臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第587號上 訴 人 黃譓紫訴訟代理人 趙培宏律師
邱任晟律師被 上訴人 高謝春美訴訟代理人 洪巧玲律師複 代理人 張琴律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年4月7日臺灣士林地方法院102年度訴字第1250號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於103年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部分）之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查上訴人就所主張被上訴人應賠償營業損失部分，原請求被上訴人應給付5,000元，嗣上訴後於本院追加請求被上訴人並應給付5,000元自103年1月2日（即上訴人原審追加請求之日）之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：兩造均為新北市汐止區黃昏市場（下稱汐止黃昏市場）攤販，被上訴人竟於民國102年1月31日下午4時許及同年2月1日下午4時許，在汐止黃昏市○○○設○○00號攤位（下稱系爭攤位）前，未經伊同意，以相機對伊拍攝照片，經人阻止未果，侵害伊之肖像權及不願被拍照之意思決定權，致伊難安，恐肖像遭不當使用，精神上受有相當之痛苦，影響工作及生活甚鉅，且侵害伊之人格法益情節重大。又被上訴人於102年1月31日下午未經同意拍攝上訴人肖像時，帶同4、5人在系爭攤位爭吵及謾罵伊達50分鐘，致伊無法營業而侵害伊之營業權，受有營業損失，爰依民法第184條第1項、第195條第1項、民法第18條及第213條第1項規定，求為命：被上訴人應給付上訴人精神慰撫金10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人不得未經上訴人同意，以任何方式拍攝上訴人之肖像；被上訴人應將於102年1月31日及同年2月1日已拍攝之上訴人肖像資料銷毀，且不得公布或以任何形式使用其已拍攝之上訴人肖像；被上訴人應給付上訴人營業損失5,000元等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人10萬5,000元；其中10萬元自第一審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，另5,000元自103年1月2日（即上訴人原審追加請求之日）之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一項廢棄部分，被上訴人不得未經上訴人同意，以任何方式拍攝上訴人之肖像；被上訴人應將102年1月31日及同年2月1日已拍攝之上訴人肖像資料銷燬且不得公布或以任何形式使用其已拍攝之上訴人肖像。
三、被上訴人則以：本件乃肇因於上訴人與同為攤販之訴外人王城，前於102年1月30日下午，在汐止黃昏市場因細故爭執，伊為汐止黃昏市場自治會副會長，得前往查明，必要時得攝影蒐證，故協同市場管理員到場，詎上訴人心生不滿，於同年月31日上午至伊位在汐止中正路之營業處所對伊斥責，致伊受有營業損失，伊遂於同日下午單獨前往系爭攤位與上訴人理論，並未帶同4、5人前往，亦未影響上訴人營業；又伊為避免上訴人情緒失控，因而手持攝影機蒐證，惟伊當時並未開機錄影，未侵害上訴人之肖像權。又於同年2月1日下午，上訴人與王城及劉姓女子，再度在系爭攤位發生爭吵，其等行為已妨礙臨攤營業，伊基於維護市場秩序，遂帶同管理員到場處理，並攜帶攝影機錄影存證，以保護攤商，並告知正在拍攝，未見上訴人出面制止，伊拍攝完畢後僅將影像存檔交給自治會，並無意也未將影像公布或轉載，未侵害上訴人之人格法益，伊之拍攝具公益目的，難認有故意或過失，且係在公共場合，亦非單獨特定對上訴人拍攝，難認有不法侵害上訴人之肖像權或侵害上訴人之營業權致其受損；倘認上訴人確受有營業損失，亦以伊於上開102年1月31日上午所受營業損失為抵銷等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人與被上訴人兩造皆為汐止黃昏市場之攤商，被上訴人為汐止黃昏市場自治會副會長，於102年1月31日下午4時，被上訴人在上訴人營業之系爭攤位前為拍攝動作，同日下午4時兩造及其他在場之人對話內容則如原證3錄音譯文所載。又102年2月1日下午4時被上訴人在系爭攤位前對上訴人及他人錄影等情，為兩造所不爭執（見本院卷第92頁），堪信為真正。
五、上訴人主張被上訴人未經其同意，於102年1月31日下午4時許及同年2月1日下午4時許，在系爭攤位前，故以相機對其拍攝照片，侵害原告之肖像權及不願被拍照之意思決定權，且於同年1月31日下午帶同4、5人在系爭攤位爭吵及謾罵上訴人，致其無法營業，侵害其之營業權等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者核為：㈠被上訴人於102年1月31日下午4時許，有無在系爭攤位前對上訴人為之拍攝？㈡被上訴人於102年2月1日下午4時許，在系爭攤位前對上訴人之拍攝行為，是否侵害上訴人之肖像權及不願被拍照之意思決定權？上訴人請求賠償、銷燬資料及不得公布或使用拍攝資料，是否有據？㈢被上訴人於102年1月31日下午至系爭攤位找上訴人爭論之行為，是否侵害上訴人之營業權？上訴人請求賠償營業損失，有無理由？經查：
㈠關於被上訴人於102年1月31日下午4時許有無拍攝部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
⒉查上訴人主張被上訴人未經其同意於102年1月31日下午4
時許對其拍攝云云，並舉證人嚴素姻、蘇麗華、徐智玲、李火城為證。然查證人即同為攤販之嚴素姻到庭係證稱：伊有看到被上訴人拿一台照相機到處照，照的時間蠻長的，而且被上訴人照上訴人照很久，也有照伊等其他人，伊沒有檢查機器，不知道被上訴人有沒有開機等語（見原審卷第34頁背面、第35頁）；證人即同為攤販之蘇麗華到庭證稱：被上訴人拿照相機照上訴人，也有照伊夫妻，當時伊心裡默數有28秒等語（見原審卷第35頁背面）；證人即市場駐場管理員徐智玲證稱伊曾到現場處理二次，二次均看到被上訴人拿攝影器材，但不確認有無在拍攝等語（見本院卷第97頁）；證人即市場駐場管理員李火城亦證稱有看到被上訴人拿攝影器材，但有無拍攝伊不知道等語（見本院卷第99頁），是依上開證人證述，僅能證明被上訴人於102年1月31日下午4時許，在系爭攤位前確有持照相機對上訴人及他人為拍攝之動作，至於被上訴人所持照相機是否有開機，以及是否確有將上訴人肖像拍攝成像乙節，尚無法證明，而上訴人復未能提出被上訴人確有上述時、地拍攝其肖像，侵害其肖像權及意思決定權之證據，其主張被上訴人於102年1月31日侵害其之肖像權及意思決定權，而請求被上訴人賠償慰撫金、不得未經同意拍攝上訴人之肖像及應將102年1月31日拍攝資料銷燬及不得公布或使用云云，即屬無據。
㈡關於被上訴人於102年2月1日下午4時許拍攝行為部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操、或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、第18條第1項分別定有明文。次按一般侵權行為所發生之損害賠償請求權，主觀上應具備責任能力、責任條件，而客觀上則須有不法之加害行為及致被害人受損害，且不法加害行為與損害間復須有因果關係存在，始該當於一般侵權行為之構成要件，主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。倘未有侵害他之人權利，自不得以侵權行為論。又自由權係指自己之身體及精神上活動不受他人不法之干涉而言，而肖像為個人形象及個性之表現，屬重要人格法益之一種，是所謂「不法侵害其他人格法益」應包括肖像權在內，然自由、肖像是否確有受侵害，應以客觀上社會之評價而論，尚非以被害人主觀上之感受為認定之標準。基於人群共處相互容忍之必要及社會之利益，肖像權之保護應受限制，仍不得逾越必要之範圍。
⒉被上訴人固不否認曾於102年2月1日下午4時許，在系爭攤
位前，持攝影機拍攝乙節，惟辯稱因上訴人與訴外人王城及劉姓女子，再度在系爭攤位發生爭吵，妨礙臨攤營業，其為自治會副會長，基於維護市場秩序，帶同管理員到場處理，並攜帶攝影機錄影存證等語。查：
⑴被上訴人拍攝之地點，為汐止黃昏市場內之系爭攤位，
乃公眾得出入、見聞之公開場所，次查當時訴外人王城及劉姓女子至系爭攤位與上訴人發生爭執，此為上訴人所自承（見原審卷第35頁），則被上訴人抗辯係因身為汐止黃昏市場自治會副會長，基於維護市場秩序，到場錄影存證，即堪憑採。
⑵上訴人雖主張依汐止黃昏市場相關文件，均無賦予被上
訴人得拍攝攤商照片或錄影權利，雖提出汐止黃昏市場章程、會議紀錄為佐（見原審卷第64至93頁）。惟零售市場管理條例第19條第1項規定：「公有市場攤（鋪）位使用人應組成自治組織，受主管機關及公有市場管理人員之監督，執行下列事項：…二、市場公共秩序之維持。…五、攤（鋪）位使用人違反本條例規定之舉發及處理」；汐止市黃昏市場自治會組織章程第4條關於自治會任務部分，於第5款亦規定「市場內攤商糾紛之協調」（見原審卷第87頁），並參酌證人蘇瑞德即當時之市場自治會會長證稱：就何種情形可拍攝攤商，係依公有市場條例第16條（應指零售市場管理條例第19條），屬自治管理，為自治會權限，因法條規定要舉發，若只有口頭，無人相信，伊自100年起擔任自治會長，而自治會於82年成立，之前自治會及管理員處理即是用拍照處理，伊曾見過以拍照處理（見原審卷第36頁背面、37頁），再參酌上訴人與王城並非當日始發生爭執，先前已有爭執，警察並到場處理，甚至有刑事案件，此為上訴人所不爭執（見原審卷第38頁背面），王城並對上訴人提出刑事告訴，經檢察官提出公訴後，達成和解，亦有原法院102年度附民字第283號和解筆錄在卷可按（見原審卷第106頁）。又證人即市場管理員徐智玲亦到庭證述，伊前往現場處理二次，第二次（即102年2月1日）是因為有人到管理室說外面有人吵架要伊去看，第二次被上訴人退得較後面所以應該有拍到其他人等語（見本院卷第97至98頁背面），益徵被上訴人之拍攝係為保全證據，則上訴人與王城均為汐止黃昏市場攤商，在市場內公然爭執，被上訴人前往錄影以為保全證據，自堪認具有公益目的。
⑶上訴人復主張汐止黃昏市場置有監視器，可調取所拍影
像檔案即可云云，雖提出照片乙張為憑（見本院卷第46頁）。證人即管理員徐智玲、李火城亦證稱市場二頭置有攝影機等語（見本院卷第97頁背面、第99頁）。然證人徐智玲亦證稱當時監視器有無錄音功能（見本院卷第98頁），復參酌市場監視器距系爭攤位仍有距離，果否能拍攝事件全貌，仍屬有疑，即難遽認被上訴人之拍攝行為已逾越必要之範圍。
⑷況被上訴人到場在上訴人攤位前進行拍攝，此為上訴人
明知，如其不願被上訴人拍攝，當下即可制止，乃未當場表示反對或拒絕，容受被上訴人繼續拍攝，衡諸一般社會觀念，亦難逕認侵害上訴人肖像權、意思決定自由權可言。倘被上訴人係出於惡意侵害上訴人之肖像權，理應無於102年1月31日請管理員會同處理，亦無可能於102年2月1日於管理員前往處理時仍予拍攝，本件復未有被上訴人就所攝且已交予自治會之影像擅自公開或不法利用，其保全證據行為，自難認係侵害上訴人肖像權。從而，上訴人以被上訴人侵害肖像權、意思決定自由權，進而主張損害賠償及請求被上訴人不得未經其同意，以任何方式拍攝其肖像云云，要無足採。
⒊又查被上訴人於拍攝後，即將攝得之影帶交予自治會而由
自治會保管中，此為上訴人所不爭執，則攝得影帶既已脫離被上訴人之占有，且已非被上訴人所得管理、使用，上訴人請求被上訴人應將102年2月1日已拍攝之上訴人肖像資料銷燬且不得公布或以任何形式使用其已拍攝之上訴人肖像云云，尚乏依據。
㈢關於被上訴人有無侵害上訴人營業權部分：
查上訴人主張被上訴人於102年1月31日下午，帶同4、5人在系爭攤位爭吵及謾罵達50分鐘，致其無法營業，侵害其營業權等情，固舉證人嚴素姻、蘇麗華及錄音譯文（見原審卷第62至63頁）為證。證人嚴素姻固證稱被上訴人跟一些人一起來，問上訴人一些事情，聽到被上訴人罵上訴人，但聽不清楚罵什麼（見原審卷第34頁背面），證人蘇麗華證稱當時被上訴人有帶人找上訴人吵架（見原審卷第36頁）。惟依上訴人提出之錄音譯文，被上訴人說話內容核係在質問上訴人為何於上午至其營業處所罵伊（見原審卷第62、63頁），上訴人亦自承曾先於102年1月31日上午至被上訴人營業所找被上訴人問問題（見原審卷第22頁背面），是被上訴人於上開時、地找上訴人爭論之行為，無非係為探究上訴人何以於上午至其營業處所向其爭論而質問，已難認被上訴人有何侵害營業權之故意或過失。次查依上開錄音譯文，當時系爭攤位除兩造外，尚有訴外人潘瑞麗、李正直及管理員在場，而證人潘瑞麗到庭證稱：伊看到副會長（即被上訴人）在那邊，而伊當時沒有什麼生意，所以伊就過去看一下等語（見原審卷第110頁背面）；證人李正直到庭證稱：錄音當天伊剛好要去上廁所，經過時，又看到副會長說誰講的誰講的，伊以為又是什麼事情，所以伊就停在那邊一下，就聽他們講等語（見原審卷第111頁背面），堪認潘瑞麗、李正直係偶然間看到被上訴人在系爭攤位與上訴人發生紛爭，遂自行前往關切，非被上訴人帶同前往，亦無從證明被上訴人有上訴人所稱帶同4、5人在系爭攤位爭吵及謾罵達50分鐘，致其無法營業之情形。而證人徐智玲亦到庭證稱伊第一次至現場（102年1月31日）係被上訴人要求伊與李火城一起去（見本院卷第98頁背面），倘被上訴人有故意帶他人在系爭攤位爭吵及謾罵，以侵害上訴人營業權之意，衡諸常情，應無要求管理員前往處理之理。何況上訴人於原審係自承102年1月31日下午四時多時都沒有人（見原審卷第22頁背面），則當時既無人在，是否確因而致上訴人受有營業損失，亦屬有疑。是上訴人主張被上訴人至其攤位前騷擾謾罵之行為，致其無法營業或無法正常營業，甚至使顧客因此不欲光顧上訴人之攤位云云，既無法舉證以實其說，即難憑信。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項及第195條第1項請求被上訴人應給付精神慰撫金10萬元加計法定遲延利息、營業損失5,000元，並依民法第18條及第213條第1項規定，請求被上訴人不得未經其同意，以任何方式拍攝其之肖像，並應將於102年1月31日及同年2月1日已拍攝之上訴人肖像資料銷毀，且不得公布或以任何形式使用其已拍攝之上訴人肖像，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院另追加請求被上訴人應給付5,000元自103年1月2日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬無據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，其請求向新北市汐止區公所函詢汐止黃昏市場自治會幹部有無權限持相機或攝影機對攤商拍攝並保留影像，亦無必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 匡 偉法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。