臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第401號上 訴 人 陳為明訴訟代理人 陳緯慶律師被 上訴人 呂寓騰訴訟代理人 廖于清律師複 代理 人 蔡坤廷律師
陳宥汝上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國103年1月28日臺灣基隆地方法院102年度訴字第93號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於104年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訟費用由上訴人負擔，追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文；而所稱請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁判意旨參照）。查被上訴人於原審依民法第767條第1項、第821條、第793條規定請求：㈠上訴人應將設置於基隆市○○路○○號建物（為5樓之區分所有建築物，下稱系爭區分所有建物）外牆之遮雨棚及廣告物，包含該1樓建物（即門牌基隆市○○路○○號1樓，下稱系爭1樓建物）外牆正面之「奶油螃蟹老兵請上二樓」招牌及遮雨棚（兩造均稱如原審卷第145頁照片及第149頁複丈成果圖編號A所示，見本院第81頁反面）及該2樓建物（即門牌基隆市○○路○○號2樓，下稱系爭2樓建物）外牆柱面之「老㊣店老兵」、「正宗奶油螃蟹老兵請上二樓冷氣開放」之招牌（兩造均稱如原審卷第14
6、147頁照片及第149頁複丈成果圖編號B所示，見本院第81頁反面）拆除，將外牆牆面回復原狀後，返還被上訴人及全體共有人。㈡原審共同被告即上訴人之配偶劉淑華應將置放於系爭1樓建物騎樓外之燒烤設備移除。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回被上訴人對劉淑華之請求。上訴人不服提起上訴，被上訴人乃自103年5月26日起在本院對上訴人陸續追加請求移除系爭1樓建物騎樓外如附圖所示編號A之燒烤爐、洗碗槽、桌子（見本院卷第27、65、81、119頁）；旋於103年11月5日請求追加測量（見本院卷第99頁反面、第101頁）如附圖所示編號C之「三十五年正宗老店獨特口味奶油螃蟹2F↗」招牌，並於103年12月18日言詞、104年1月13日書狀（見本院卷第132、157頁）請求拆除之；則有關被上訴人所為前開移除、拆除附圖所示編號A、C部分，或與其在原審對劉淑華所為請求之事實同一，或同屬兩造各自所有建物相鄰關係之爭執而有關連，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，揆諸前開意旨，核屬基於同一基礎事實，應准許此部分之追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊為系爭1樓建物所有權人，亦為系爭區分所有建物外牆之共有人，依公寓大廈管理條例（下稱管理條例）第8條規定，上訴人未經系爭區分所有建物區分所有權人會議同意，擅自於系爭1樓建物外牆設置拱形廣告招牌「奶油螃蟹老兵請上二樓」（含鐵架）及遮雨棚，又於系爭2樓建物外牆柱面設置「老㊣店老兵」、「正宗奶油螃蟹老兵請上二樓冷氣開放」等2面廣告招牌，侵害伊及其他共有人對該外牆共同管理及使用收益之權利；又原審共同被告劉淑華於系爭1樓建物騎樓外設置燒烤設備，影響伊通行，且燒烤所排放之油煙廢氣侵入伊所有系爭1樓建物及騎樓，影響伊及往來公眾之身體健康，基隆市政府曾發函要求改善，惟劉淑華始終置之不理等情。爰依民法第767條第1項、第821條及第793條規定，求為判命：㈠上訴人應將系爭區分所有建物外牆之遮雨棚整組（含鐵皮、活動式藍色雨布、奶油螃蟹老兵請上二樓招牌暨鐵架）、外牆之「正宗奶油螃蟹老兵請上二樓冷氣開放」、「老㊣店老兵」招牌拆除，並將外牆占用部分回復原狀，返還全體共有人。㈡原審共同被告劉淑華應將置放於系爭1樓建物騎樓外之燒烤設備移除。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，被上訴人並主張上訴人於系爭1樓建物騎樓外設置如附圖所示編號A之燒烤爐、洗碗槽、桌子，影響伊通行，且燒烤所排放之油煙廢氣侵入伊所有系爭1樓建物及騎樓，影響伊及往來公眾之身體健康，基隆市政府曾發函要求改善，上訴人亦始終置之不理；且系爭1樓建物所有權範圍包括騎樓，與隔鄰即基隆市○○路○○號1樓騎樓互通，外觀上並無界線，惟上訴人於非其所有之騎樓私設如附圖所示編號C「三十五年正宗老店獨特口味奶油螃蟹2F↗」之招牌，除屬違建外，亦阻礙伊日後於騎樓懸掛招牌；爰依民法第184條第1項後段、第2項、第774條、第800條之1、第793條規定請求移除如附圖所示編號A之燒烤爐、洗碗槽、桌子，依民法第184條第1項後段、第774條、第800條之1規定請求拆除如附圖所示編號C之「三十五年正宗老店獨特口味奶油螃蟹2F↗」招牌（見本院卷第132頁反面）等情。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應將如附圖所示編號A之燒烤爐、洗碗槽、桌子移除。㈢上訴人應將如附圖所示編號C之「三十五年正宗老店獨特口味奶油螃蟹2F↗」招牌拆除。
二、上訴人則以：系爭區分所有建物於76年完成第1次所有權登記，自無84年6月28日始公布制作之管理條例的適用；若仍有適用，因系爭區分所有建物並未成立管理委員會，亦未曾訂立規約或召開區分所有權人會議，伊除不受該條例第8條拘束外，仍得依分管契約約定主張無須拆除系爭1、2樓建物外招牌與雨遮，蓋伊自82年間起向被上訴人之父承租系爭2樓建物時起即於該建物外牆設置招牌，且被上訴人於92年間將系爭2樓建物出售伊配偶後，逾10餘年均未見被上訴人主張權利，實已默示同意該分管契約。又被上訴人訴請伊所移除如附圖所示編號A之燒烤爐、洗碗槽、桌子，乃伊經基隆市政府特許之流動攤位，且係位於基隆市政府所有之土地上，無礙被上訴人所有權之行使，依民法第773條規定，不得排除之；而系爭1樓建物騎樓污垢部分屬侵入輕微，或依觀光夜市之地方習慣，認為相當者，依民法第793條但書規定，被上訴人即有容忍義務；又被上訴人要求伊移除之物位於他人所有權範圍內且未侵害被上訴人所有權，依民法第148條第1項規定，屬權利濫用等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決關於不利伊部分廢棄。㈡前開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢追加之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：系爭區分所有建物為5層樓建物，1樓為被上訴人所有，2樓為被上訴人之配偶劉淑華所有，上訴人於系爭區分所有建物外牆架設遮雨棚（含鐵皮、活動式藍色雨布、奶油螃蟹老兵請上二樓招牌暨鐵架）、「正宗奶油螃蟹老兵請上二樓冷氣開放」、「老㊣店老兵」、招牌；又附圖所示編號A之燒烤爐、洗碗槽、桌子及編號C之「三十五年正宗老店獨特口味奶油螃蟹2F↗」招牌為上訴人所放置及架設等情，業經原審及本院現場勘驗屬實，並有系爭1、2樓建物登記謄本、戶籍謄本、勘驗筆錄、現場照片、複丈成果圖可稽（見原審卷第
8、50、16、143-147、149頁、本院卷第99-100、104、135-
137、147-148、154頁），堪信屬實。
四、被上訴人主張其為系爭1樓建物所有權人，亦為系爭區分所有建物外牆之共有人，上訴人未經區分所有權人之同意於系爭區分所有建物外牆架設遮雨棚及招牌，又上訴人設置附圖所示編號A之燒烤爐等物，妨礙伊通行，且燒烤所排放之油煙廢氣影響伊健康，而上訴人設置如附圖所示編號C之招牌，影響伊招牌之設置等，而請求上訴人拆除前開遮雨棚、招牌及移除燒烤爐等物等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被上訴人請求上訴人拆除系爭區分所有建物外牆之遮雨棚及招牌（如原審卷第149頁複丈成果圖所示），有無理由？㈡被上訴人請求上訴人移除如附圖所示編號A之燒烤爐、洗碗槽、桌子，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人拆除如附圖所示編號C之招牌，有無理由？爰析述如下。
五、有關被上訴人請求上訴人拆除系爭區分所有建物外牆之遮雨棚及招牌部分：
㈠按公寓大廈外牆面非依法令規定，並經區分所有權人會議之
決議，不得有設置廣告物或其他類似之行為，管理條例第8條第1項定有明文。是關於在公寓大廈之外牆面設置廣告物之行為，除須合於法令規定外，並應經區分所有權人會議之同意，始得對抗區分所有權人（參照最高法院91年度台上字第405號判決意旨）。而管理條例固於84年6月28日公佈，同年月30日始施行，且系爭區分所有建物又屬於管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈（見原審卷第8、50頁系爭1、2樓建物登記謄本）。惟就此施行前已取得建造執照之公寓大廈，參諸該條例於95年1月18日修訂前第43條(本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。前項公寓大廈得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。），及修訂後第55條（即本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應互推召集人，召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。）之規定意旨。並審酌為加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質，特制定該條例之立法目的（管理條例第1條）。足見在管理條例訂定前已取得建造執照之公寓大廈，除得不受該管理條例第7條各款不得為約定專用部分之限制外，其餘，仍應一體適用，俾符立法之原意。上訴人抗辯依法律無溯及既往原則，有關系爭區分所有建物外牆無管理條例第8條規定之適用云云，並無可取。
㈡查上訴人設置系爭1樓建物及系爭2樓建物之遮雨棚及招牌所
在部分之外牆面（位置如原審卷第149頁複丈成果圖所示，現況如原審卷第145-147頁），為維持系爭區分所有建物外觀及結構安全之必要工作物，關於其管理、維護，性質上與系爭區分所有建物之共同使用部分無異議，此觀諸管理條例第8條規定，在外牆面等處設置廣告物或其他類似之行為，應經區分所有權人會議之決議之旨。否則依上所述，即不得對抗區分所有權人即明。上訴人主張系爭2樓建物外牆面之使用，專屬於該2樓建物之所有權人即伊之配偶劉淑華，伊經劉淑華同意即屬有權使用，亦無可取。至於上訴人另提出之司法院（81)廳民一字第02696號函，有關建物外牆性質之研究意見，係在管理條例訂定之前，不足據其為有利於上訴人之認定。另系爭區分所有建物之樓梯間是否登記為共用部分，尚不影響該建物外牆屬共同使用之性質，併予敘明。
㈢又按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間
實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年台上字第1377號判決意旨參照）。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。上訴人抗辯被上訴人父親於82年間將系爭2樓建物出租於伊，伊於85年間於柱上設置招牌係經當時為系爭區分所有建物1-5樓所有權人即被上訴人父親之同意，被上訴人於91年3月15日受贈系爭1、2樓建物，並於92年7月18日將系爭2樓建物出售予劉淑華，被上訴人除應受其父所為分管協議之拘束外，且以當時愛四路為基隆市觀光夜市一部分之時空背景，被上訴人10年間均未向伊主張權利，實已默示同意該分管協議云云（見本院卷第34頁反面、第197-199頁）。惟查，上訴人除未舉證證明其於外牆設置招牌、遮雨棚時，系爭區分所有建物1-5樓均屬被上訴人父親所有，縱使曾徵得出租系爭2樓建物之被上訴人父親之同意，其亦未舉證證明系爭區分所有建物其餘各樓層所有權人有何舉動或情事，足以推知系爭區分所有建物所有區分所有權人就外牆之使用，有默示之分管協議，及依該區域之習俗民情，可認為有同意上訴人使用該建物外牆設置遮雨棚、招牌等廣告物之特別情事，是其餘區分所有權人未明確要求上訴人拆除或表示異議，僅能認定係其餘區分所有權人單純之沈默，不足以認定系爭建物區分所有權人前已有分管契約、或對上訴人使用系爭區分所有建物外牆設置遮雨棚、招牌有默示同意，故上訴人此部分所辯，不足採信。
㈣綜上，上訴人既未經系爭區分所有建物之區分所有權人會議
之決議，且未經被上訴人及其他區分所有權人同意，在系爭區分所有建物外牆懸掛招牌及雨遮等設備，係屬無權占有之使用，則被上訴人本於區分所有權人之地位，請求上訴人拆除架設在系爭建物外牆之遮雨棚、招牌等設備，並將占用之外牆返還予被上訴人及其他全體共有人，自屬有據。
六、有關被上訴人請求上訴人移除如附圖所示編號A之燒烤爐、洗碗槽、桌子部分：
㈠按民法第793條規定，土地所有人於他人之土地、建築物或
其他工作物有瓦斯、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動及其他與此相類者侵入時，得請求得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀，地方習慣，認為相當者，不在此限。同法第800條之1規定，其他土土也利用人準用之。又氣響之侵入，按土地形狀，地方習慣可否認為相當，應參酌主管機關依法所頒布之管制標準予以考量，俾與事業之經營獲得衡平，以發揮規範相鄰關係積極調節不動產利用之功能（最高法院99年度台上字第223號裁判意旨參照）。
㈡查上訴人抗辯伊設置系爭1樓建物前方如附圖所示編號A之燒
烤爐、洗碗槽、桌子，乃經基隆市政府特許之流動攤位等情，業經其提出其營業地址位於基隆市○○區○○路○○號左前之營業人為陳為明攤販之營業稅核定稅額繳款書、財政部北區國稅局基隆分局函可憑（見原審卷第75頁、本院卷第75頁），並經基隆市○○路夜市攤販管理委員會秘書蔡毓琳證述：上訴人確實為基隆市○○區○○路○○號建物前之合法攤商，原稅單上記載愛四路30號前係誤載等語（見本院卷第99頁反面）相符，被上訴人空言主張上訴人逕自擴大營業時間、地點（即由核准之30號前變更到36號前營業）非合法攤商云云，自不足取。被上訴人再主張上訴人於系爭1樓建物騎樓設攤擺放燒烤爐、洗碗槽、桌子，該燒烤爐遮擋伊所有1樓建物門口，減損該建物店面之使用與商業價值，且燒烤爐於烹調時油煙亂竄，煙霧隨風飄散，使1樓店面甫懸掛1年之招牌及透明簾幕沾滿油漬、泛黃汙損，其又置放洗碗槽，隨意潑灑洗滌汙水、任意傾倒食物殘渣於排水溝，103年7月8日環境保護局稽查人員到場會勘時，亦目擊水溝蓋沾滿扇貝、蛤、海鮮殼等食材廢棄物，排水溝之雜物恐招引蟑螂、蒼蠅、老鼠等傳染病媒介，洗碗槽之汙水潑灑於被上訴人之騎樓，致使濕滑泥濘；上開設備與桌子排放於騎樓前，妨礙通行，營業時甚至占用騎樓擺設桌子等情，並提出現場照片為憑（見本院卷第125-130、85-87頁）。惟查，經本院現場履勘上訴人於系爭1樓建物騎樓前所設置之攤位，並無法判別被上訴人於現場所稱其自行於門前兩側所安裝以防油煙之塑膠簾及系爭1樓建物上格子趣招牌上有油漬，而僅看起來像髒污，另現場水溝蓋並無明顯污漬，且較38號前之排水溝蓋乾淨等情，有本院勘驗程序筆錄為憑（見本院卷第99-100頁）。又被上訴人前曾多次就上訴人於系爭1樓建物前方設攤之相關問題向基隆市政府陳情，該府或函請愛四路夜市攤販管理委員會督促業者改善處理燒烤餐具堵住通道部分，或函請基隆市環境保護局（下稱環保局）處理油煙四溢部分，或由兩造協商溝通由上訴人降低烤具高度，或上訴人同意遷移洗碗槽等情，有基隆市政府102年10月7日基府產場貳字第0000000000號函及所檢附相關資料為憑（見原審卷第110-121頁）。另由環保局於100年10月19日19時20分現場稽查發現作業區設鍋爐兩座、烤台乙座，上方各設有集氣罩，油煙經管線排至上方大氣中，現場稽查時無明顯油煙但有些許異味，要求上訴人增設油煙相關防制措施，上訴人並表示願意配合；100年10月28日兩造就油煙及異味改善方案達成共識（見原審卷第125頁之稽查記錄表，被上訴人由陳宥汝代理在場），上訴人並依被上訴人需求將集氣罩降低，增設收集措施，101年12月14日因民眾於101年12月來電陳情而前往稽查要求上訴人進行改善，102年1月4日前往復查，業者降低集氣罩及增設收集措施，避免油煙溢散等情，亦有環保局102年10月17日基環空壹字第0000000000號函及所檢附資料為憑（見原審卷第122-132頁）。而被上訴人復於103年6月5日就上訴人於系爭1樓建物前所經營攤販所為陳情，亦經基隆市政府函稱有關燒烤爐及洗碗槽等物，前經該區自治會協調督促上訴人配合改善在案，有關油煙污水情事，將請自治會加強督責上訴人改善並不定期由相關單位派員查處等情，亦有該局103年6月13日基府產場貳字第0000000000號函可憑（見本院卷第70頁）。亦即上訴人於該處所營攤位固屢遭要求改善，惟並未經主管機關認定已違反相關法令或其依法所頒布之管制標準至明。再參以證人蔡毓琳證稱：伊之管委會會規範愛四路攤商之行為，並做為政府與攤商間溝通之橋樑，兩造間之爭議管委會已出面處理，且多次以被上訴人之要求處理之，希望攤商與裡面之店家和平相處，並應留適當通道供通行；而攤商以供應食物為主，無法禁止攤商做廚房使用，以委員會立場觀之，上訴人之使用尚屬合理等語（見本院卷第99頁反面）。可知上訴人係於系爭1樓建物騎樓前之公有土地上的合法攤販，上訴人於該處為提供食物作廚房並未違反相關法令或主管相關管制標準，縱有油煙、臭味、或其他相類者侵入系爭1樓建物騎樓，亦應認為相當；又被上訴人主張現場髒污及有污水、食物殘渣排入排水溝等，經主管機關多次稽查亦未見處罰；另上訴人未保留被上訴人所稱3個磁磚寬度之合理通道供被上訴人通行部分，經本院現場履勘，上訴人所設置攤位亦僅占用其所稱合理通道20公分等情，有本院勘驗筆錄及現場照片可憑（見本院卷第99頁反面、第100頁、第135頁），難認已阻礙被上訴人之通行；再者被上訴人復未就上訴人設置攤位所生前開情況致其受有損害舉證證明之，則被上訴人以上訴人違反民法第774條規定應負侵權行為責任，並依民法第793條規定，請求上訴人移除如附圖所示編號A之燒烤爐、洗碗槽、桌子，自屬無據。
七、有關被上訴人請求上訴人拆除如附圖所示編號C之招牌部分：
查如附圖所示編號C所示之招牌，並非設置於被上訴人所有之不動產，有如附圖之複丈成果圖可憑（見本院卷第104頁），且為被上訴人所不爭，上訴人設置該招牌縱屬違建，亦未侵害被上訴人之權利，被上訴人自不得請求上訴人拆除之。至被上訴人所有系爭1樓建物本即懸掛其招牌「格子趣」於該建物之騎樓正面，有現場照片為憑（見原審卷第145頁、本院卷第154頁），則上訴人為經營其攤販事業懸掛如附圖所示編號C之招牌，是否會損及被上訴人日後在其自有之牆壁懸掛招牌亦非無疑，是被上訴人以上訴人違反民法第744條規定，而依侵權行為法則請求上訴人拆除該招牌，亦屬無據。
八、從而，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定請求上訴人應將系爭區分所有建物外牆之遮雨棚整組（含鐵皮、活動式藍色雨布、奶油螃蟹老兵請上二樓招牌暨鐵架）、外牆之「正宗奶油螃蟹老兵請上二樓冷氣開放」、「老㊣店老兵」招牌拆除，並將外牆占用部分回復原狀，返還全體共有人，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另被上訴人於本院依民法第184條第1項後段、第2項、第774條、第800條之1、第793條、第774條規定追加請求上訴人移除如附圖所示編號A之燒烤爐、洗碗槽、桌子及拆除如附圖所示編號C之「三十五年正宗老店獨特口味奶油螃蟹2F↗」招牌，為無理由，應駁回其追加之訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 3 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 汪智陽法 官 陳心婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。