臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第567號上訴人即附帶被上訴人 曾國益被上訴人即附帶上訴人 曾義信訴訟代理人 王鳳儀律師複代理人 江慧敏律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國103年3月31日臺灣新竹地方法院102年度重訴字第79號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於104年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一項部分暨訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，兩造共有新竹市○○段○○○○號建物，如附圖所示之第一層Ａ部分面積六十九點七一平方公尺、第二層面積一三九點四一平方公尺、第三層(含增建、雨遮部分)面積共一二九點八四平方公尺均分歸上訴人取得，如附圖所示之第一層Ｂ部分面積六九點七平方公尺分歸被上訴人取得。上訴人應補償被上訴人新臺幣陸拾壹萬肆仟貳佰柒拾參元。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用及第二審關於上訴部分訴訟費用，由兩造各負擔二分之一；第二審關於附帶上訴部分訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)主張：坐落新竹市○○段○○○○號建物（下稱系爭建物），為兩造所共有，應有部分比例各2分之1，因兩造就系爭建物，不能協議分割，又無因物之使用目的不能分割或約定不分割之情事。系爭建物有增建3樓，1樓部分也有增建，系爭建物如動工有坍塌之虞，如依上訴人即附帶被上訴人(下稱上訴人)所述以輕隔間方式砌築分隔牆壁，在登記上及日後使用上都會有相當困難度；若將樓梯及行走之走道劃為兩造共有共同使用，日後如何辦理登記亦有疑義。系爭建物如以原物分配，顯有困難且有礙使用經濟。依土地建物之最大經濟效用及避免日後之拆屋還地爭議，宜將系爭建物分由被上訴人取得，再依鑑價找補價金給上訴人，或變價分割，不宜原物分割，爰依民法第823條規定，訴請裁判分割。另系爭建物雖為兩造所共有，惟系爭建物坐落之基地新竹市○○段○○○○○號土地(面積124平方公尺，下稱系爭土地)為被上訴人單獨所有，上訴人應有部分2分之1之系爭建物，並無任何占有被上訴人土地之權源，被上訴人無償借與基地供訴外人曾議德(下稱曾議德)建築房屋，使用借貸關係僅存於被上訴人與曾議德間，曾議德將系爭建物贈與陳季蓮，即不得對被上訴人主張有權占有。上訴人主張土地係借名登記未舉證，如係借名登記，為何數十年來均未提出異議。被上訴人自得依民法第179條前段之規定，請求相當於租金之不當得利。而系爭土地四周交通便利、商業活動繁榮，生活機能完善，租金以土地申報總價額年息10﹪計算，尚屬合理。爰請求上訴人給付無權占用系爭土地1年10個月相當於租金之不當得利新臺幣(下同)23萬0,971元（計算式：124×1/2×20,320×10﹪＝125,984；124×1/2×20,320×10﹪÷12×10＝104,987；125,984＋104,987＝230,971）及自民事聲請調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。嗣原審判命兩造所共有之系爭建物准予變價分割，且就賣得價金平均分配，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就相當租金之不當得利部分提起附帶上訴。被上訴人於本院答辯及附帶上訴聲明：(一)上訴駁回。(二)原判決關於駁回被上訴人下開之訴部分廢棄。(三)上訴人應給付被上訴人23萬0,971元，及自民事聲請調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則抗辯被上訴人自認系爭建物非其自行出資興建，亦自認訴外人曾文輝及曾陳阿金(下稱曾文輝、曾陳阿金)往生前，不但未曾以自己名義使用、收益及處分系爭建物，亦未敢在曾文輝及曾陳阿金往生前在其面前或其他親友、鄰居、系爭建物一樓承租人面前以所有權人自居，顯見被上訴人欠缺對於系爭建物及其所坐落之土地有實質控制力，為一借名登記之人。蓋上訴人曾祖父曾端，曾於45年間預立分家協議書，將家產及負債3萬6,000元分予長子曾文輝、次子曾文永，並無隻字片語提及被上訴人，顯見被上訴人於分產時，並無特別受贈之事實。且系爭建物如何使用必須聽從上訴人祖母曾陳阿金之指揮監督，系爭建物及系爭土地並非被上訴人所有，被上訴人非實際權利人，故祖父曾文輝之子即被上訴人同父異母兄弟曾煥欣亦有繼承權，本件分割共有物事件，應列曾煥欣為當事人。鈞院如認為應分割，則系爭建物依據現有之使用狀況分割應屬最為妥適，即1樓宏成汽車行租用部分分割予被上訴人，水果攤租用部分分割予上訴人，2、3樓部分應維持現有居住及使用狀態分割予上訴人，而通行2、3樓之樓梯部分原即經由水果攤外側、內側通行，若被上訴人所分得部分小於其就系爭建物持分之價值，上訴人願給付差價補償予被上訴人等語。並於本院上訴及附帶上訴答辯聲明：(一)原判決不利上訴人部分廢棄；(二)上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。(三)附帶上訴駁回。
三、得心證之理由：㈠被上訴人主張系爭建物為兩造共有，別無其他共有人，已據
其提出建物第一類謄本為證(見原審卷第7頁)，堪信為真實。上訴人雖抗辯：系爭建物係其祖父曾文輝夫妻所有，係借名登記予被上訴人及曾議德，故本件分割共有物事件，應列曾文輝之子即被上訴人同父異母兄弟曾煥欣為當事人，否則欠缺全體共有人一同起訴或被訴之程序要件云云。惟查：
⒈證人即上訴人之舅公陳阿傳於本院雖證稱，系爭建物係伊
姐姐曾陳阿金借錢，參加互助會蓋的，姐夫也多少出一些，主要是伊姐姐出錢，伊「聽說」被上訴人比較乖，所以用他的名字蓋，伊姐夫有5個小孩，不可能送給被上訴人等語(見本院卷第147頁背面)，然查證人陳阿傳對於系爭建物登記予被上訴人之原因乃聽聞或自行主觀臆測而來，已無法證明系爭建物係借名登記予被上訴人。況系爭建物既由曾陳阿金主導出資興建，則逕以其親生子曾議德為借名登記人即可，又何必以非其子女之被上訴人為借名登記名義人，亦與常理不符，且證人陳阿傳證稱伊自59、60年起始在曾家工作等語(見本院卷第148頁)，而系爭建物係於58年起興建，至59年即已完工並取得使用執照，亦有建築使用執照在卷可查(見原審卷第102頁)，是以證人陳阿傳在曾家工作期間，尚無從了解系爭建物興建之始末，自難認證人陳阿傳之證言可採。
⒉又查曾文輝有5子，其中僅曾議德(原名曾義和)為再婚配
偶曾陳阿金親生子，系爭建物係以曾議德及被上訴人為起造人而興建之事實，有繼承系統表、建築使用執照在卷可稽(見本院卷第127頁、原審卷第102頁)，嗣曾議德因吸毒，曾陳阿金乃就系爭建物2分之1應有部分，改贈與登記予其親生女兒即上訴人之母陳季蓮，上訴人父母過世後，即由上訴人繼承等情，亦為上訴人所自承(見本院卷第104頁背面)，並經證人即被上訴人配偶曾何明黎於本院證述屬實(見本院卷第149頁)，且證人即系爭建物1樓水果行承租人林銘祥於本院證稱，以前均上訴人母親來收租金，其母親過世後，即由上訴人收租金等語(見本院卷第35頁背面)，可知系爭建物之租金既由其女兒陳季蓮收取，應認曾陳阿金將系爭建物2分之1應有部分先後登記予其兒子及女兒，均係出於血緣關係而有贈與之意。
⒊另查證人曾何明黎於本院證稱，因被上訴人祖父曾端有意
湊合伊與被上訴人，被上訴人說沒有房屋，不娶太太，曾端就在田地上蓋系爭建物，曾陳阿金為了保障兒子，認為兒子什麼都沒有，才加他兒子名字，因不行，才轉給上訴人母親等語(見本院卷第149頁正、背面)，證人陳阿傳亦證稱被上訴人在家有幫忙送貨，應該有超過三年等語(見本院卷第148頁)，可知系爭建物登記予被上訴人，亦係為被上訴人成家立業所用，雖上訴人辯稱證人曾何明黎與被上訴人為夫妻關係，其證言有所偏頗云云，然證人曾何明黎既證稱伊自56年起即在曾家幫忙看店，對於系爭建物之興建原委自有所親聞，當無法以其為被上訴人之配偶，即認其證言均不足採。
⒋至上訴人提出曾端預立之鬮分合約書(見原審卷第180至18
3頁)為證，主張曾端預立分家協議書，並未提及被上訴人，顯見被上訴人於分產時並無特別受贈之事實云云，然上開鬮分合約書書立時間為45年5月間，而系爭建物興建時間為58、59年間，被上訴人結婚亦應在59年以後，曾端如何在45年間即預就尚未存在之系爭建物協議分產，是上訴人此部分主張，實屬無稽。上訴人雖另舉證人林銘祥及證人即承租系爭建物1樓開設汽車百貨行之許進樹之證言，主張被上訴人未曾在系爭建物使用收益，僅為單純人頭而已云云。惟查，證人林銘祥於本院證稱，在上訴人父親選舉時，才認識被上訴人等語(見本院卷第35頁背面)；證人許進樹於本院證稱，伊自74年開始承租，租金都交給曾文輝，被上訴人係在上訴人父親選議員時認識，曾文輝過世後治喪期間，被上訴人一直提醒租金要交給被上訴人，伊之後即交給被上訴人等語(見本院卷第37頁背面、第38頁正面)，固可證明被上訴人實際未就系爭建物為使用收益，然查證人許進樹於本院亦證稱，上訴人之祖父(曾文輝)、祖母、母親與上訴人、上訴人叔叔(曾議德)居住在系爭建物，上訴人自小即住在系爭建物等語(見本院卷第37頁背面)，證人曾何明黎於本院並證稱，上訴人父親曾義豐常不在家，婆婆叫他回來，他說有被上訴人在家即可，自此一直叫被上訴人搬出去，否則曾義豐就不回來，所以伊等始搬出去等語(見本院卷第150頁)，可知被上訴人因上訴人之父親要回家，始搬出系爭建物，之後既續由曾文輝、曾陳阿金、曾議德、陳季蓮、上訴人居住在系爭建物，並由曾文輝收取租金，以維生計，被上訴人身為曾文輝之子女，未予置啄，亦無違常情，況嗣後曾文輝過世，證人許進樹已將租金交予被上訴人，尚難以被上訴人未居住系爭建物，租金曾由其父曾文輝收取之情，遽認被上訴人僅為系爭建物之借名登記名義人。
⒌從而，兩造確為系爭建物之實質所有權人，曾煥欣對系爭
建物無因繼承關係而取得任何應繼分，其非系爭建物共有人，本件分割共有物之訴，即毋庸列其為當事人，上訴人主張本件為固有必要共同訴訟，應列共有人曾煥欣為當事人，否則欠缺程序要件云云，自無可取。
㈡按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物；
但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。又共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。民法第823條第1項、第824條第1、2、3項分別定有明文。查系爭建物為兩造所共有，並無因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限情形，僅就分割方法未能獲致協議等情，為兩造所不爭執，從而被上訴人依民法第824條第2項之規定，訴請以判決分割系爭建物，於法亦無不合，先予敘明。
㈢次按分割共有物，究以原物分割，或變價分割，法院固有自
由裁量之權，不受共有人主張之拘束，但仍應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等公平決定之。共有人若就共有物在生活上有密不可分之依存關係，倘法院全然不顧，判命變價分割，其所定分割方法，是否符公平原則？即值推求(最高法院85年度台上字第338號判決意旨參照）。經查：
⒈系爭建物於60年7月27日登記，登記總面積289.35平方公尺，為3層樓建築，第3層有增建，整體結構具有一體性。
又系爭建物位於新竹市○○路與四維路交叉路口角間，1樓隔成2間店面，分別出租他人作汽車行及水果攤使用，租金均為3萬5千元。2、3層樓並未如一樓區隔成2間，內部有房間、廚房等隔間，由1樓進出2、3樓須經由目前由上訴人收取租金之水果行旁之樓梯出入，有建物登記謄本、勘驗現場筆錄、複丈成果圖、租賃契約在卷可稽（見原審卷第7頁、第46頁至第47頁、第205頁至第213頁），另依新竹市○○路○○號房屋稅籍資料（見原審卷第90、145、146頁）雖包含鋼鐵造建物37.2平方公尺，然此部分未於建物登記謄本登記範圍內，應不在本案請求分割之建物範圍內，業經兩造陳明在卷（見原審卷第178、240頁），先予敘明。
⒉本院參酌系爭建物1樓水果行部分，現由上訴人收取租金
，汽車百貨行部分，則由被上訴人收取租金，系爭建物2、3樓部分，之前由曾文輝、曾陳阿金、陳季蓮、上訴人居住，上訴人並係自小居住在系爭建物，被上訴人則未實際居住系爭建物等情，已如前述，認應依上訴人提出之分割方案，即系爭建物1樓水果行及騎樓部分、2、3樓部分分歸予上訴人，系爭建物汽車百貨行及騎樓部分分歸予被上訴人，被上訴人不能按其2分之1應有部分受分配部分，由上訴人以金錢補償之。蓋此已考量兩造就系爭建物1樓實際取得利益狀況，及上訴人自小居住系爭建物2、3樓，對系爭建物有密不可分之依存關係，且因上訴人取得1樓水果行所有權，則上訴人仍得藉由1樓水果行旁之樓梯至2、3樓，毋庸另設一出入口，是被上訴人所稱系爭建物2、3樓一分為二，須動工興建出入口及內梯，因系爭建物已超過耐用年限，恐影響系爭建物之結構，且地政機關無法變更登記為二筆獨立建物之問題，依上訴人上開之分割方案，即不存在。
⒊被上訴人復主張，依建築法規，系爭建物坐落之土地位於
需退縮騎樓及人行道之區域，就被上訴人得利用之面積及範圍實質上已屬法定之畸零地，無法單獨重新興建房屋，系爭土地之經濟效益將大幅縮減云云，惟查興建房屋既本需保留騎樓部分，則縱使被上訴人單獨重新興建房屋，亦須考量，即無被上訴人所有系爭土地經濟效益大幅縮減問題。
⒋被上訴人再主張，系爭建物以原物分割，上訴人仍無權占
有被上訴人所有之系爭土地，是為土地及建物所有權完整性，避免日後土地、建物所有權人不同而產生紛爭，應將系爭建物分歸被上訴人取得或變價分割云云，然查系爭建物與坐落土地之所有權及使用權非歸屬同一人所有，實係兩造祖先分配家產方式所致（詳後述），上訴人取得系爭建物之部分對所坐落之系爭土地應有無償使用權，顯非無權占有，且分割後之使用狀態未劣於分割前之實際使用情形，對兩造之利益影響不大，即符合系爭建物之最大經濟效益。若將系爭建物分由被上訴人取得或變價分割，並未考量上訴人長期居住系爭建物之感情，且上訴人自承系爭建物為新竹師院附小學區，伊小孩5歲，現唸附小幼稚園等語，則上訴人亦有子女教育問題尚須考量，是依被上訴人之上開分割方案，對上訴人難謂公平。況觀諸被上訴人曾將系爭建物出賣訴外人彭怡姿，有臺灣新竹地方法院101年度審易字第723、770號刑事判決在卷可按(見原審卷第84-1頁)，益證系爭建物與其坐落之土地分屬不同人所有，並非必然影響被上訴人對於系爭建物之利用及價值，被上訴人主張其係土地所有人，即應將系爭建物分由其一人單獨取得或變價分割云云，尚無可取。
⒌從而，本院斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用
、全體共有人之利益、依存關係等一切情狀，認為應將系爭建物1樓水果行及騎樓部分即附圖第1層A部分面積69.71平方公尺及第2層面積共139.41平方公尺(69.71+69.7=139.41)、第3層(含增建部分及雨遮)部分面積共129.84平方公尺(64.92+64.92=129.84)分歸予上訴人，系爭建物汽車百貨行及騎樓部分即附圖第1層B部分面積69.7平方公尺分歸予被上訴人，又因第2、3層部分均分歸予上訴人，被上訴人顯不能按其2分之1應有部分受分配，不足部分由上訴人以金錢補償之，而系爭建物經不動產估價師鑑價結果，總價為202萬0,927元，兩造各2分之1為101萬0,464元(小數點以下四捨五入)，被上訴人僅取得如附圖第1層B部分(含騎樓)價值為396,191元(264,601+131,590= 396,191)，有誠立不動產估價師聯合事務所估價報告可憑(見外放)，是以上訴人應補償被上訴人61萬4,273元(1,010,464-396,191= 614,273)。
㈣被上訴人另主張上訴人就系爭建物占有使用系爭土地，應給
付相當於租金之不當得利云云，經查：上訴人之母曾以買賣取得新竹市○○段○○○○○○號土地，嗣與系爭土地合併，嗣又分割出同地段53-66地號土地，有戶籍登記、土地登記資料可佐（見原審卷第193至195頁），且系爭建物1樓店面分隔2間，多年來由上訴人之母、被上訴人各自出租1樓店面收取租金均無異議，已如前述，可見長久以來就系爭建物均維持前開使用建物坐落之土地方式，被上訴人多年來均未曾異議及對上訴人或曾議德、陳季蓮追償使用土地之對價，且系爭建物係兩造之先輩曾端、曾文輝、曾陳阿金分別贈與兩造，亦如前述，另系爭土地係以曾端名義向財政部國有財產局購得，有土地登記謄本在卷可查(見原審卷第189頁)，是以系爭土地所有權嗣分由被上訴人一人取得，應係因兩造祖先就家族土地、建物等財產分配結果，應有使分得系爭建物之人就坐落之系爭土地仍享有無償使用權之意，足認上訴人就系爭建物坐落被上訴人所有之系爭土地享有使用權。是被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，請求上訴人給付相當租金之不當得利云云，即屬無據。
四、綜上所述，被上訴人本於共有物法律關係，請求裁判分割兩造共有系爭建物，固非無據，惟原審判決以變價分割尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。另被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人給付被上訴人23萬0,971元，及自民事聲請調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為無理由，不應准許，是以原審為被上訴人此部分敗訴之判決，核無違誤。被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。又分割共有物之訴，核其性質，兩造本可互換地位，上訴人提起本件訴訟於法雖屬有據，然被上訴人之應訴乃法律規定所不得不然，其所為抗辯自為伸張或防衛權利所必要，是此部分訴訟費用應由兩造依其應有部分之比例分擔，始為公允，爰諭知兩造訴訟費用負擔之比例如主文第3項前段所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第80條之1，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
書記官 秦慧榮