臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第382號上 訴 人 統合開發股份有限公司法定代理人 李棟樑訴訟代理人 林慶苗律師複 代理人 洪聖濠律師被 上訴人 張景明上列當事人間返還保證金等事件，上訴人對於中華民國103 年1月29日臺灣臺北地方法院101 年度訴字第4828號第一審判決提起上訴，本院於103 年6 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人於民國（下同）83年間，在文宣廣告中標榜「以統一
健康世界會員卡而言，採專屬會員制，屬封閉式經營管理，這對設施品質及會員使用權益上非常有益」、「不對外開放，唯您獨尊，堅持高品質服務，實現擁有私人度假空間的夢想」等以封閉式專屬會員制俱樂部為訴求，並以「統一健康世界」鄉村俱樂部（下稱系爭俱樂部）為名，販售系爭俱樂部會員卡。
㈡兩造於88年4 月20日締結會員入會契約（下稱系爭契約），
伊依約給付保證金新臺幣（下同）40萬元、入會費72萬元，及每年繳交4 張正、副卡年費共2 萬2 千元，成為系爭俱樂部會員。詎上訴人明知系爭俱樂部本以專屬會員制為訴求，採封閉式經營管理，使用者限於入會會員，竟罔顧入會會員權益，自91年11月起，陸續開放非會員使用系爭俱樂部所屬園區，近年來，更以統一渡假村名義全面對外開放非會員散客及團體入園消費，致令伊先前多次預約，均因系爭俱樂部客滿，而無法成行，上訴人甚告知伊之訂房與非會員相同，無優先權利，致伊多次無法進入系爭俱樂部住宿或享用設施，嚴重侵害伊入會會員權益。伊於101 年6 月26日委請律師代為發函，表明終止系爭契約，並要求上訴人返還相關費用，上訴人於同年6 月27日收受該函。爰依系爭契約第8 條第
1 項或民法第179 條後段，請求上訴人返還保證金40萬元。另依民法第226 條第1 項規定，請求上訴人依伊入會年限比例退還入會費40萬元，併依消費保護法第7 條第1 項、第22條、第51條規定，請求上訴人給付懲罰性賠償金20萬元（該部分業經原審駁回，未據被上訴人上訴而確定，故下就此不再贅述）。並聲明：①上訴人應給付被上訴人100 萬元，及自101 年6 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。
㈢民法第226 條第2 項之規定係適用於給付可分之情形，上訴
人依系爭契約所應提供之封閉式會員俱樂部，並非可分之給付，自無上訴人所指不得終止系爭契約之情事。
二、上訴人則以：㈠伊因國內經濟衰退，自90年度起即連續虧損，為謀廣大會員
長久終身之會員權利不因此受損，變更經營型態，乃不得已所採取之變通手段，實不可歸責於伊。而伊所經營之俱樂部並未停止營業，且該俱樂部之經營型態及策略，伊有完全之決定權限，是伊並無何給付不能之情事。
㈡伊自92年1 月起逐漸實施俱樂部經營型態變更，除先與原多
據點永久金卡會員在免補繳任何費用及不變更入會費與保證金比例之優惠條件下，將原金卡契約，變更為白金卡契約，以取得系爭俱樂部設施之變動權及費用收取權。嗣再於93年度起數度將原會員入會契約第5 條第6 款第2 點之會員住宿折扣調降，被上訴人均未異議，甚以書面回覆同意，其後更持續繳納年費及行使會員權利迄今未曾間斷，自以證明被上訴人已同意伊所為前開經營型態變更之明示或默示之同意。
㈢伊因經營型態變更，惟俱樂部仍繼續經營中，被上訴人縱未
享有封閉式專屬會員服務，但其他功能不受影響，依民法第
226 條第2 項規定，被上訴人應不得拒絕伊之給付，而終止系爭契約。且被上訴人於伊變更經營型態達10餘年後，始終止系爭契約，亦有違誠信原則。
㈣縱認被上訴人終止系爭契約係屬合法，惟並無溯及效力，故
伊在契約有效期間所受領之系爭保證金，自非無法律上原因，並不構成不當得利，被上訴人請求返還，並無理由。又系爭俱樂部並未有不能繼續經營之情事，自無系爭契約第10條第2 項之適用，況依系爭契約第8 條第1 項約定，被上訴人退會，入會費本即不予退還等語置辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決：上訴人應給付被上訴人61萬
6 千元，及自101 年6 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回（原審駁回被上訴人請求部分，未據上訴，已告確定）。
四、兩造所不爭執之事項：㈠兩造於88年4 月20日訂立系爭契約，被上訴人依約給付保證
金40萬元、入會費72萬元，並每年繳交4 張正、副卡之年費
2 萬2 千元。㈡系爭俱樂部本採專屬會員制，屬封閉式經營管理，使用者限
於會員。上訴人自91年11月起變更經營型態，對外開放非會員入內消費管理。
㈢上訴人曾寄發鄉村金卡會員升級鄉村白金卡同意書予被上訴
人，表示在不變更入會費及保證金下，免費升級原鄉村金卡為鄉村白金卡，被上訴人於92年5 月10日簽名寄回前開同意書，同意除該份同意書有特別規定外，其他仍適用原契約，91年度（含）前之會員權利義務仍依原契約之約定。
㈣上訴人於91年4 月19日遭行政院公平交易委員會（下稱公平
會）公處字第091067號處分書，以於廣告中宣稱其鄉村俱樂部為一封閉型會員俱樂部，就服務之品質、內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21 條第3 項準用第1項規定，處70萬元罰鍰。
㈤被上訴人於101 年6 月26日委任律師發函予上訴人，為終止
系爭契約之意思表示，請求上訴人返還保證金40萬元及入會費40萬元，上訴人於101 年6 月27日收受該函。
五、本件之爭點：㈠系爭契約是否業經被上訴人以上訴人給付不能為由，合法終止？㈡被上訴人得否依系爭契約第8 條第1項或民法第179 條規定，請求上訴人返還保證金？金額若干？㈢被上訴人得否依民法226 條第1 項規定請求被上訴人賠償損害？金額若干？茲論述如下：
㈠系爭契約是否業經被上訴人以上訴人給付不能為由，合法終
止？①按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解
除其契約，觀諸民法第256 條規定至明。次按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254 條至第256 條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263 條準用第258 條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年度臺上字第1904號判決意旨參照）。
②兩造於88年4 月20日訂立系爭契約，被上訴人依約給付保
證金40萬元、入會費72萬元，並每年繳交4 張正、副卡之年費2 萬2 千元。系爭俱樂部本採專屬會員制，屬封閉式經營管理，使用者限於會員。上訴人自91年11月起變更經營型態，對外開放非會員入內消費管理，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。上訴人亦自認已無法將經營型態回復為封閉式（見本院卷第41頁），顯見上訴人已無法依債之本旨對被上訴人提供專屬會員制之封閉式經營服務，顯有可歸責於上訴人而給付不能之情事。又被上訴人於101 年6 月26日委任律師發函予上訴人，為終止系爭契約之意思表示，請求上訴人返還保證金40萬元及入會費40萬元，上訴人於101 年6 月27日收受該函，亦為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，揆諸上開說明，被上訴人自得類推適用民法第256 條之規定終止系爭契約，故系爭契約業經被上訴人於101 年6 月27日合法終止，已堪認定。
③至上訴人辯稱經營型態之改變，業經被上訴人明示或默示之同意云云，為被上訴人所否認。經查：
⑴按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情
事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例、80年度臺上字第1470號判決意旨參照）。
⑵上訴人曾寄發鄉村金卡會員升級鄉村白金卡同意書予被
上訴人，表示在不變更入會費及保證金下，免費升級原鄉村金卡為鄉村白金卡，被上訴人於92年5 月10日簽名寄回前開同意書，同意除該份同意書有特別規定外，其他仍適用原契約，91年度（含）前之會員權利義務仍依原契約之約定，為兩造所不爭執之事實，雖如上理由四所述。然觀諸該同意書，並無隻字片語提及系爭俱樂部經營型態之改變，自難據以認被上訴人已明示同意上訴人經營型態之改變。至上訴人辯稱該同意書內文第二行中即載有：「自92年1 月1 日起隆重推出新產品『鄉村白金卡』公開銷售」等語，即足知其經營型態之變更云云。然細繹該同意書之全文內容，其所推出之「鄉村白金卡」，乃有別於原「鄉村金卡」，該同意書並將二者會員權益不同處表列說明，其中並無提及經營型態之變更（見原審卷第99頁），是上訴人上開所辯，與事實不符，自無從採。又上訴人請求本院調閱本院101 年度再易字第61號卷宗，欲證明其曾通知被上訴人經營型態變更一事云云，非僅為被上訴人所否認，且上訴人係於本院準備程序終結後始為該證據調查之聲請（見本院卷第73頁），而所欲調閱之卷宗，被上訴人並非當事人，更無從據此證明其已將經營型態之變更一事通知被上訴人，並經其同意。故本院認已無再調閱該卷宗審究之必要，附此敘明。
⑶又被上訴人雖自認其自92年間起已知悉上訴人有陸續開
放非會員使用系爭俱樂部等情（見本院卷第77頁反面），然法律並未就被上訴人終止系爭契約之形成權為除斥期間之規定，被上訴人又僅為不具法律專業知識之一般消費者，已難以被上訴人多年間消極未行使終止權，即推認被上訴人已有默示同意上訴人就經營型態之變更。況上訴人於被上訴人終止系爭契約前，從未明確告知被上訴人，其經營型態究因何故為如何之改變，更未因此賦與被上訴人選擇是否同意繼續行使其會員權利之機會，是被上訴人於101 年6 月26日始向上訴人為終止系爭契約之意思表示，乃其終止權之正當行使，非僅無從據以認定其已默示同意上訴人經營型態之變更，更無從認被上訴人行使其契約終止權，係違反誠信原則。是上訴人就此所辯，亦不足採。
④又上訴人辯稱其並未停止系爭俱樂部之營業，其就系爭俱
樂部之經營型態及策略有完全決定之權限，既不構成給付不能，更無可歸責性云云。經查：
⑴系爭俱樂部本採專屬會員制，屬封閉式經營管理，使用
者限於會員。兩造於88年4 月20日即訂立系爭契約，被上訴人並依約給付保證金40萬元、入會費72萬元。上訴人則自91年11月起變更經營型態，對外開放非會員入內消費管理，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。被上訴人既為使用系爭俱樂部而入會，並依系爭契約繳納高額之入會費，是上訴人即有依約提供專屬會員使用之封閉式經營之義務，始符債之本旨。上訴人既自認已無法將經營型態回復為封閉式（見本院卷第41頁），即堪認上訴人已有無法依債之本旨為給付之情事，自屬給付不能。縱上訴人並未停止營業，惟其所提供之非封閉式服務，既與債之本旨不符，且其無法回復經營型態，自仍屬給付不能。且經營型態之改變既係上訴人自行決定，自有可歸責性，縱係因經營困難所採取之措施，亦非可認係不可歸責。故上訴人就此所辯，自無足採。⑵至上訴人另辯稱其並未停止系爭俱樂部之營業，應有民
法第226 條第2 項之適用，被上訴人不得拒絕其之給付而終止系爭契約云云。然查民法第226 條第2 項規定所謂「給付一部不能」，係指給付係可分之情形，而上訴人依系爭契約所應提供之封閉式經營，並無給付可分之可言，自無民法第226 條第2 項規定之適用，更與最高法院76年度臺上字第118 號判決所述無涉，上訴人據以援用認被上訴人不得終止系爭契約，與法顯有未合，亦不足採。
㈡被上訴人得否依系爭契約第8 條第1 項或民法第179 條規定
，請求上訴人返還保證金？金額若干？①按會員完成入會手續後，得隨時申請退會，退會時保證金
無息退還，系爭契約第8 條第1 項前段定有明文（見原審卷第14頁）。可知不論會員退會之原因為何，均得請求退還保證金，是舉重足以明輕，如因可歸責於上訴人之原因而退會，會員當更可依該約款請求退會至明。
②兩造於88年4 月20日訂立系爭契約，被上訴人依約給付保
證金40萬元，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。系爭契約業經被上訴人於101 年6 月27日合法終止，亦如上述，則揆諸上開約定，被上訴人自得請求上訴人返還保證金40萬元。
㈢被上訴人得否依民法226 條第1 項規定請求被上訴人賠償損
害？金額若干？①按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項亦定有明文。
②上訴人自91年11月起變更經營型態，對外開放非會員入內
消費管理，並已無法將經營型態回復為封閉式，而無法依債之本旨對被上訴人提供專屬會員制之封閉式經營服務，而有給付不能之情事，且該給付不能之事由係可歸責於上訴人，系爭契約並經被上訴人於101 年6 月27日合法終止，已如上述。揆諸上開規定，被上訴人自得請求上訴人賠償其因不能享受封閉式會員俱樂部服務所受之損害。
③又兩造於88年4 月20日訂立系爭契約，被上訴人依約給付
保證金40萬元、入會費72萬元，並每年繳交4 張正、副卡之年費2 萬2 千元，為兩造所不爭執之事實，亦如上理由四所述。而觀諸系爭契約第3 條、第9 條之約定，被上訴人所繳交之入會費，當係取得系爭俱樂部會員資格之對價，且於上訴人變更經營型態前，被上訴人須取得會員資格始得使用系爭俱樂部，而依系爭契約第7 條之約定，該會員資格得自由轉讓，是該會員資格當具一定之財產價值。
參以系爭契約第10條第2 項之約定，該入會費於入會20年內，於一定條件下非不可請求退還，是上訴人於系爭契約所訂之入會費數額，當係以20年會員資格計算其對價。故被上訴人以其自101 年6 月27日合法終止系爭契約時起，因可歸責於上訴人之事由，致其不能享有封閉式會員之權利，認至少尚受有6 年會員資格之損害（即以20年扣除其自88年4 月20日入會迄101 年6 月27日之會員資格14年），即21萬6 千元（000000×6/20=216000 ）尚屬有據。
④至上訴人辯稱其仍繼續經營中，被上訴人不得請求退還入
會費云云。然查，被上訴人係依民法第226 條第1 項規定請求上訴人賠償因給付不能致其所受之損害，並非依系爭契約第10條第2 項約定請求上訴人退還入會費（見本院卷第36頁反面），而上訴人既無法依債之本旨提供被上訴人封閉式會員之服務，已構成給付不能，已如上述，自得據以請求損害賠償。又上訴人依系爭契約所應提供之封閉式經營服務，並無給付可分之可言，自無民法第226 條第2項規定之適用，亦如上述，是上訴人就此所辯並無足採。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第8 條、民法第226 條第1項規定，得請求上訴人返還保證金40 萬元及賠償損害21萬6千元，共計61萬6 千元（000000+216000=616000）。故被上訴人請求上訴人給付61萬6 千元，及自其於起訴前催告上訴人給付上開金額之翌日（即101 年6 月28 日，見原審卷第25-26 頁及上理由四）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲法 官 方彬彬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
書記官 廖逸柔