證信函，上訴人復未交付房屋鑰匙或其他足以將房屋之管理使用之權限移轉之行為，系爭房屋遲至103年1月13日始依強制執行程序點交予被上訴人，上訴人應依系爭調解筆錄給付至103年1月12日止之賠償金額，不得扣除102年10月1日起至103年1月12日止之賠償金額169,355元。另兩造間之電子郵件並未就上訴人點交系爭房屋後，被上訴人應返還70萬元達成協議等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張兩造因系爭房地履行契約事件，經兩造於97年12月8日在本院以97年度上移調字第60號成立調解，上訴人應於98年6月1日將系爭房屋騰空點交予被上訴人，如上訴人未依期點交，應按月賠償被上訴人新臺幣（下同）5萬元，嗣被上訴人持系爭調解筆錄聲請對上訴人以系爭執行事件執行在案，並於101年1月13日點交系爭房屋完畢等事實，為兩造所不爭執，並有系爭調解筆錄在卷可稽（見原審卷第75至77頁），復經本院依職權調閱系爭執行事件案卷查明屬實，堪信為真實。至上訴人主張其於102年9月26日以存證信函，暨委託訴外人王柏棠律師於同月27日通知被上訴人於102年9月30日點交系爭房屋，詎被上訴人屆期未到場點交，故自102年10月1日起至103年1月12日止之賠償金額169,355元應予扣除，另兩造曾以電子郵件協議系爭房屋點交後被上訴人將返還70萬元予上訴人，共計869,355元，均應自被上訴人於系爭執行程序中請求自98年6月1日起至系爭房屋點交之前一日即103年1月12日止按月5萬元之損害賠償金錢債權2,769,355元中扣除等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：上訴人是否曾通知或與被上訴人協議於102年9月30日點交系爭房屋？被上訴人之金錢債權是否應扣除自102年10月1日起至103年1月12日止之賠償金169,355元？兩造是否曾協議被上訴人於系爭房屋點交後應返還70萬元予上訴人？被上訴人之金錢債權是否應扣除70萬元？上訴人得否依據強制執行法第14條第1項規定提起本件債務人異議之訴？茲分述如下。
四、上訴人是否曾通知或與被上訴人協議於102年9月30日點交系爭房屋？被上訴人之金錢債權是否應扣除自102年10月1日起至103年1月12日止之賠償金169,355元？㈠按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。
但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235條亦有明文。該條但書所謂給付兼需債權人之行為者乃指債權人於受領行為以外，兼需為協力之其他事實或法律行為，債務人始克完成其給付之情形（最高法院100年度台上字第794號、97年度台上字第54號、92年度台上字第1062號、84年度台上字第1452號判決意旨參照）。又債務人以準備給付之情事通知債權人，如係以非對話方式為通知者，參照同法第95條第1項前段規定，以通知達到相對人，始發生效力。所謂達到，係指通知達到債權人之支配範圍，置於債權人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言（最高法院97年度台上字第1157號判決意旨參看）。
㈡經查兩造因系爭房地買賣履行契約事件，於97年12月8日在
本院成立調解，依據系爭調解筆錄第二至四項所載：「二、被上訴人應給付上訴人系爭房地買賣契約尾款1,000萬元，上訴人同意被上訴人扣減484,000元，包括①95年1月至98年6月1日被上訴人已負擔之地價稅、房屋稅（以4萬元計價）②被上訴人已支付價款260萬元自95年4月30日至98年6月1日之利息30萬元③參加調解人朱家銘（即本件上訴人訴訟代理人）積欠參加調解人劉雅夫（即本件被上訴人訴訟代理人）之借款債務508,000元，被上訴人應於98年6月1日將扣減後之餘款9,152,000元撥款至中信房屋履約專戶（中國信託商業銀行永吉分行、戶名中信房屋房屋交易安全專戶、帳號00000000000000號）。三、兩造於確認第二項所列款項已經撥款至前開中信房屋履保專戶後，應於98年6月1日上午10時，會同中信房屋仲介股份有限公司（下稱中信房屋仲介公司）忠孝加盟店人員及李素貞地政士，共同前往第一項所示房屋（即系爭房屋），上訴人應將房屋鑰匙交付被上訴人。四、被上訴人依第二項之約定撥款後，上訴人如未於98年6月1日將第一項所示房屋點交被上訴人，應按月賠償被上訴人5萬元」，有系爭調解筆錄1件在卷可憑（見原審卷第75至76頁），是依系爭調解筆錄之記載，被上訴人除應將系爭調解筆錄第二項所示系爭房地買賣尾款扣除兩造合意得扣減項目後之金額匯至中信房屋履約專戶外（被上訴人已依約於98年6月1日匯款9,152,000元至履約專戶，為上訴人所不爭執），被上訴人並須與上訴人及中信房屋仲介公司人員及地政事會同點交系爭房屋，被上訴人依系爭調解筆錄既應會同上訴人及訴外人點交系爭房屋，堪認上訴人依系爭調解筆錄所負交付系爭房屋之義務，其給付確兼需債權人即被上訴人之行為。
㈢上訴人主張上訴人於101年9月26日以存證信函，另委託訴外
人王柏棠律師於101年9月27日通知被上訴人於102年9月30日交付系爭房屋，被上訴人屆時未至現場點交系爭房屋，上訴人不負遲延責任云云，固有上訴人所提102年9月26日台北光華郵局第711號存證信函1件為證（見原審卷第7頁）。惟查上訴人以第711號存證信函通知被上訴人將於102年9月30日交付系爭房屋予被上訴人，其性質上係屬以非對話而為意思表示，揆諸上開說明及民法第95條第1項前段規定，自應以通知到達被上訴人之支配範圍，達於被上訴人隨時可了解其內容之客觀狀態而言，被上訴人否認收受上訴人上開第711號存證信函，自應由上訴人舉證證明第711號存證信函已達到被上訴人。然上訴人迄未能舉證證明上開第711號存證信函確已達到被上訴人，處於被上訴人隨時可得了解之狀態，尚難認上訴人101年9月26日第711號存證信函已發生通知被上訴人之效力。
㈣次查上訴人另委託王柏棠律師與被上訴人委託之羅子武律師
於102年8、9月間協調系爭房屋之點交事宜，並由王柏棠律師代理上訴人向被上訴人為願於102年9月30日交付系爭房屋之意思表示等情，業據王柏棠律師證述在卷，並有王柏棠律師所提與羅子武律師往來傳真信函附卷可稽（見原審卷第46頁反面至第47頁、第50至65頁），依上訴人委任王柏棠律師於102年9月27日傳真予羅子武律師之信函係以：「⒈交屋部分：102年9月30日前騰空現狀點交。⒉違約金部分：鑒於詹女士（即被上訴人）購屋成本低廉，轉手可立即賺取千萬元利潤，所以每月違約金額以2萬元，總計算至102年9月底，共44個月，共計88萬元，由頭期款中一次扣抵給付之」（見原審卷第63至64頁），上訴人確已委託王柏棠律師通知被上訴人於102年9月30日前騰空點交系爭房屋予被上訴人，應堪認定。被上訴人固於102年10月1日委託羅子武律師以傳真信函向上訴人表示「每月應給付新臺幣5萬元乙事，應是和解筆錄（按係系爭調解筆錄之誤繕）所載之相當租金之金額」（見原審卷第65頁），就上訴人表示自98年6月1日起每月僅願給付2萬元予被上訴人之部分固為不同意之意思表示，然就系爭房屋點交部分，上訴人委託王柏棠律師通知被上訴人於102年9月30日騰空點交系爭房屋予被上訴人之意思確達到被上訴人委託之羅子武律師，並處於被上訴人可得瞭解之狀態，上訴人所為提出給付之非對話意思表示已發生效力，應堪認定。
㈤惟按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自
提出時起負遲延責任，固為民法第234條所明定。惟所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言（最高法院48年台上字第271號判例意旨參照）。經查上訴人雖於102年9月27日委託王柏棠律師以準備於102年9月30日提出點交系爭房屋給付之事情通知被上訴人，並已達到被上訴人委任之羅子武律師，處於被上訴人可得瞭解之狀態。然查上訴人於102年9月30日並未將系爭房屋點交予被上訴人，為兩造所不爭執，嗣被上訴人於102年11月20日聲請原法院執行處續行系爭執行程序，經原法院執行處於同年12月24日勘驗系爭房屋時，上訴人訴訟代理人朱家銘仍以上訴人之占有輔助人身分在場表示希望給予其15日自行搬遷，除有價值之東西外，其餘視為廢棄物，復經原法院執行處於103年1月13日上午10時23分執行點交系爭房屋予被上訴人，有民事強制執行陳報狀、執行筆錄、執行命令附卷可按（見系爭執行事件卷㈢第8頁、第59頁、第62頁、第85頁），是原法院執行處於102年12月24日勘驗系爭房屋時，上訴人之占有輔助人即上訴人之配偶朱家銘仍在系爭房屋內，並表示仍需15日始能搬遷完畢，並於103年1月13日始騰空點交系爭房屋予被上訴人，堪認系爭房屋至103年1月13日點交前均仍由上訴人占有使用，並未騰空，則上訴人於102年9月30日前既未騰空而仍占有使用系爭房屋，足證上訴人於102年9月27日委託王柏棠律師以準備給付之事情通知上訴人，顯非依債之本旨所為準備提出給付之通知，依上開說明，尚難認上訴人已依債之本旨以準備提出給付之事情通知被上訴人以代給付，依民法第234條規定，尚不得卸免上訴人給付遲延之責任。況縱令債權人受領遲延，債務人所負債務既仍存在，如不履行，並不能當然免責（最高法院93年度台上字第956號、86年度台上字第1644號判決意旨參照），上訴人既未依民法第241條第1項規定拋棄其對系爭房屋之占有，亦未再依債之本旨提出給付，自無從卸免上訴人已生之給付遲延責任，故上訴人主張其於102年9月27日委託王柏棠律師通知被上訴人於102年9月30日點交系爭房屋予被上訴人，惟被上訴人屆期未現身受領點交，上訴人不負給付遲延之責，自102年10月1日起至103年1月12日止之賠償金169,355元應予扣除云云，顯無足採。
㈥基上，上訴人雖於102年9月27日委託王柏棠律師以準備點交
系爭房屋予被上訴人之事情通知被上訴人，惟上訴人既未騰空而仍占有使用系爭房屋，其所為之通知即非依債之本旨所為準備提出給付之通知，依民法第234條、第235條規定，不生提出給付之效力，故上訴人主張被上訴人請求按月給付之賠償金中應扣除102年10月1日起至103年1月12日止之賠償金169,355元云云，自屬無據。
五、兩造是否曾協議被上訴人於系爭房屋點交後應返還70萬元予上訴人？被上訴人之金錢債權是否應扣除70萬元？㈠按非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，
相對人不為承諾時，其要約失其拘束力。遲到之承諾，除前條情形外，視為新要約。將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。民法第157條、第160條定有明文。
㈡上訴人主張兩造於102年12月3日以電子郵件協議如妥善完成
點交系爭房屋程序後，被上訴人願再返還70萬元予上訴人云云，並提出電子郵件1件為證（見原審卷第14頁）。經查被上訴人雖於102年12月3日以電子郵件向上訴人表示：「二、討論主張事項：⒈退回擔保金條件：主張以強制執行方式順利完成點交，且點交當時完成：⑴僅由指定授權律師到現場。⑵點交前後過程並無發生重大瑕疵或影響、干擾程序之事務。⑶點交之標的不動產室內外屋況未被不當破壞或嚴重不利居住之事項。⒉金額：由強制執行擔保金中退讓新臺幣柒拾萬元整」，固有上訴人所提之電子郵件為證（見原審卷第14頁），惟查上訴人隨即於102年12月5日委託朱正剛律師以電子郵件回復：「致詹小姐（即被上訴人）：經當事人（即上訴人）告知有下列諸點訴求，可再行討論交換意見：…三、金額部分，希望貴方酌情返還壹佰萬元。…以上諸點係希望與貴方再為溝通協調事項，請惠予卓見」（見原審卷第22頁），復核證人朱正剛律師於原審證稱：其確於102年11、12月間受上訴人委託與被上訴人溝通協調系爭房屋交屋事務，並與被上訴人以電話、電子郵件溝通，當時希望雙方再用文字簽協議書，但被上訴人則認不需再寫協議書，其即將被上訴人之意思轉告上訴人之夫朱家銘，嗣其於102年12月5日代理上訴人提出上訴人之希望，因為房子有賺錢，希望把原定返還70萬元提高到100萬元等語（見原審卷第94至95頁），堪認被上訴人雖曾於102年12月3日以電子郵件向上訴人委任之朱正剛律師表示若上訴人同意系爭房屋由指定授權律師到現場點交、且點交前後過程無重大瑕疵或影響、干擾程序、不當破壞或嚴重不利居住等情事發生，則被上訴人同意返還70萬元，核其性質係向上訴人之代理人朱正剛律師為要約之意思表示，然被上訴人於102年12月3日之上開要約，業經上訴人委任朱正剛律師於102年12月5日以電子郵件向被上訴人表示上訴人希望返還100萬元，縱令上訴人有委任朱正剛律師為承諾之意思，惟上訴人於102年12月5日電子郵件係要求被上訴人返還100萬元，顯已變更被上訴人所為原要約之內容，依民法第160條之規定，應視為上訴人拒絕被上訴人之原要約而為新要約。又被上訴人復於102年12月6日再以電子郵件回覆朱正剛律師受上訴人委任102年12月5日所發之電子郵件，然被上訴人回覆之電子郵件內僅表示「一、…願意再慎為考慮貴方當事人所提訴求。…三、…貴方當事人之丈夫朱家銘先生仍履次來電，並告知要向本人提告…故本人在此先行請求朱律師確認雙方是否能在遵守上述前提下續以進行討論？四、…本人已明確表達不另立協議書之立場…。五、綜上，是否同意並繼續討論請朱律師惠予回覆？」等語（見原審卷第23頁），顯見被上訴人於102年12月6日之電子郵件內僅表示在不立協議書、本以良善、和平之立場繼續討論，並未就上訴人所提由被上訴人返還100萬元之新要約為承諾之意思表示，自難認兩造就系爭房屋點交順利及未遭程序干擾或破壞，即由被上訴人返還70萬元達成意思表示合致，故上訴人主張其已透過代理人與被上訴人達成協議於系爭房屋點交順利後，即同意返還70萬元云云，尚無足採。
㈢上訴人又主張兩造已就被上訴人應退還70萬元達成協議云云
，並提出上訴人訴訟代理人與被上訴人委任羅子武律師之助理熊美玲電話錄音譯文1份為證（見原審卷第104頁）。惟查該電話錄音譯文內僅有羅子武律師之助理熊美玲稱：「她（即被上訴人）說她會退讓，但她就一直不講數目字多少。…我們也請她給我個數字，問她妳要不要答應退還，不答應，答應退還多少也要給我們一個數字額，我們好回應，但她也一直不講一個數字出來啊。…她真的有講要退還，但就是沒有講出會退讓多少」（見原審卷第104至105頁），是依上訴人所提上開電話錄音譯文，羅子武律師之助理熊美玲雖多次詢問被上訴人是否答應退還及答應退還多少，惟被上訴人均未給予肯定或否定答案，亦未答覆將退還之款項為若干，更未授權羅子武律師向上訴人表示確定退還或退還之金額，益證兩造確未曾就交屋順利即由被上訴人退還70萬元一事達成協議，故上訴人主張兩造已協議被上訴人應退還70萬元，被上訴人於系爭執行程序中金錢債權之金額應扣除70萬元云云，自屬無據。
㈣基上，兩造間並未就系爭房屋點交順利即由被上訴人返還70
萬元達成意思表示合致，故上訴人主張兩造已於102年12月3日協議由被上訴人返還70萬元，應自被上訴人執行債權金額中扣除云云，洵屬無據。至上訴人雖於本院準備程序終結後之言詞辯論期日方聲請訊問證人紀禾富以證明上訴人於點交系爭房屋前曾僱工整修及油漆，暨聲請調查兩造溝通之錄音譯文云云，惟查證人紀禾富僅受上訴人委託整修及油漆系爭房屋，並未參與兩造協調之過程，縱認上訴人確曾委託他人整修及油漆系爭房屋，亦不得以此遽行推認兩造確有由被上訴人返還70萬元之協議。另被上訴人於102年12月3日電子郵件所為交屋順利即返還70萬元之要約已由上訴人於同年12月5日委託朱正剛律師所發電子郵件變更而為成為新要約，被上訴人於同年月6日回覆之電子郵件復未加以承諾，兩造既未於102年12月3日就退還70萬元達成意思表示合致，本院認亦無再調查兩造其餘錄音譯文之必要，附此敘明。
六、上訴人得否依據強制執行法第14條第1項規定提起本件債務人異議之訴？按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。民事訴訟法第416條第1項定有明文。次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第14條第1項定有明文。本件被上訴人聲請原法院執行處強制執行之執行名義為系爭調解筆錄，依民事訴訟法第416條第1項規定，系爭調解筆錄與訴訟上和解有同一之效力，得據以強制執行。惟查上訴人雖通知被上訴人於102年9月30日點交系爭房屋，然上訴人既未騰空系爭房屋，其通知顯非依債之本旨所為準備給付之通知，自不發生提出之效力，亦不得卸免上訴人給付遲延之責任；又兩造於102年12月3日並未就系爭房屋如點交順利即由被上訴人退還70萬元達成協議，故本件於執行名義成立後，尚無消滅或妨礙被上訴人金錢債權請求之事由發生，被上訴人自得於系爭執行程序請求上訴人賠償自98年6月1日起至103年1月12日按月給付5萬元之賠償金，共計2,769,355元，是上訴人依據強制執行法第14條第1項提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序中關於被上訴人金錢債權執行程序，於超過190萬元（即2,769,355元－169,355元－700,000元＝1,900,000元）部分應予撤銷云云，即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，本件於執行名義成立後，並無消滅或妨礙被上訴人金錢債權請求之事由發生。從而，上訴人依據強制執行法第14條第1項提起本件債務人異議之訴，請求被上訴人於系爭執行事件中金錢債權於超過190萬元之執行程序（即上開169,355元及70萬元部分）應予撤銷，為無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭法 官 周舒雁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 蔡宜蓁