臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第201號上 訴 人 志凌開發有限公司法定代理人 陳志凌被 上訴人 統創建設開發股份有限公司法定代理人 黃子亮訴訟代理人 甘義平律師上列當事人間請求繼續審判事件，上訴人對於中華民國102年12月19日臺灣臺北地方法院102年度續字第5號第一審判決提起上訴，本院於103年7月22日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判；當事人以和解有無效或得撤銷之原因，請求繼續審判者，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自和解成立時起算；其和解無效或得撤銷之原因發生或知悉在後者，均自知悉時起算，但自和解成立後已逾5年者，不得請求，民事訴訟法第380條第2項、第3項準用同法第500條第1項及第2項定有明文。本件兩造係於民國102年9月23日在原審就102年度訴字第1328號（下稱1328號）返還佣金事件，成立訴訟上和解，有和解筆錄可稽（見原審卷50至51頁），嗣上訴人於102年10月25日具狀請求繼續審判，此有民事請求繼續審判狀上原審收狀日期戳章為憑（見原審卷3頁），惟上訴人既陳明其係於和解成立後另行請教律師，始知悉和解有錯誤而得撤銷之原因（見原審卷68頁反面），是上訴人之請求繼續審判，尚未逾30日之不變期間，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於和解前即陳明本件因非可歸責於伊之事由，依約無庸返還佣金以為抗辯，且一再表達希望可詢問律師後，再決定是否同意和解條件，然該案之承審法官卻告以得依協議書第5條第2款但書約定另為請求，致伊相信承審法官之建議，誤認日後得再行請求，以致陷於錯誤同意返還所受領之佣金新臺幣（下同）1,211,210元（下稱系爭佣金）。
事後經伊詢問律師，始知和解筆錄與確定判決有同一效力，伊於和解時所得主張之事由已無法循其他訴訟程序再為主張，是原案和解具有錯誤之事由，應繼續審判等語（原審駁回上訴人繼續審判之請求，上訴人聲明不服，提起上訴）。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡原審第1328號請求返還佣金事件應繼續審判。
三、被上訴人則以：原審第1328號返還佣金事件，已達成訴訟上和解，該訴訟繫屬已消滅，並無得撤銷或錯誤事由，不得繼續審判等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判；民事訴訟法第380條第2項定有明文。又依民法第738條之規定，和解不得以錯誤為理由撤銷之。除非具有「和解所依據之文件，事後發見為偽造或變造，而和解當事人若知其為偽造或變造，即不為和解者。和解事件，經法院確定判決，而為當事人雙方或一方於和解當時所不知者。當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者。」之三款事由。倘不符合上開要件者，其請求繼續審判，即無理由。經查：
㈠被上訴人於原審第1328號請求返還佣金事件中，係主張兩造
前於98年9月15日簽訂「土地開發合作協議書」（下稱系爭合約），由上訴人承諾協助被上訴人開發坐落臺北市○○區○○段○○段00000000000地號等9筆土地（下稱系爭土地），並辦理都市更新（下稱系爭都市更新案），被上訴人則依上訴人協助促成辦理都市更新及合建簽約之進度，分次給付上訴人開發佣金。然上訴人未依系爭合約第5條第1項約定，於建築師平面圖定案起180天內，完成取得地主總戶數76％以上簽署都市更新事業計畫同意書，依系爭合約第5條第2項約定，系爭合約於100年6月28日自動終止，爰訴請上訴人返還已收取之系爭佣金等語。上訴人則辯稱：被上訴人並無通過臺北市政府都市更新處（下稱都更處）都市更新事業計畫審核，亦無召開公聽會，是地主未簽立都市更新事業計畫同意書為可歸責於被上訴人之事由，依系爭合約第5條第2項之約定，被上訴人不得要求返還系爭佣金等語。
㈡於前揭1328號事件審理時，係上訴人先陳稱：希望被上訴人
能承認上訴人對系爭都市更新案之付出，包括自辦都市更新劃定範圍（包含十分之一地主同意書、發起人丘繼穌之同意書及向其所認識之地主說明所劃定之範圍）、現在發起人黃莉娟之更換土地買賣亦為上訴人所仲介，如被上訴人能承認，其願意退回受領之佣金作為和解條件。被上訴人則表示希望上訴人可特定所謂十分之一之地主為何人等情（見原審第1328號卷169頁正面）。嗣依據被上訴人提出之系爭合約、99年12月24日舉辦「都市更新事業概要公聽會」簡報、99年12月30日委由「徐兆立建築師事務所」及「台北再開發規劃股份有限公司」檢附建築師平面圖送件申請「都市更新事業概要案」之核准實施及101年8月27日、同年9月19日、同年10月11日存證信函等訴訟資料，再經該承審法官傳訊證人張達尚、函詢都更處調取「劃定臺北市○○區○○段○○段00地號等9筆土地為更新單元」申請都市更新之全卷資料，此有該都更處102年8月23日北市都新事字第00000000000號函及所附資料、102年9月16日北市都新企字第00000000000號函及所附劃新更新單元同意書可稽（見原審第1328號卷200至323頁、332至338頁），顯見該案承審法官持續進行相關之訴訟程序。嗣經被上訴人以102年9月23日民事陳報狀，表示接受上訴人所提出之上開和解條件，並出具被上訴人所書立之聲明書交由上訴人收受後，該承審法官始試行和解，此有原審勘驗102年9月23日開庭錄音譯文之筆錄足稽（見原審63至68頁反面）及本院於103年4月9日當庭再次勘驗該開庭錄音光碟無誤（該開庭錄音譯文如本院卷33至38頁），磋商和解之過程，並無任何異常之處。
㈢至於上訴人雖指摘承審法官於和解時告以得依協議書第5條
第2款但書約定另向被上訴人為請求仲介佣金云云，然觀諸前揭102年9月23日開庭錄音譯文，可知上訴人於試行和解當時一再表明其所在意者係被上訴人之法定代理人是否向其表達歉意，而上訴人嗣雖有提及可否另向被上訴人請求要回劃定更新同意書、系爭都市更新案等，然經承審法官告以因尚無法知悉上訴人欲為如何之主張，上訴人應另找律師評估，而原案和解之對象範圍僅為原案之訴訟標的，亦即被上訴人依系爭合約第5條第2項約定，請求返還系爭佣金部分（見原審卷67頁、本院卷33至38頁），顯見並無上訴人所稱其表明欲另向被上訴人請求仲介佣金，而承審法官告以可另依系爭合約第5條第2項但書約定再行請求之情節（此見本院卷38頁之開庭錄音譯文至明）。是上訴人此部分之主張，尚非可採。
㈣另查系爭合約第5條第1項及第2項係約定：「合作本約有效
期間：一、自建築師平面圖定案起180天內完成本案地主總戶樹枝76％以上簽署都市更新事業計畫同意書。二、如至上述約定時間未達通過前述事業計畫門檻的簽署比例時，除雙方另有書面協議外，本約自動終止；乙方（即上訴人）須返還已領取之佣金金額，甲方（即被上訴人）於同時返還乙方開立之本票，但若因延遲是屬於甲方之責任時，乙方不負任何賠償責任，乙方已領取之佣金甲方不得追究，並返還乙方開立之本票。」，已約定上訴人需返還已受領佣金之要件，而上訴人於前揭第1328號和解時，確實同意返還系爭佣金無誤。至於上訴人是否得另向被上訴人請求要回劃定更新同意書、系爭都市更新案，自應視上訴人日後所主張之原因事實及其請求權基礎為斷，此部分顯非該案之承審法官所能置喙。況衡諸前揭第1328號和解筆錄所載，亦僅載明被上訴人拋棄原案其餘之請求，並未有任何使上訴人拋棄權利之記載（和解筆錄見原審卷50至51頁），故上訴人日後可否向被上訴人請求要回劃定更新同意書、系爭都市更新案一節，並非該和解契約內容之範疇。
㈤從而，前揭1328號和解筆錄記載：「一、被告（指上訴人）
願於一百零二年十二月二十三日前給付原告（指被上訴人）新臺幣壹佰貳拾壹萬壹仟貳佰壹拾元。二、原告就提起本件訴訟對被告造成困擾表示歉意。三、原告其餘請求拋棄。四、訴訟費用各自負擔。」（見原審卷50至51頁），係經上訴人同意之和解條件，上開條件均為兩造所同意，當庭閱覽確認無誤始成立和解，難認有何錯誤之情事。此外，本件復未提出其他新證據資料，足資證明上訴人對於前開和解重要之爭點有陷於錯誤可言，自不得請求繼續審判。
五、綜上所述，上訴人請求對原審第1328號返還佣金事件繼續審判，為無理由，不應准許。原審據此而駁回上訴人繼續審判之請求，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
民事第一庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 蘇瑞華法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
書記官 明祖全