臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第564號上訴人即附帶被上訴人 張議今訴訟代理人 曾沛筑律師
高宏銘律師上 一 人複 代理人 楊軒廷律師被上訴人即附帶上訴人 江友之訴訟代理人 張致祥律師複 代理人 郭哲宇律師上列當事人間請求回復原狀等事件，張議今對中華民國103 年4月14日臺灣臺北地方法院102 年度訴字第2718號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，江友之則提起附帶上訴，經張議今為訴之變更，本院於104 年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文張議今之上訴駁回。
江友之應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○地號土地（應有部分十萬分之四四二）及其上一○三七建號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○路○段○○巷○號十樓之三）移轉登記予張議今。
確認張議今得沒收江友之已匯入第一商業銀行桃園分行，戶名：
第一商業銀行受託信託財產專戶─第一建經價金履約保證帳戶之買賣價款新臺幣肆拾肆萬捌仟捌佰元。
張議今其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用（含變更、追加部分）由江友之負擔百分之七十，餘由張議今負擔。
張議今假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 、
3 款定有明文。
二、本件上訴人即附帶被上訴人張議今（下逕稱其姓名）於原審主張被上訴人即附帶上訴人江友之（下逕稱其姓名）違約未給付房屋買賣之價金尾款，經其解除契約，故請求江友之將買賣標的之所有權移轉登記塗銷，回復為張議今所有，另請求給付違約金及租金收入損失新臺幣（下同）128 萬6,242元及法定遲延利息。經原審判決准許塗銷之請求，駁回金錢給付部分請求，張議今不服提起上訴，江友之亦不服提起附帶上訴，張議今於本院審理中，除就前揭違約金及租金收入損失部分擴張其請求金額14萬2,103 元至142 萬8,345 元外，另追加請求確認其得依同一買賣契約沒收江友之已支付之買賣價金151 萬元充為違約金，且就其於原審塗銷之請求，在江友之提起附帶上訴後，變更為請求江友之為所有權移轉登記。張議今所為，核屬訴之追加、變更，而其社會基礎事實同一，有關金額請求部分，係擴張應受判決事項之聲明；有關請求確認及變更塗銷為移轉登記部分，則與原訴主要爭點具有共同性，請求之利益在社會生活上可認為有關連，原請求之訴訟及證據資料，在審理上，有相當程度範圍內之一體性，得期待在追加、變更之訴中予以利用，揆諸首揭說明，應予准許。又張議今所為變更之訴既為合法，原訴可認為已經撤回而終結，江友之對張議今變更前之原訴所為附帶上訴，即為新訴取代，本院應僅就新訴為裁判（最高法院65年台上字第2183號民事判例意旨參照），合先敘明。
貳、實體方面：
一、張議今主張：兩造於民國（下同）101 年10月20日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由江友之以561 萬元向張議今購買坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（應有部分十萬分之442 ）及其上1037建號建物（門牌號碼：
臺北市○○區○○路0 段00巷0 號10樓之3 ，下稱系爭房屋，與基地合稱為系爭房地）。嗣伊已於102 年1 月8 日將系爭房地移轉登記予江友之，惟江友之竟未依約於102 年1 月10日完成給付尾款義務，應負遲延給付責任。伊復於102 年
1 月15日函知江友之，要求於文到5 日內履約辦理代償或將買賣尾款匯入履約保證專戶（即給付買賣價金尾款），並給付逾期違約金。詎江友之仍未依限履行，伊乃於102 年1 月22日、102 年2 月4 日二度發函表示解除系爭買賣契約。江友之已於102 年1 月23日、102 年2 月5 日收受前開函文，系爭買賣契約已經伊合法解除。伊得依系爭買賣契約第10條第2 項前段約定，以總價金561 萬元為計算基礎，請求江友之給付自102 年1 月10日起至103 年3 月14日止（計429 日）按每日萬分之5 （即每日2,805 元）計算之懲罰性違約金
120 萬3,345 元。又江友之遲延給付買賣價金，伊因此受有租金收入損失，以系爭房地每月租金1 萬5,000 元為計算基礎，自102 年1 月起至103 年3 月止損失22萬5,000 元，伊得依民法給付遲延之規定請求江友之賠償。另系爭買賣契約既經解除，江友之依民法第259 條第1 款規定，應將系爭房地移轉登記返還予伊，伊並得依系爭買賣契約第10條第2 項後段約定，沒收江友之已匯至履約保證專戶之買賣價金151萬元充作違約金。爰依系爭買賣契約第10條第2 項前、後段、民法第259 條第1 款及給付遲延之法律關係，請求江友之給付142 萬8,345 元及法定遲延利息（其中128 萬6,242 元於原審即聲明請求，其餘14萬2,103 元在本院審理中始為追加），並應將系爭房地所有權移轉登記予伊，另請求確認伊得沒收江友之依系爭買賣契約已支付之買賣價金151 萬元等語。
二、江友之則以：兩造於102 年1 月10日就系爭房地為點交時，伊發現系爭房屋天花板漏水、壁癌、排水堵塞、浴室門無法上鎖、浴室抽風設備與抽油煙機無接設管線與排放出口，屋況與其標的現況說明書（下稱現況說明書）不符，經張議今承諾修繕，伊已於102 年1 月17日發函通知張議今，在系爭房地未修繕完成前，伊主張同時履行抗辯權。嗣伊於102 年
1 月21日檢視房屋修繕狀況，仍未完成，伊尚毋須給付買賣價金尾款。張議今以其未依約給付買賣價金表示解除系爭買賣契約，不生合法解除之效力，不得沒收伊已給付之買賣價款，亦不得請求伊給付懲罰性違約金或租金收入損失。且系爭房屋尚未點交，仍由張議今占有使用中，張議今更不得請求伊賠償相當於租金之損失。而縱認張議今解約合法，違約金亦屬過高，應予酌減等語置辯。
三、張議今於原審聲明：㈠江友之就系爭房地102 年1 月8 日以買賣為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷，並回復為張議今所有。㈡江友之應給付張議今128 萬6,242 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。江友之於原審答辯聲明為：㈠張議今之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。原審判決江友之應將系爭房地於102 年1 月8 日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為張議今所有，另駁回張議今其餘之訴及假執行之聲請。張議今就其敗訴部分，提起上訴，並為訴之變更及追加；江友之亦就其敗訴部分提起附帶上訴，並提起反訴（反訴部分另由本院以裁定駁回）。張議今於本院上訴、追加及變更聲明為：㈠原判決關於駁回張議今後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，江友之應給付張議今128 萬6,242 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢江友之應將系爭房地所有權移轉登記予張議今。㈣江友之應給付張議今14萬2,103 元，及自103 年9 月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈤確認張議今得沒收江友之依系爭買賣契約已支付之買賣價金151 萬元。㈥前開㈡至㈣之請求，願供擔保，請求准宣告假執行。江友之就張議今上訴、追加及變更之訴答辯聲明：㈠上訴、變更及追加之訴均駁回。㈡就張議今所為㈡至㈣項之請求，如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第131 頁背面至第133 頁正面，104 年1 月9 日準備程序筆錄)㈠兩造於101 年10月20日簽訂系爭買賣契約，由江友之以561
萬元（第1 期款51萬元、第2 期款57萬元、第3 期款448 萬元），向張議今購買系爭房地，主要契約內容詳如原審卷第
8 至11頁不動產買賣契約書所示，其中：⒈第10條第1 項約定：賣方若違反本契約應履行之各項義務
時，每逾1 日，賣方應給付按該期價款萬分之5 計算懲罰性違約金予買方（自逾期日起至完成給付日止），經買方定5 日期限催告逾期仍不履行者，買方得逕行解除契約，請求返還已付價款外，賣方並應賠償買方已付同額價款之違約金予買方…。
⒉第10條第2 項約定：買方若違反本契約應履行之各項義務
，每逾1 日，買方應給付按該期價金萬分之5 計算懲罰性違約金予賣方（自逾期日起至完成給付日止），經賣方定
5 日期限催告逾期仍不履行者，買方同意賣方得沒收已支付全部價款做為違約金，並解除本契約，權狀返還賣方。
惟已移轉於買方或其指定登記之名義人之產權，買方應於解除本契約後立即無條件歸還賣方。其已付之稅款或應付稅款及地政士已辦理案件之撤件相關費用由買方負擔。⒊特約事項⒉約定：雙方同意本標的貸款未達成交價8 成時
，雙方辦理解約，但江友之之信用有瑕疵或個人因素時除外。（此特約事項嗣因彰化銀行僅同意貸予江友之成交價金7 成5 之貸款，兩造已合意將第2 期款57萬元調整為95萬元，將第3 期款448 萬元調整為410 萬元，以使江友之向銀行貸款之金額足以支付本件買賣尾款）㈡張議今因系爭房地買賣，曾填具房屋現況說明書，在「是否有滲漏水情形？」欄位選項勾選「否」。
㈢依系爭買賣契約第9 條第6 款約定，系爭房地最遲應於101
年12月28日點交，而張議今於102 年1 月8 日將系爭房地所有權以買賣為原因移轉登記予江友之（下稱系爭所有權移轉登記），另向張議今承租系爭房屋之承租戶於同日亦已搬離系爭房屋，而兩造就點交日期曾合意變更延後至102 年1 月
8 日以後，惟兩造迄未完成點交，系爭房地現仍由張議今占有使用。
㈣張議今曾以系爭房地設定擔保債權總金額380 萬元之最高限
額抵押權予渣打銀行，迄未塗銷。而江友之於系爭房地102年1 月8 日辦妥所有權移轉登記後，於同日設定擔保債權總金額492 萬元之第二順位最高限額抵押權予彰化銀行並辦妥抵押權設定登記。
㈤江友之已依系爭買賣契約，分別於101 年10月22日、26日、
26日匯10萬元、46萬元、95萬元入履約保證帳戶（即第一商業銀行桃園分行，戶名：第一商業銀行受託信託財產專戶-第一建經價金履約保證），合計151 萬元以支付買賣價款，江友之迄今並未指示彰化銀行核撥貸款繳清買賣價金或完成代償作業。
㈥張議今於102 年1 月14日收受江友之通知，被要求於函到7
日內將系爭房屋天花板漏水、壁癌、排水堵塞、浴室門無法上鎖、浴室抽風設備與抽油煙機無接設管線與排放出口等瑕疵狀況修繕完成，否則得以違約為由，向張議今收取違約金。另於102 年1 月17日再收受通知，表示在張議今未修繕完成前，江友之主張同時履行抗辯權。
㈦江友之於102 年1 月15日收受張議今通知，要求於文到5 日
內履約辦理代償或將買賣尾款匯入履約保證專戶（即給付買賣價金尾款），並請求給付逾期違約金，且表示：台端前所提及之非重大瑕疵，本人願修復之，甚且亦已進行修復中等語。
㈧張議今曾於102 年1 月22日、102 年2 月4 日二度發函表示
解除系爭買賣契約，江友之已於102 年1 月23日、102 年2月5 日收受該二函。
㈨江友之曾於102 年9 月18日向原法院遞狀之民事陳報狀中表
示解除系爭買賣契約（見原審卷第87、91頁），張議今已於同日收受此份書狀繕本。
以上事實，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約、存證信函、現況說明書、民事陳報狀、系爭房地登記謄本及收支明細表暨點交表確認書等在卷可考（見原審卷第8 至17頁、第33至38頁、第87頁、第91頁、第178至181頁，本院第116 頁），自堪信為真實。
五、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄第133 頁正面至第134 頁正面）㈠張議今依系爭買賣契約第10條第2 項請求江友之給付120 萬3,345 元之懲罰性違約金部分：
⒈江友之以系爭房屋有重大瑕疵未修繕完成為由為同時履行
抗辯，拒絕繼續給付買賣價金，有無理由？⒉江友之是否違反系爭買賣契約之給付價金義務？⒊系爭買賣契約是否經張議今合法解除？解除後張議今得否
請求此項懲罰性違約金？⒋張議今以買賣總價金561 萬元為計算基礎，請求江友之給
付自102 年1 月10日起至103 年3 月14日止按每日萬分之
5 （即每日2,805 元）計算之懲罰性違約金120 萬3,345元，有無理由？㈡張議今依民法給付遲延之規定，請求江友之給付22萬5,000元部分：
⒈江友之給付買賣價金是否遲延？⒉如有遲延，張議今是否因此而受有租金收入之損害？⒊張議今以系爭房地每月租金1 萬5,000 元為計算基礎，請
求江友之賠償102 年1 月起至103 年3 月期間之租金收入損失22萬5,000 元，有無理由？㈢張議今請求確認其得依系爭買賣契約第10條第2 項約定沒收
江友之匯至履約保證專戶之151 萬元充作違約金部分：⒈系爭買賣契約是否已經張議今於102 年1 月23日合法解除
？⒉張議今得否依系爭買賣契約第10條第2 項約定沒收江友之
匯入履約保證專戶之餘額151 萬元？㈣江友之依系爭買賣契約第10條第1 項，請求張議今給付67萬
395 元懲罰性違約金部分：⒈張議今是否違反系爭買賣契約之修繕完成並點交系爭房地
義務？⒉系爭買賣契約是否已經江友之於102 年9 月18日合法解除
？如已解除，江友之得否請求此項懲罰性違約金？⒊江友之以買賣總價金561 萬元為計算基礎，請求張議今給
付自102 年1 月22日起至102 年9 月17日止（計239 日）按每日萬分之5 （即每日2,805 元）計算之懲罰性違約金
67 萬0,395元，有無理由？㈤江友之依系爭買賣契約第10條第1 項，請求張議今給付151萬元違約金部分：
⒈系爭買賣契約是否已經江友之於102 年9 月18日合法解除
？⒉江友之得否依系爭買賣契約第10條第1 項約定請求張議今
賠償與其已匯入履約保證專戶同額之151 萬元違約金？㈥江友之依系爭買賣契約第10條第1 項，請求張議今賠償12萬元租金收入損失部分：
⒈張議今點交系爭房屋是否遲延？⒉如有遲延，江友之是否因此而受有租金收入之損害？⒊江友之以系爭房地每月租金1 萬5,000 元為計算基礎，請
求張議今賠償102 年1 月22日起至102 年9 月17日期間之租金收入損失12萬元，有無理由？㈦張議今依民法第259 條第1 款、系爭買賣契約第10條第2 項
，請求江友之應將系爭房地移轉登記予張議今，回復為張議今所有部分：
⒈系爭買賣契約是否經兩造合法解除？⒉張議今可否依民法第259 條第1 款、系爭買賣契約第10條
第2 項請求江友之塗銷系爭所有權移轉登記？⒊張議今可否依民法第259 條第1 款、系爭買賣契約第10條
第2 項請求江友之將系爭房地移轉登記予張議今？㈧江友之提起反訴是否合法？張議今為訴之變更是否合法？
六、本院之判斷：㈠張議今依系爭買賣契約第10條第2 項請求江友之給付120 萬3,345 元之懲罰性違約金部分：
⒈江友之以系爭房屋有重大瑕疵未修繕完成為由為同時履行
抗辯，拒絕繼續給付買賣價金，有無理由？⑴按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，
得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。準此，同時履行抗辯權之行使，須債務人自己無先為給付之義務。⑵本件張議今主張兩造於101 年10月20日簽訂系爭買賣契
約，由江友之以561 萬元（第1 期款51萬元、第2 期款57萬元、第3 期款448 萬元），向張議今購買系爭房地，主契約內容詳如原審卷第8 至11頁不動產買賣契約書所示等情，為兩造所不爭執，堪信為真。觀諸系爭買賣契約第3 條買賣價金給付之約定：尾款於買方無需以系爭房地向金融機構辦理貸款以支付第二期款時（契約第二期款為空白，故記載之文字為第三期款），應於給付第二期款之同時，一併將第三期款存匯入履約保證專戶。於買方需以系爭房地向金融機構辦理貸款以支付第三期款即尾款時，買方應於貸款核撥之當日將核貸之款項轉存匯入履約保證專戶（若有需代償賣方之債務者，就代償後之餘額屬買賣價款之部分亦同），若尾款或差額未依約匯入履約保證專戶，雙方同意特約地政士不辦理繳稅及產權移轉登記手續等語（見原審卷第9 頁），堪認系爭買賣契約有關江友之以尾款辦理代償及將代償後餘額匯入履約保證專戶等給付義務，應與張議今將系爭房地所有權移轉登記同時為之。而系爭買賣契約第9 條第6 項雖約定：本買賣標的雙方應於產權移轉登記完畢，並辦妥相關之他項權利登記或塗銷等作業無誤後辦理點交，若因相關作業遲延者，最遲不得逾101 年12月28日，同時買方應履行全部價金之給付，否則概以違約論等語，惟參酌同條第1 項有關：除有特別約定外，買方依約完成價金給付，且本買賣標的完成產權移轉登記、點交手續無誤後，即由第一建經將賣方應收之買賣價金餘款結算後匯入賣方指定帳戶之約定，可認前揭所謂「同時買方應履行全部價金之給付」，真意乃指「在點交之前，買賣價金即應全部辦理代償及匯入履約保證專戶」而言，不得因此「同時」之用語誤解為「江友之應於張議今點交無誤後，始有就尾款辦理代償並將餘額匯入履約保證專戶之義務」。而證人即系爭買賣契約之特約地政士李致政於原審到庭亦證稱：一般是做完代償工作後，塗銷完成，再辦理交屋事宜等語（見原審卷第110頁）。據此，江友之「以尾款辦理抵押借款代償並將代償後餘額匯入履約保證專戶」之給付義務，即應先於張議今點交系爭房地為之，是依照首揭法律規定及說明，江友之有先給付義務，自不得以張議今尚未依約點交系爭房地或以系爭房地存有瑕疵為由，行使同時履行抗辯權拒絕將尾款辦理代償抵押貸款及將餘額匯入履約保證專戶。
⒉江友之於系爭房地102 年1 月8 日辦妥所有權移轉登記後
，雖曾於同日設定擔保債權總金額492 萬元之第二順位最高限額抵押權予彰化銀行，並辦妥抵押權設定登記，惟迄今並未指示彰化銀行核撥貸款繳清買賣價金或完成代償作業，為兩造所不爭執，應信為真。江友之原應於系爭房地所有權移轉登記完畢後，隨即指示彰化銀行核撥貸款完成代償作業及將餘額匯入履約保證帳戶，且不得以系爭房地尚為點交為由行使同時履行抗辯權，業如前述，其竟拒絕為之，則張議今主張江友之違反系爭買賣契約之價金給付義務，即屬有據。
⒊系爭買賣契約是否經張議今合法解除？解除後張議今得否
依系爭買賣契約第10條第2 項請求江友之給付120 萬3,34
5 元之懲罰性違約金？⑴系爭買賣契約經張議今合法解除：
①查系爭買賣契約第4 條第4 項約定，買方若於約定期
限內無法完成向金融機構申貸之手續，並經賣方定期催告後仍無法完成申貸作業或將尾款存匯入履約保證專戶者，賣方有權解除本契約，有系爭買賣契約在卷可稽（見原審卷第9 頁反面）。
②江友之未依約於系爭房地移轉登記於江友之同時辦理
以尾款辦理代償及將代償後餘額匯入履約保證帳戶，已如前述，而江友之於102 年1 月15日已收受張議今通知，要求江友之於文到5 日內履約辦理代償或將買賣尾款匯入履約保證專戶（即給付買賣價金尾款），江友之仍未依限為之，已如上述，張議今依照前開系爭買賣契約第4 條第4 項約定，即有權解除系爭買賣契約。張議今復曾於102 年1 月22日發函表示解除系爭買賣契約，江友之已於102 年1 月23日收受該函，為兩造所不爭執，則張議今主張系爭買賣契約已經伊合法解除，即屬可採。
⑵張議今不得依系爭買賣契約第10條第2 項請求江友之給付120 萬3,345 元之懲罰性違約金：
①查系爭買賣契約第10條第2 項約定：買方若違反本契
約應履行之各項義務時，每逾1 日，買方應給付按該期價款萬分之5 計算懲罰性違約金予賣方（自逾期日起至完成給付日止），經賣方定5 日期限催告逾期仍不履行者，買方同意賣方得沒收已支付全部價款做為違約金，並解除本契約，權狀返還賣方等語，經對照前後文義可知，此條項前段懲罰性違約金，係指該買賣契約於未經解除而買方於逾期後仍完成給付之情形，始有適用，其性質上，乃課予買方就遲延給付所應負之懲罰性違約金義務；其後段則因買方同一違約事由，經賣方定期催告仍不履行時，得由賣方另沒收已付全部價金充做違約金，兩造就此並無爭執。而系爭買賣契約第10條第2 項前段明定「買方應給付按該期價款萬分之5 計算懲罰性違約金予賣方（自逾期日起至完成給付日止）」，則張議今主張依買賣總價561萬元為違約金計算基礎而為每日2,805 元，自非可取。且江友之於102 年1 月23日張議今解除契約後即再無給付尾款義務，則張議今仍請求江友之自102 年1月23日至103 年3 月14日止按日給付違約金，更非可取。又江友之原應於102 年1 月8 日系爭所有權移轉登記時履行以尾款410 萬元辦理代償及將餘額匯入履約保證專戶之義務，卻違約未為履行，已詳如前述，則張議今依約原得依前揭約定請求江友之給付自102年1 月10日起至102 年1 月22日止合計13日，按日給付2,050 元（410 萬×5 ÷1 萬＝2,050 ），合計2萬6,650 元（2,050 ×13＝26,650）之懲罰性違約金。
②惟按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得
依民法第252 條以職權減至相當之數額，是否相當須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807 號民事判例參照）。另違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬懲罰性違約金，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院87年度台上字第2563號民事判決亦同此見解）。本件系爭買賣契約第10條第2 項前、後段分別為違約金之約定，前段約定買方違約遲延給付時之懲罰性違約金，後段則約定買方違約經賣方解除契約時，賣方得沒收買方已付價金充作違約金。而江友之因違約遲延經張議今解除契約，已如前述，張議今得依系爭買賣契約第10條第2 項後段得沒入江友之已付價金充作違約金，此項違約金之約定，核屬過高，將詳如後述，則與此項違約金均本於同一違約事由所生之系爭買賣契約第10條第2 項前段違約金之約定，亦同屬過高，經審酌前揭客觀事實及後述相關之社會經濟狀況及當事人所受損害已得以沒收已付部分價金獲得補償等一情狀，自應依職權酌減為零，始屬公平適當。
③據上，張議今依系爭買賣契約第10條第2 項前段，請
求江友之給付120 萬3,345 元之懲罰性違約金，即屬無據。
㈡張議今依民法給付遲延之規定，請求江友之給付22 萬5,000元部分：
⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害
，民法第231 條第1 項定有明文。而損害賠償，依民法第
216 條，固僅須填補債權人所失利益（消極損害）及所受損害（即積極損害），惟損害須屬遲延而生者，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。
⒉本件張議今主張其受有租金收入之損害，乃以系爭房地每
月租金1 萬5,000 元為計算基礎，請求江友之賠償102 年
1 月起至103 年3 月期間之租金收入損失22萬5,000 元云云。然系爭房地兩造迄未完成點交，現仍由張議今占有使用等情，為兩造所不爭執，難認張議今受有積極之租金損害。又張議今原已將系爭房地出售予江友之，顯不可能又計劃將系爭房地出租予他人，難認其已有客觀且具確定性之收租利益損失，準此，張議今依民法關於給付遲延之規定，請求江友之賠償22萬5,000 元租金收入損失，自非有據。
㈢張議今請求確認其得依系爭買賣契約第10條第2 項約定沒收
江友之匯至履約保證專戶之151 萬元充作違約金部分：⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件張議今主張其得依系爭買賣契約第10條第2 項後段約定沒收江友之匯至履約保證專戶之151 萬元充作違約金一節，為江友之所否認，兩造就前揭價金沒收充作違約金之法律關係之存否存在爭執，張議今主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，張議今就此即非無即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
⒉經查，系爭買賣契約第10條第2 項後段約定：買方若違反
本契約應履行之各項義務，…經賣方定5 日期限催告逾期仍不履行者，買方同意賣方得沒收已支付全部價款做為違約金，並解除本契約等情，為兩造所不爭執。而系爭買賣契約因江友之有違約情事，經張議今於102 年1 月23日合法解除，則詳如前述。又江友之依系爭買賣契約，曾分別於101 年10月22日、26日、26日匯10萬元、46萬元、95萬元入履約保證帳戶（即第一商業銀行桃園分行，戶名：第一商業銀行受託信託財產專戶- 第一建經價金履約保證），合計151 萬元以支付買賣價款，兩造亦不爭執，則張議今原非不得將前揭151 萬元沒收做為違約金。惟按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252 條以職權減至相當之數額，是否相當須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807 號民事判例參照）。另違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準酌定（最高法院87年度台上字第2563號民事判決亦同此見解）。本件依系爭買賣契約第10條第2 項前段，乃約定賣方契約未經解除時，買方違約應給付賣方懲罰性違約金，其契約文字使用「懲罰性違約金」，自屬懲罰性違約金，甚為明確，無須再解釋契約別事探求，而同條項後段，乃約定買方有前段違約情形，經賣方催告履約仍不履行者，賣方得沒入已支付全部價款做為違約金，前、後段語句上一氣呵成，乃同一違約事由效果之延續，後段契約文字雖使用「違約金」等語，但就其體系、文意及整體契約目的觀之，後段之「違約金」應屬「懲罰性違約金」之簡約用語，揆諸前開說明，自應以一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人實際上所受損失為標準審酌違約金之約定是否過高。
茲審酌本件買賣價金總額561 萬元，且系爭房屋天花板確有漏水、熱水器水管阻塞、抽風管破損、排水較慢、壁癌、浴室門無法上鎖、抽油煙機無接設管線等瑕疵情形，已據證人黃美珠、秦金萍、賴永裕於原審到庭證述在卷（見原審卷第107 至109 頁），互核大致相符，堪信為真實。
而依系爭買賣契約第3 條買賣價金之給付相關約定，江友之至遲應於系爭房地102 年1 月8 日辦妥所有權移轉登記前將價金尾款匯入履約保證專戶，因前揭瑕疵存在而履約停滯，經張議今先將系爭房地移轉登記予江友之，且就前揭瑕疵曾表示願修復，江友之經催告後仍不依約履行，最終使履約陷入僵局，須耗費勞力、費用、金錢進行本件訴訟以謀求紛爭之解決，期間張議今雖仍占有使用系爭房地而無所謂租金損失，但就系爭房地之移轉使用，應已受到相當之限制，另參酌內政部盱衡國內經濟情況，為平衡買賣雙方之利益，而公告之成屋買賣契約書範本規範如買方違約，賣方得沒入之違約金最高不得超過買賣總價款之15% （該範本第11條第3 項後段），認兩造上開約定之違約金核屬過高，衡酌以上各情，應酌減至買賣總價8%始為適當。準此，本件經酌減後，張議今僅得沒收江友之已付之價金其中44萬8,800 元（即561 萬元×8%＝44萬8,800 元）充作違約金。是張議今請求確認其得沒收之買賣價金，於前揭數額內，為有理由，逾此則非有據。
㈣張議今依民法第259 條第1 款、系爭買賣契約第10條第2 項
，請求江友之應將系爭房地移轉登記予張議今，回復為張議今所有部分：
⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259 條第1 項定有明文。又系爭買賣契約第10條第2 項復約定：買方若違反本契約應履行之各項義務，…並解除本契約…已移轉於買方…之產權，買方應於解除本契約後立即無條件歸還賣方等語（見原審卷第10頁反面）。
⒉本件系爭買賣契約，已因江友之違反契約應履行之義務而
經張議今解除，業如前述。而張議今曾於102 年1 月8 日辦妥所有權移轉登記予江友之，依照前揭法律規定及契約之約定，江友之自應將系爭房地所有權返還予張議今，是張議今依民法第259 條第1 款、系爭買賣契約第10條第2項，請求江友之將系爭房地移轉登記予張議今，應屬有據。
㈤江友之於本院審理中提起反訴，為不合法，已由本院另以裁
定駁回其訴及假執行之聲請而審結，兩造爭執事項㈣、㈤、㈥關於江友之提起反訴所生之爭執，即屬毋庸審究。又兩造爭執事項㈧，本判決已先於程序事項論述，茲不再贅述。而張議今在本院為訴之變更，既經准許，其原請求塗銷所有權登記部分，因撤回而終結確定，兩造爭執事項㈦有關塗銷部分之爭執，亦不再審究，附此指明。
七、綜上所述，本件張議今依系爭買賣契約第10條第2 項、民法第259 條第1 款請求江友之將系爭房地移轉登記予張議今，另請求確認張議今得沒收江友之已匯入履約保證帳戶之價金，於44萬8,800 元之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，均非有據，應予駁回。從而，原審判決駁回張議今關於請求江友之給付128 萬6,242 元本息部分，所持理由雖有不同，但結論並無二致，應予維持。張議今猶執前詞，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。至有關張議今所為變更、追加之訴，本院則分別判決如
主文第二、三、四項所示。另張議今就前揭移轉登記部分，陳明願供擔保，請准宣告假執行，然此部分係命江友之為一定意思表示，依強制執行法第130 條第1 項規定，於判決確定時，始得視為已有意思表示，不得以宣告假執行之方式使其意思表示效力提前發生，張議今就此聲請宣告假執行，應予以駁回，其另就追加部分（即擴張部分）為假執行之聲請，因追加之訴經本院駁回，此部分假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回之。至江友之之附帶上訴，既經張議今合法變更為新訴，本院亦僅就新訴為裁判，併予指明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由、變更之訴為有理由、追加之訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第449 條第
2 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。