臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第379號上 訴 人 柏美建設股份有限公司法定代理人 周杉益訴訟代理人 葉瑞祺被上訴人 張耀麟訴訟代理人 胡鳳嬌律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國103 年3月7 日臺灣臺北地方法院102 年度訴字第2504號第一審判決提起上訴，本院於103年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按民事訴訟法第182 條第1 項規定：訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結以前，以裁定停止訴訟程序。本件被上訴人以其已對訴外人麗晶企業股份有限公司（下稱麗晶公司）起訴請求塗銷門牌號碼台北市○○區○○街○○號7 樓房屋（下稱系爭7 樓房屋）權利移轉證書為由，請求裁定停止訴訟程序，惟本件上訴人得否依民法第767 條第1 項規定訴請被上訴人拆屋還地，尚非以麗晶公司是否已取得系爭7 樓房屋所有權為唯一論據，且是否裁定停止，本為法院依職權得裁量事項，本院認本件已得就兩造所提事證就相關事實自為認定（詳後述五、㈢㈣），尚無停止訴訟程序必要，先此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊公司於民國66年間出資興建門牌號碼台北市○○街○○○○○號、長春路431 至439 號雙拼式鋼筋混凝土造
7 層電梯大樓64戶（連同地下室），及慶城街46巷2 至42號
5 層雙拼式鋼筋混凝土造5 層公寓100 戶，總計164 戶房屋。雖因故無法辦理建物第一次所有權登記，然伊公司仍因出資原始取得上揭全部建物之所有權。伊公司於66年9 月9 日以訴外人翁猜名義系爭7 樓房屋出賣並點交予被上訴人，被上訴人卻於系爭7 樓房屋上方頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）搭蓋如附圖編號A 所示之雨棚（17平方公尺），及如附圖編號B 所示建物（74平方公尺，與雨棚合稱系爭頂樓增建）。系爭7 樓房屋已因債權人對伊公司聲請強制執行，經麗晶公司拍定取得所有權，伊公司與麗晶公司達成協議，拋棄屋頂歸頂樓使用之權利。被上訴人已非系爭7 樓房屋所有權人，自非系爭頂樓平台共有人，不得主張分管契約有權使用系爭頂樓平台。為此依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被上訴人應將系爭頂樓增建拆除，回復原狀與上訴人及其他共有人（未繫屬本院部分不予贅述）。
二、被上訴人則以：系爭7 樓房屋所屬大樓係伊與其他住戶出資興建，系爭頂樓平台則係伊與其他住戶所共有，並定有分管契約約定歸頂樓住戶即伊使用。縱伊於66年9 月9 日僅取得系爭7 樓房屋事實上處分權，事實上處分權人間亦非不得為分管之約定，伊依上述分管約定於系爭頂樓平台原始起造取得系爭頂樓增建所有權，上訴人未出資興建系爭頂樓增建房屋而非所有權人，自不得依民法第767 條第1 項規定請求伊拆除系爭頂樓增建。況依上訴人所述，系爭7 樓房屋業經麗晶公司拍定取得權利移轉證書，則上訴人自非得再本於所有權主張拆除系爭頂樓加蓋房屋。又伊已取得系爭7 樓房屋之事實上處分權，上訴人之債權人對系爭7 樓房屋聲請強制執行，執行法院未依強制執行法第17條規定撤銷查封而逕行拍賣，其拍賣應屬無效。再上訴人自認其係以翁猜名義將系爭
7 樓房屋賣給伊，其先出售予伊，再主張拆屋還地，顯與誠信原則有違。又退萬步言，若認上訴人為系爭7 樓房屋實際所有權人，因系爭7 樓房屋所屬大樓係未辦保存登記建物，系爭頂樓增建於70年即已興建完成，已罹於15年之請求權時效等語為辯。
三、上訴人於原審先位聲明：㈠被上訴人應將系爭頂樓增建拆除，回復原狀予上訴人；㈡願供擔保請准宣告假執行。另備位聲明：㈡被上訴人應將系爭頂樓增建拆除，回復原狀予上訴人及其他共有人；㈡願供擔保請准宣告假執行。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭頂樓增建拆除回復原狀予上訴人及其他共有人。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回（上訴人先位之訴本於使用借貸法律關係訴請被上訴人拆屋回復原狀部分，業經上訴人撤回上訴確定）。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第47頁、第60頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠上訴人以自己之名於66年5 月13日與地主林建成簽訂土地合
建房屋契約書，約定由林建成提供現臺北市○○段○○段37
4 、374-1 、374-2 、374-4 等4 筆地號土地為合建（見原審調解卷第12至23頁土地合建房屋契約書）。
㈡上開合建契約書所約定之建物竣工，即為門牌號碼臺北市○○街○○○○○號建物，均未辦理建物保存登記。
㈢被上訴人為慶城街系爭頂樓平台之現占有人，並於71年間由
被上訴人搭蓋系爭頂樓增建（見原審調解卷第5至11頁照片、原審卷㈡第9、10頁台北市松山地政事務所函及檢附複丈成果圖）。
㈣被上訴人於66年9 月間與翁猜簽定中泰花園住宅群契約書，
由被上訴人買受系爭7 樓房屋，但未受所有權移轉登記為所有權人（見原審調解卷第144 至153 頁中泰花園住宅群契約書）。
㈤慶城街36號7 樓所在之中泰花園住宅群之建造執照號碼為臺
北市政府工務局66建松山（崙）字第35號建照執照，被上訴人自67年3 月20日起登記為該建照執照慶城街36號7 樓之起造人（見原審卷㈠第149 至162 頁建造執照變更設計審查表）。
㈥上開事實，並有兩造不爭執形式真正之相關書證在卷可憑（
相關書證名稱、頁數均見前揭㈠至㈥括弧內附註），自堪信為真實。
五、上訴人主張其為系爭頂樓平台共有人之一，被上訴人搭蓋系爭頂樓增建並無合法權源，乃依民法第767 條第1 項、第82
1 條規定，訴請被上訴人拆除系爭頂樓增建。被上訴人則以前揭情詞置辯，是本件爭點應在於：㈠上訴人是否為系爭頂樓平台共有人之一？㈡上訴人非系爭7 樓房屋所有權人或系爭頂樓增建所有權人，是否影響其所有物返還請求權之行使？㈢被上訴人得否以分管契約主張其為有權占有？㈣上訴人訴請被上訴人拆除系爭頂樓增建，是否違反誠信原則？茲分述如下：
㈠上訴人是否為系爭頂樓平台共有人之一？
按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。98年1 月23日修正前民法第799 條前段定有明文。如前揭四、㈣所述，系爭7 樓房屋所屬大樓，係建造執照號碼為臺北市政府工務局66建松山（崙）字第35號「中泰花園住宅群」之一，為一7 層樓區分所有建物。頂樓平台係建築物之共同部分，依系爭7 樓房屋66年起造完成時應適用之修正前民法第799 條前段規定，應推定為各所有人共有，是系爭頂樓平台共用部分，自應為「中泰花園住宅群」全體區分所有權人所共有。上訴人為「中泰花園住宅群」區分所有建物起造人，並因出資起造原始取得「中泰花園住宅群」區分所有建物所有權，有上訴人所提77年度判字第1520號行政法院號判決（見原審調解卷第76至86頁）、78年度判字第274 號（見原審調解卷第93至98頁
）、原法院101 年度字第168 號判決（見原審調解卷第99至109 頁）、101 年度訴字第435 號、第169 號判決（見原審調解卷第110 至118 頁）、本院101 年度重上字第443 號判決（見原審調解卷第119 至143 頁）、101 年度上字第91
7 號判決（見原審卷㈠第195 至204 頁）、101 年度上字第1043號判決（見原審卷㈠第215 至224 頁）可憑，上訴人並另向訴外人羅詹足妹、陳秀蘭買回門牌號碼台北市○○街○○號3 樓、4 樓房屋（事實上處分權），有上訴人所提不動產買賣契約書可憑（見本院卷第65至74頁），是上訴人為系爭
7 樓房屋所屬大樓區分所有權人、系爭頂樓平台共有人之一，洵堪認定。
㈡上訴人非系爭7 樓房屋所有權人或系爭頂樓增建所有權人，
是否影響其所有物返還請求權之行使？⒈雖被上訴人以：上訴人未出資興建系爭頂樓增建房屋而非所
有權人，自不得依民法第767 條第1 項規定請求伊拆除系爭頂樓增建；系爭7 樓房屋業經麗晶公司拍定取得權利移轉證書，則上訴人自非得再本於所有權主張拆除系爭頂樓加蓋房屋云云為辯。
⒉然查：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。亦為同法第821條所明定。
⑵上訴人為系爭頂樓平台共有人之一，已如前揭㈠所述，是系
爭7 樓房屋所有權雖因拍賣而移轉於麗晶公司，僅生上訴人因專有部分面積減少而共有部分應有部分比例減少之效果（民法第799 條第4 項規定參照），然因上訴人為其他專有部分之區分所有權人，自仍為共用部分之系爭頂樓平台共有人之一，得依前揭民法第767 條第1 項、第821 條規定，為全體共有人之利益，請求排除被上訴人對系爭頂樓平台之占有。又上訴人係本於系爭頂樓平台共有人之一之地位訴請排除侵害，並非主張其為系爭頂樓增建所有權人訴請被上訴人返還系爭頂樓增建之占有，因被上訴人係以系爭頂樓增建妨害系爭頂樓平台共有人所有權之行使，是上訴人自應以有權處分系爭頂樓增建之被上訴人（所有權人）為被告訴請拆除，被上訴人以：上訴人非系爭頂樓增建所有權人，自不得依民法第767 條第1 項規定請求被上訴人拆除云云為辯，洵非可採。
㈢被上訴人得否以分管契約主張其為有權占有？⒈按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證
書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同。強制執行法第98條第1 項定有明文。次按專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔；專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。亦為民法第799 條第5 項、公寓大廈管理條例第4條第2 項所明定。
⒉經查，系爭7 樓房屋已於原法院100 年度司執字第38132 號
強制執行事件拍定，於103 年4 月30日核發權利移轉證書予麗晶公司，有上訴人所提不動產權利移轉證書可稽（見本院卷第25至26頁），依強制執行法第98條第1 項規定，麗晶公司收受執行法院於103 年4 月30日所核發之權利移轉證書時，應即取得系爭7 樓房屋之所有權。又專有部分之系爭7 樓房屋所有權既移轉於麗晶公司，則揆諸前揭民法第799 條第
5 項、公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定，系爭7 樓房屋專有部分所配賦之頂樓平台（共用部分）應有部分，亦應隨同移轉於麗晶公司。準此，被上訴人自已非系爭頂樓平台所有權或事實上處分權之共有人。
⒊按稱分管契約者，係指「共有人間」約定各自分別占有共有
物之特定部分而為管理之契約，是得主張分管契約效力者，僅限於「共有人」。共有人應有部分移轉者，則生分管契約對於受讓人是否繼續存在問題（釋字第349 號解釋意旨參照），已非共有人之應有部分讓與人自非得主張分管契約之效力占有他人之物。如前揭⒉所述，被上訴人已非系爭頂樓平台之共有人，其自非得再主張依分管契約占用系爭頂樓平台。
⒋按強制執行法第15條，所謂就執行標的物有足以排除強制執
行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院44年台上字第721 號判例參照），並不包括事實上之占有及處分權在內。次按，不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，民法第758 條定有明文。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（最高法院62年台上字第2414號判例參照）。此為最高法院96年度台上字第1109號裁判意旨所揭示。被上訴人僅為系爭7 樓房屋之事實上處分權人，縱基於經濟目的考量，被上訴人所舉若干案例，乃認房屋事實上處分權人「較之所有權人之權能，實屬無異」，因認得類推適用民法第425 條之1 規定，然非謂不動產之事實上處分權即等同所有權。前揭最高法院判例、裁判意旨已否定僅具債權性質之「事實上處分權人」得提起第三人異議之訴，則事實上處分權人於拍定人依強制執行法規定取得權利移轉證書、受讓取得所有權後，顯非得再以事實上處分權人地位對抗因拍賣程序取得未辦保存登記建物「所有權」之拍定人麗晶公司。被上訴人主張其仍為系爭7 樓房屋及系爭頂樓平台權利人云云，顯屬無據。
㈣上訴人訴請被上訴人拆除系爭頂樓增建，是否違反誠信原則
？⒈按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148
條第2 項定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用。權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效。法院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據。又權利失效係基於誠信原則，與消滅時效制度無涉，要不因權利人之請求權尚未罹於時效而受影響（最高法院102 年度台上字第1932號裁判意旨參照）。
⒉經查，上訴人主張係其以翁猜之名義，將系爭7 樓房屋出售
予被上訴人（見原審調解卷第3 頁、本院卷第47頁背面第4點），是66年9 月9 日翁猜與被上訴人間所簽立之「中泰花園住宅群契約書」，上訴人應為實質之當事人。前開契約書第9 條約定：「乙方（翁猜、上訴人，下同）保證本件房屋產權清楚，絕無來歷不明或債務糾紛，否則乙方願完全負責，即時清償理直不使甲方（被上訴人）絲毫受損」；第13條第2 項約定：「一樓除停車位和公共通道外之空地歸1 樓使用，屋頂歸頂樓住戶使用」（見本院卷第32頁），是出賣人如均依該等契約履行，被上訴人本即應合法取得系爭7 樓房屋所有權、分管系爭頂樓平台，上訴人就系爭7 樓房屋負權利瑕疵擔保責任，並應讓被上訴人得使用系爭頂樓平台。乃翁猜及上訴人將系爭7 樓房屋售予被上訴人，未能讓被上訴人取得所有權而僅移轉事實上處分權，復因個人債務關係，在同一大樓其他專有部分均屬上訴人所有，清償能力理應無虞之情況，任令系爭7 樓房屋遭債權人拍賣，被上訴人權益嚴重受損，再以系爭7 樓房屋專有部分所有權之移轉，導致上訴人喪失系爭頂樓平台共有人之地位。上訴人無視於己身上開可歸責之情狀，及其基於買賣債權契約實質出賣人之地位，本有容忍被上訴人使用系爭頂樓平台之義務，竟於被上訴人占有使用系爭頂樓平台30餘年後，率爾以共有人之一地位，本於物上請求權之規定，訴請被上訴人拆除系爭頂樓增建，衡諸上開各情，其行使權利顯非依誠實信用之方法，自不生行使權利之效果。
六、綜上所述，被上訴人關於上訴人行使權利違反誠信原則之抗辯，尚屬可採。從而，上訴人本於民法第767 條第1 項、第
821 條規定，請求被上訴人應將系爭頂樓增建拆除回復原狀予上訴人及其他共有人，為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，要無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 邱璿如法 官 王本源正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
書記官 林桂玉