臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第329號上 訴 人即反訴被告 太平洋房屋仲介股份有限公司法定代理人 章民強訴訟代理人 蔡奕廷被上訴人即反訴原告 王正豪訴訟代理人 吳磺慶律師複代理人 黃亮婷律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年1月29日臺灣士林地方法院102年度訴字第1083號第一審判決，提起上訴，被上訴人並於本院提起反訴，本院於103年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
反訴原告之訴駁回。
第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人負擔，反訴部分由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。經查，上訴人即反訴被告太平洋房屋仲介股份有限公司(下稱上訴人)本訴主張被上訴人即反訴原告王正豪(下稱被上訴人)應負瑕疵擔保責任，請求被上訴人給付損害賠償新臺幣（下同)603,763元，被上訴人則反訴主張上訴人違反調查、告知義務，致其受有1,355,723元之損害，與上訴人請求之金額抵銷後，反訴請求上訴人給付餘額751,960元，係就主張抵銷之請求尚有餘額部分為反訴請求，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
(一)上訴人起訴主張：被上訴人經由伊之居間，於101年6月26日與訴外人林怡環簽訂不動產買賣契約書(下稱系爭買賣契約)，出售其所有門牌台北市○○區○○○路○段○○號10樓之1房屋(系爭房屋)及坐落基地(下稱系爭房地)，約定登記名義人為吳軒瑩。依系爭買賣契約第5條約定，被上訴人應保證買賣標的物絕無任何產權不清或其他糾葛情事。惟系爭房屋之浴室、廚房等部分設施竟占用鄰人許彩敏之所有區分所有建物7.66平方公尺(下稱系爭產權爭議部分)，被上訴人應就此負權利瑕疵及物之瑕疵擔保責任。嗣後林怡環、吳軒瑩以577,500元向許彩敏買受系爭產權爭議部分，及支出承辦地政士費15,000元及契稅費11,263元，並讓與對被上訴人之損害賠償債權予伊。爰依民法第353條、第359條、第360條、第227條第1項規定，聲明請求被上訴人應給付伊603,763元(577,500+15,000+11,263)，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，及願供擔保請准宣告假執行。(原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴)。
並於本院就本訴部分上訴聲明：
(１)原判決廢棄。
(２)被上訴人應給付上訴人603,763元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依週年利率5%計算之利息。
(二)被上訴人則以：㈠系爭產權爭議部分並非買賣標的物，不構成民法第349條之權利瑕疵、第354條之物之瑕疵及第360條之保證責任，且上訴人於101年9月間即知悉系爭房屋占用鄰房7.66平方公尺，卻於102年12月間始主張減少價金，已逾民法第365條所定6個月之除斥期間。㈡伊所移轉系爭房屋之面積與契約約定相符，地政機關測量錯誤致短少7.66平方公尺，非可歸責於伊，不負不完全給付之責任等語置辯。並於本院就本訴部分答辯聲明：上訴駁回。
二、反訴部分：
(一)被上訴人於本院反訴主張：㈠系爭房屋本包含衛浴空間之7.66平方公尺部分，因地政機關測量失誤，將之劃入隔壁房屋，致建物謄本登記之面積誤載為41.21平方公尺。上訴人以不動產買賣居間為業，應備不動產相關專業，依兩造居間契約及民法第567條、不動產經紀業管理條例第22條至24條之2之規定，負有依善良管理人之注意義務進行調查並據實報告系爭房屋產權之義務，竟不為之，致被上訴人喪失更正坪數及與買方重新議價之機會，受有1,185,723元價金之損害；㈡上訴人違反其專業，更代理林怡環向伊請求賠償，已違反
民法第571條之規定，應償還報酬17萬元。上開金額與上訴人請求之金額603,763元抵銷後，尚餘751,960元(1,185,723+170,000-603,763)，爰依民法第227條、571條、179條、不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定，反訴請求上訴人給付751,960元，及自103年6月19日(本院卷第76頁反面)起算之法定利息。
並於本院為反訴聲明：
上訴人應給付被上訴人751,960元，及自103年6月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(二)上訴人則以：㈠系爭房屋之竣工圖非伊製作不動產說明書必要調查檢附之項目，因被上訴人未盡竣工圖與產權登記不符之告知義務，致伊無法得知本件不動產之特殊情形，造成後續糾紛情事，應由被上訴人負擔衍生之損害賠償責任。㈡伊發見產權與現況不符之爭議時，即向台北市建成地政事務所申請更正，惟該所以年代久遠無法辦理更正登記，協助雙方以找補方式解決爭議，伊始居間協調林怡環與許彩敏進行找補事宜，期間被上訴人未有任何協助，已盡仲介居間之義務與責任，無返還報酬之必要。㈢林怡環於簽約時誤以為系爭房屋無瑕疵，始願以每坪51.33萬元購買，系爭房屋既有瑕疵，每坪應低於51.33萬元，被上訴人以該金額計算價金之損失，並無理由等語置辯。
並於本院對反訴答辯聲明：反訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)被上訴人經由上訴人之居間，於101年6月26日出售系爭房地予林怡環，買賣價金為640萬元，並指定登記在吳軒瑩名下(原審北院卷第7-9頁)。
(二)系爭房屋原登記面積為41.21平方公尺，加計占用相鄰區分所有權人許彩敏所有房屋7.66平方公尺，合計為48.87平方公尺，有台北市建成地政事務所93年3月4日、101年12月3日之建物所有權狀可憑(原審北院卷第12頁、士院卷第25頁)。
(三)有關於上開佔用部分，於辦理移轉所有權時，業經繳納地政士服務費15,000元、契稅11,263元(原審北院卷第14-17頁)。
(四)林怡環、吳軒瑩主張依系爭買賣契約對被上訴人有損害賠償債權，並將上開債權讓與上訴人(原審北院卷第18頁)，上訴人嗣以102年5月2日台北敦南郵局第272號存證信函通知被上訴人，於同日送達於被上訴人(原審北院卷第19-22頁)。
(五)被上訴人與林怡環簽定系爭買賣契約合意計價之基礎，依謄本之登記面積計算。林怡環並不知悉系爭房屋登記面積與實際面積不符。
四、兩造爭點及本院論斷：上訴人本訴主張，被上訴人依約應保證系爭房屋產權清楚，惟系爭產權爭議部分卻占用鄰人之建物，致林怡環向鄰人買回該部分支出價金及費用，伊已受讓林怡環對被上訴人之損害賠償請求權，爰依權利瑕疵、物之瑕疵、不完全給付之規定，請求被上訴人給付603,763元本息，被上訴人則以系爭產權爭議部分非買賣標的，系爭房屋並無瑕疵等詞置辯，並反訴主張，上訴人未盡調查及說明義務，致伊未及更正面積受有出售價金短少1,189,614元及17萬元報酬之損害，與上訴人請求之金額抵銷後，反訴請求上訴人給付餘額751,960元本息等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為：㈠上訴人本訴依民法第353條、第359條、第360條、第227條之規定，請求被上訴人給付603,763元，有無理由？1.系爭產權爭議部分是否為系爭買賣之標的？2.被上訴人交付之系爭房屋，是否構成權利瑕疵或物之瑕疵？應否負瑕疵擔保責任？3.被上訴人應否依系爭買賣契約第5條第2項之約定負品質保證責任？4.被上訴人有無民法第227條所定之不完全給付事由？㈡被上訴人反訴依民法第226條、第227條、第571條、第179條、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求上訴人給付751,960元，有無理由？1.上訴人有無違反民法第567條之報告、調查義務？有無違反不動產經紀業管理條例第22條至24條之2之告知義務？被上訴人請求上訴人給付1,185,723元，有無理由？2.上訴人有無違反民法第571條之規定？被上訴人依民法第179條請求上訴人給付17萬元，有無理由？3.被上訴人主張以上開金額與上訴人請求之金額抵銷後，以餘額請求上訴人給付751,960元，有無理由？以下分述之：
(一)上訴人本訴依民法第353條、第359條、第360條、第227條之規定，請求被上訴人給付603,763元，有無理由？
１、系爭產權爭議部分是否為系爭買賣之標的？按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第345條第1項、第348條第1項分別定有明文。是以，出賣人已交付其物於買受人，並使其取得該物所有權時，即盡出賣人之義務。經查，系爭買賣契約書第1條有關「不動產標示及買賣權利範圍」，於建築改良物標示部分，僅載明面積為第10層：41.21平方公尺，其下以星號註明：「買賣標的物標示記載如有不符，以地政事務所登記簿記載為準」（原審北院卷第7頁）。而系爭房屋於66年12月21日經台北市建成地政事務所複丈之面積亦為41.21平方公尺，且不包含系爭產權爭議部分，有台北市建成地政事務所建築改良物勘測成果表可按（原審北院卷第11頁），是被上訴人與林怡環約定出售之系爭房屋面積，僅41.21平方公尺，未包含系爭產權爭議部分之7.66平方公尺至明。而被上訴人已移轉41.21平方公尺面積之系爭房地所有權予林怡環指定之吳軒瑩，為兩造所不爭執，應認被上訴人已盡出賣人之義務。上訴人雖指稱，林怡環係以目視所及包含系爭產權爭議部分在內之室內範圍為買賣標的云云，惟系爭房屋包含爭議部分之面積合計為48.87平方公尺，為兩造所不爭執，然兩造於訂約時既約定系爭房屋之面積僅41.21平方公尺，則林怡環於簽訂「前」目視所及雖包含系爭產權爭議部分，然簽約「時」既未計入爭議部分之面積，應認系爭買賣標的不包含爭議部分之7.66平方公尺，所辯爭議部分應包含在內，即無可採，被上訴人辯稱，系爭產權爭議部分並非系爭買賣之標的，尚屬可信。
２、被上訴人交付之系爭房屋，是否構成權利瑕疵或物之瑕疵？應否負瑕疵擔保責任？按出賣人應擔保第三人就「買賣之標的物」，對於買受人不得主張任何權利；物之出賣人對於買受人，應擔保其「物」依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，固為民法第349條、第354條所明定。惟出賣人負權利瑕疵或物之瑕疵擔保責任之前提，須該瑕疵部分為買賣之標的物，倘非屬買賣標的物，即無標的物有瑕疵之問題。經查，系爭產權爭議部分並非系爭買賣之標的物，已如前述，被上訴人既未出售，亦未移轉所有權或交付，自無瑕疵存在，上訴人主張系爭產權爭議部分有權利瑕疵或物之瑕疵，被上訴人應負瑕疵擔保責任，於法尚有不合。
３、被上訴人應否依系爭買賣契約第5條第2項之約定負品質保證責任？經查，系爭買賣契約第5條固約定：賣方保證買賣標的物絕無任何產權不清或其他糾葛情事，如有上述情形均由賣方負完全清理之責等語(原審北院卷第8頁反面)，惟鄰人許彩敏係對不屬買賣標的之系爭產權爭議部分主張權利，對被上訴人已交付之41.21平方公尺之系爭房屋則無意見，則系爭房屋即無產權不清或其他糾葛情事，上訴人主張被上訴人依約應負保證責任，亦無理由。
４、被上訴人有無民法第227條不完全給付事由？上訴人主張，被上訴人依系爭買賣契約第5條應負保證責任，系爭房屋確有產權不清之糾葛，被上訴人又不履行協商找補之義務，應依民法第227條負林怡環支出費用之責任等語，惟被上訴人交付之系爭房屋並無產權不清或其他糾葛情事，已如前述，上訴人主張被上訴人應負賠償責任，仍無理由。
５、據上，系爭產權爭議部分並非系爭買賣之標的，被上訴人已交付之部分，並無產權不清之權利瑕疵或面積減少之物的瑕疵，或有不完全給付之事由，從而上訴人依民法第353條、359條、360條、民法第227條，請求被上訴人賠償林怡環支出之費用603,763元本息，即無理由，不應准許。
(二)被上訴人反訴依民法第226條、第227條、第571條、第179條、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求上訴人給付751,960元，有無理由？
１、上訴人有無違反民法第567條之報告、調查義務？有無違反不動產經紀業管理條例第22條至24條之2之告知義務？被上訴人請求上訴人給付1,185,723元，有無理由？
(1)被上訴人反訴主張，上訴人以不動產買賣居間為業，依民法第567條及不動產經紀業管理條例第22條至第24條之2規定，負有就訂約相關事項，依善良管理人之注意義務進行調查並據實報告之義務。其於製作不動產說明書時，如有調閱「建築改良物堪測成果表」即可知悉與竣工圖不符，並將此地政機關登記、測量錯誤之情事通知伊，伊即有機會請地政機關更正坪數；其於調得竣工圖比對後發現系爭產權爭議部分係地政機關測量錯誤所致，應協助伊申請更正，並與買方重新議價，卻擅由林怡環賠償許彩敏，已違反上開義務等語。上訴人則以，本件買賣標的物發生竣工圖與產權登記不符之特殊情形，應由被上訴人負告知之義務，竣工圖非伊依法製作不動產說明書應調查檢附之項目，伊無從得知不符情形，未違反告知義務，反係被上訴人未盡告知義務，造成後續糾紛情事，故應由被上訴人負擔衍生之損害賠償責任等語置辦。
(2)按居間人關於訂約事項，應就其「所知」，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法第567條定有明文。又依不動產經紀業管理條例規定，不動產之買賣，如委由經紀業仲介者，不動產說明書，應由經紀業指派經紀人簽章；不動產說明書應記載事項及不得記載，由中央機關定之(22條)；經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經「委託人簽章」(23條)。雙方當事人簽訂買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章。前項不動產說明書視為買賣契約書之一部分(24條)。經營仲介業務者經買賣雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，並依下列規定辦理：告知「買受人」依仲介專業應查知之不動產之瑕疵、協助「買受人」對不動產進行必要之檢查等語(24條之2第
4、5款)(本院卷第74-2至74-3頁)。準此以解，不動產經紀業者為不動產之居間、仲介時，關於訂約事項，就其「所知」，固有向當事人報告及調查之義務，惟以「已知」之訂約事項為限，而出賣人委託仲介業者出賣房地時，應填寫不動產說明書，以供仲介業者向買受人解說，觀不動產說明書中成屋應記載事項，有8類，分別為①建築改良物標示、權利範圍及用途、②權利種類、③所有權人及其住址、④目前管理與使用情況、⑤建築改良物權利登記狀態、⑥建築改良物瑕疵情形、⑦重要交易條件、⑧停車位等。與本案有關之第①類建築改良物標示及權利範圍，需記載坐落、建號、門牌、樓層面積（主建物、附屬建物、共同使用部分）、建築完成日期（以登記簿謄本所載為主，謄本上未列明者，應依使用執照影本或稅籍資料等相關文件）、權利範圍；第⑥類建築改良物瑕疵情形，則記載1.有無檢測海砂含氯量及輻射鋼筋？2.是否有滲漏水情形及其位置。3.是否有損鄰狀況？4.有無違建或禁建情事？5.是否曾經發生火災及其他天然災害，造成建築物損害及其修繕情形。6.是否被建管單位列為危險建築？並無被上訴人主張應記載「建築改良物堪測成果表」與「竣工圖」之情形，有不動產說明書附卷可稽(本院卷第74-4至74-5頁)。
(3)經查，系爭買賣於交屋後因發生鄰人主張權利情事，兩造始調閱「建築改良物堪測成果表」與「竣工圖」，經比對而知悉面積不符，益證「建築改良物堪測成果表」與「竣工圖」非上訴人製作不動產說明書時應記載事項，上訴人與被上訴人簽約時，既無庸記載上揭事項，被上訴人即無提供或上訴人調查該資料之必要，則兩者是否不符，即非上訴人「所知」事項，上訴人未向當事人報告或調查「不知」之事項，並未違反民法第567條之報告、調查義務及不動產經紀業管理條例第22條第1項第5款、第23條、第24條、24條之2第4、5款有關不動產說明書記載之義務。
(4)次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第226條第1項定有明文。須有「可歸責於債務人之事由」致為不完全給付時，債權人始有損害賠償請求權，然「建築改良物堪測成果表」與「竣工圖」非上訴人製作不動產說明書時應記載事項，上訴人並未違反上開義務，已如前述，而彼二者登記面積不符，乃地政機關測量錯誤，非可歸責於上訴人，則被上訴人依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求上訴人賠償1,185,723元本息，並無理由。再按經紀業因經紀人員執行仲介業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，固為不動產經紀業管理條例第26條第2項所明定，乃以經紀業之經紀人員執行仲介業務有故意或過失致交易當事人受損害者為要件，惟上訴人並未違反前揭義務，難謂有何故意或過失；且上訴人仲介被上訴人與林怡環間之買賣事宜，亦因房地點交、價金結清而結案，亦有安信建築經理公司房地點交暨買賣價金履約保證結案單可參(本院卷第40頁)，則上訴人之業務人員協調林怡環與許彩敏之找補事宜，是基於台北市建成地政事務所101年9月20日說明會會議紀錄「雙方初步均有誠意解決使用與產權不符之處，至買賣價款找補另由雙方私下研議」之結論(下稱建成地政事務所會議記錄，原審士院卷第22頁)而為，並非執行仲介業務，均無不動產經紀業管理條例第26條第2項之適用，被上訴人依此規定請求上訴人給付1,185,723元本息，仍無理由。
２、上訴人有無違反民法第571條之規定？被上訴人依民法第179條規定請求上訴人給付17萬元，有無理由？按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第571條固有明文。被上訴人雖主張，上訴人未就交易標的物盡調查之責，亦未依據其專業向伊，或協助伊申請更正登記，致伊損害後，更進而代理買方對伊起訴，核屬民法第571條前段規定之「居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為」，前已收受之服務費用屬無法律上原因所受利益，致伊受有損害，應依民法第179條規定返還伊已支付之服務費用17萬元云云。惟上訴人並未違反報告、調查義務，上訴人對被上訴人起訴是依建成地政事務所會議記錄，協調林怡環與許彩敏找補事宜後，受讓林怡環之債權，與上訴人執行仲介之義務無關，均如前述，自無民法第571條規定之適用，從而被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人返還仲介報酬17萬元，非有理由。
３、被上訴人主張以上開金額與上訴人請求之金額抵銷後，以餘額請求上訴人給付751,960元，有無理由？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段雖有明文，惟查，上訴人不得請求被上訴人給付603,763元；被上訴人亦不得請求上訴人給付1,355,723元，均如上述，二人即無「互負債務」，而無從抵銷。則被上訴人主張抵銷，並以餘額請求被上訴人給付751,960元，洵無理由。
五、綜上所述，本訴部分上訴人依民法第353條、359條、360條、民法第227條規定，請求被上訴人給付603,763元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人於本院提起反訴，依民法第227條、第226條、不動產經紀業管理條例第26條第2項、民法第571條、第179條之規定，請求上訴人給付1,355,723元，與上訴人請求之金額603,763元抵銷後，應返還被上訴人751,960元及自103年6月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴，被上訴人之反訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 黃嘉烈法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
書記官 楊秋鈴