臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第440號上 訴 人 楊文璟
吳兩泉吳兩成共 同訴訟代理人 梁穗昌律師複 代理人 李夏菁律師被 上訴人 高招治訴訟代理人 蔡文斌律師
曾獻賜律師高華陽律師上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國103年2月17日臺灣士林地方法院102年度訴字第912號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於103年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加部分）由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：按當事人在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀民事訴訟法第446條第1項規定自明。經查，被上訴人於原審依據地上權法則，訴請「確認被上訴人就上訴人所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），如附圖所示編號329⑴部分（面積59.29平方公尺）之範圍內有地上權存在」。原審為被上訴人勝訴判決，上訴人提起上訴；被上訴人則於民國（下同）103年6月9日答辯狀追加備位聲明「確認被上訴人就上訴人所有系爭土地，如附圖所示編號329⑴部分（面積59.29平方公尺）之範圍內有地上權登記請求權存在」（見本院卷第53頁）；上訴人反對其追加（見本院卷第49頁）。經核追加聲明與起訴之基礎事實相同，依上開規定，應准許其追加。先予說明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢追加之訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用（含追加部分）由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡追加備位聲明：確認被上訴人就上訴人所有系爭土地，
如附圖所示編號329⑴部分（面積59.29平方公尺）之範圍內有地上權登記請求權存在。
㈢第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。
三、被上訴人主張：新北市○○區○○段○○○○○號房屋（下稱系爭房屋，門牌號碼新北市○○區○○街○○號），早在11年即完工，並在38年11月1日完成所有權登記；該屋原係伊父親高萬生所有，伊於56年4月15日繼承取得該屋所有權。系爭房屋坐落系爭土地如附圖編號329⑴所示區域、面積59.29平方公尺（下稱329⑴所示區域）；惟高萬生當年誤認房屋基地為臺北縣○○鎮○○○段○○○○號土地（下稱系爭1之3號土地），遂在系爭1之3號土地設定地上權。但是，高萬生實際占有系爭土地做為系爭房屋之基地，自38年即以行使地上權之意思，和平繼續占有系爭土地之329⑴所示區域，伊於56年4月15日接續占有，占有期間逾20年，業因時效取得地上權。否則，伊就前開區域亦有地上權登記請求權。系爭土地本係上訴人祖母楊哖所有，上訴人於101年11月29日繼承登記為該地所有權人，竟否認伊地上權、地上權登記請求權存在。爰依地上權法則，先位訴請確認被上訴人就上訴人所有系爭土地，如附圖所示329⑴所示區域之範圍內有地上權存在；備位請求確認就系爭土地前開329⑴所示區域之地上權登記請求權存在等語（被上訴人原審聲明及原審判決均見第一段理由。上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人並為訴之追加）。
四、上訴人則以：取得時效經過後，占有人必須向地政機關完成地上權登記，始能取得地上權。縱使被上訴人以行使地上權意思，占有系爭土地之329⑴所示區域已逾20年；由於被上訴人並未申請時效取得地上權，且伊已向被上訴人請求返還前述基地，故被上訴人並無地上權可言。再者，系爭房屋自11年完工迄今，已逾正常房屋耐用年限（35至50年），且系爭土地為旱地，不得基於建築房屋而設定地上權，故被上訴人亦無取得地上權之可能。否則，系爭房屋將系爭土地一分為三，造成其餘二塊區域無法使用，造成伊重大損失，被上訴人實屬權利濫用。再其次，被上訴人迄未申請登記地上權，亦無從主張地上權或地上權登記請求權。末查，若是被上訴人於58年已符合取得時效規定；由於未在15年內申請登記地上權，故地上權登記請求權已罹於消滅時效等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷第48、49頁）㈠系爭房屋為新北市○○區○○段○○○○○號房屋，重測前建
號為新北市○○區○○○段○○號；門牌號碼原為臺北縣○○鎮○○街○○號，嗣整編為臺北縣○○鎮○○街○○號，再整編為臺北縣○○鎮○○街○○號，現為新北市○○區○○街○○號。系爭房屋在11年完工，於38年11月1日完成所有權登記。該屋原為被上訴人父親高萬生（56年4月15日歿）所有，被上訴人於56年4月15日繼承，71年8月30日辦妥繼承登記（見原審卷㈠第10頁建物謄本、第11頁門牌證明書、原審卷㈡第26、27頁之新北市政府稅捐稽徵處汐止分處公函、第109至110頁新北市汐止區戶政事務所公函、第168頁新北市地政事務所公函、第136頁建物謄本）㈡系爭房屋登記坐落於系爭1之3號土地（整編後為新北市○○
區○○段○○○○○號）；實際坐落於系爭土地及新北市○○區○○段○○○○號土地。其中坐落於系爭土地為329⑴所示區域、面積59.29平方公尺。（見原審卷㈠第10頁建物謄本、原審卷㈡第111-117頁測量資料、第134頁新北市汐止地政事務所公函、第136頁建物謄本）。
㈢系爭1之3號土地原所有權人為訴外人楊體傳，嗣於51年間由
楊浴淇、楊詹于共同繼承取得，於76年間經臺灣省政府交通處公路局辦理徵收取得。於徵收後已塗銷地上權。（見原審卷㈡第44-54頁土地謄本、第134頁新北市汐止地政事務所公函、第135-142頁新政市政府公函）。
㈣系爭土地原地號為臺北縣○○鎮○○○段○○○號，現為新北
市○○區○○段○○○○○號。該地本係上訴人祖母楊哖所有，楊哖過世後，上訴人於101年11月29日辦妥繼承登記。（見原審卷㈡第143頁土地謄本）
六、被上訴人主張系爭房屋於11年完工，實際坐落系爭土地之329⑴所示區域（面積59.29平方公尺）；其父高萬生於00年登記系爭房屋所有權、設定地上權時，雖登記坐落於系爭1之3號土地，但是高萬生以行使地上權意思而占有系爭土地前開區域，伊接續高萬生意思而占有，已逾20年，遂時效取地上權，否則亦有地上權登記請求權。為此先位訴請地上權存在，備位請求確認地上權登記請求權云云。為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠被上訴人就系爭土地有地上權？㈡被上訴人就系爭土地有地上權登記請求權？
七、被上訴人就系爭土地有地上權？㈠按「依本法所為之登記，有絕對效力」，土地法第43條定有
明文。次按「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」，民法第769條定有明文，並經同法第772條準用於所有權以外財產權之取得。又按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年度第5次民事庭會議決議意旨參照）。是以占有人以行使地上權意思，於20年間和平、公然、繼續占有他人不動產者，僅係取得地上權登記請求權；並非於取得時效完成後自然發生地上權效果。
㈡經查，高萬生係在楊體傳所有系爭1之3號土地設定地上權，
後因土地遭徵收而塗銷地上權登記（見不爭執事項㈢），故高萬生所設定地上權業已消滅。再者，被上訴人主張「具備取得時效要件後，不待請求地政機關登記為地上權人，即已當然取得地上權」（見本院卷第55頁）；參以系爭土地並無相關地上權記載（見原審卷㈡第143頁土地謄本），可知被上訴人並未就系爭土地如329⑴所示區域完成地上權登記。
依前揭說明，被上訴人就系爭土地並無地上權可言。
㈢被上訴人固然引用學者詹森林見解，主張「具備取得時效要
件後，不待請求地政機關登記為地上權人，即已當然取得地上權，至於請求為地上權登記，僅係宣示效力」云云（見本院卷第54頁背面至55頁）。然而，此一見解顯與民法第769條文義不符，且與最高法院69年度第5次民事庭會議決議相違背，又非學界通說，故為本院所不採。從而，縱使被上訴人已符合民法第767條、第772條時效取得地上權之要件，被上訴人僅取得地上權之登記請求權；被上訴人空言伊已取得系爭土地之329⑴所示區域之地上權，尚無可採。
㈣至於高萬生於00年0月申請登記地上權，聲請書固然記載「
他項權利人高萬生」、「所有權人楊哖」（見原審卷㈡94頁新北市汐止地政事務所102年7月29日新北汐地登字第0000000000號所附聲請書影本）；但是，該份文件僅係高萬生於00年0月所填具聲請書，並非完成地上權登記之證明文件，自不得僅因被上訴人前手高萬生曾申請地上權登記，即謂被上訴人就系爭土地已完成地上權設定。何況，該份聲請書第1頁所載地號為「臺北縣○○鎮○○○段００地之參」（見同上卷第94頁，地號一部分原文不清晰，以「００」代替），此與系爭土地原地號「臺北縣○○鎮○○○段○○○號」尚有出入。再者，該份聲請書第2頁土地標示為：「臺北縣○○鎮○○○段1之3」、另記載「所有權人楊體傳」，並由楊體傳用印（見同上卷第95頁），是以高萬生於00年申請地上權登記時，究竟係以楊哖名下系爭土地或楊體傳名下系爭1之3號土地為地上權之基地，即屬不明。則被上訴人僅憑該份地號不清楚、前後矛盾之聲請書，遽謂高萬生係針對系爭土地申請地上權登記云云，尚嫌不足。此外，被上訴人所提出楊哖名義收據、57年田賦代金通知單、日據時代持分建物賣渡證書、契約書、土地所有者住所變更登記申請書、業主權相續登記申請書等文件（見原審卷㈠第15-61頁），均非完成地上權登記之證明文書，故無從為有利被上訴人之判斷。
㈤再按「重新實施地籍測量之結果，應予公告，其期間為三十
日。土地所有權人認為前項測量結果有錯誤，除未依前條之規定設立界標或到場指界者外，得於公告期間內，向該管地政機關繳納複丈費，聲請複丈。經複丈者，不得再聲請複丈。逾公告期間未經聲請複丈，或複丈結果無誤或經更正者，地政機關應即據以辦理土地標示變更登記」，土地法第46條之3第1至3項定有明文。被上訴人雖於98年8月11日，向臺北縣汐止地政事務所申請系爭房屋基地地號之標示變更登記，並經臺北縣汐止地政事務所受理在案（見原審卷㈡173-180頁）。然而，被上訴人僅係申請更正系爭房屋基地地號，並非申請更正地上權基地為系爭土地；是以故該件申請與地上權係二事（系爭1之3號土地遭徵收後，地上權業經塗銷，已如前述）。何況，臺北縣汐止地政事務所以98年9月8日汐駁字第000122號通知書，駁回被上訴人申請（見同上卷第182頁），益徵被上訴人並未完成系爭房屋基地之標示變更登記。則被上訴人仍執前詞，主張伊就系爭土地之329⑴所示區域存有地上權云云，亦無可取。（地政機關受理高萬生39年7月聲請書後，對於楊體傳名下系爭1之3號土地為地上權登記，是否符合聲請登記意旨，則屬另一法律問題，本院毋庸審酌）㈥至於最高法院96年度台上字第2303號判決所稱：「按占有人
於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。則占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，倘業經地政機關為地上權設定登記，縱該登記有無效之原因，因占有人在當時形式上既登記為地上權人，殊無再以時效取得地上權為申請登記之可能。於此情形，若經其於該訴訟繫屬中以因時效取得地上權登記請求權為抗辯者，應與其已向地政機關申請時效取得地上權登記並經受理等價齊觀，為求當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟，法院亦仍應對該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究，始為適法」，基礎事實係占有人於時效取得地上權登記請求權，嗣向地政機關申請登記地上權為，與地主就占有權源發生爭執。由於本件被上訴人迄未申請時效取得地上權登記，顯與該件判決基礎事實有別，故無適用該件判決之餘地。
㈦從而，被上訴人主張伊就系爭土地之329⑴所示區域地上權存在，並無可取。
八、被上訴人就系爭土地有地上權登記請求權？㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例意旨參照）。
㈡次按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時
效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院80年度第2次民事庭會議意旨參照）。因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，固經本院69年度第5次民事庭會議決議。惟占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，亦經本院八十年度第二次民事庭會議決議補充在案。該決議旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院86年度台上字第3006號判決意旨參照）。依前開說明，占有人依據取得時效向地政機關申請登記地上權，嗣與地主發生時效取得要件之爭執，受訴法院即應審查占有人地上權登記請求權之實質要件。相對之下，占有人並未申請地上權登記者，其與基地所有權人尚未發生地上權登記請求權之爭執；此際，難認占有人何項權利不明確、得以確認訴訟除去該狀態。
㈢被上訴人固謂其父高萬生自38年即以行使地上權之意思，和
平繼續占有系爭土地之329⑴所示區域，伊於56年4月15日接續占有，占有期間逾20年，故地上權登記請求權存在云云（見本院卷第53頁背面）。惟查，針對系爭土地之329⑴所示區域，被上訴人迄未申請登記時效取得地上權，依前揭說明，被上訴人是否行使此一權利，仍屬未知，難認其私法上之地位（地上權登記請求權）有受侵害之危險、此項危險得以確認判決除去。故被上訴人訴請確認就系爭土地其中329⑴所示區域之地上權登記請求權存在，即屬無確認之利益。
九、綜上所述，被上訴人所有系爭房屋占用系爭土地之329⑴所示區域，但是被上訴人就前述區域並未登記地上權，亦未申請時效取得地上權之登記。從而，被上訴人依據地上權法則，訴請「確認被上訴人就上訴人所有系爭土地，如附圖所示編號329⑴部分（面積59.29平方公尺）之範圍內有地上權存在」。為無理由，不應准許。原審就前開部分為上訴人敗訴判決，自有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判如主文第2項。被上訴人於本院另追加備位聲明「確認被上訴人就上訴人所有系爭土地，如附圖所示編號329⑴部分（面積59.29平方公尺）之範圍內有地上權登記請求權存在」；亦屬無據，其追加之訴為無理由，應併予駁回。
十、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴人上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 李昆曄法 官 吳燁山正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 12 日
書記官 于 誠