臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第628號上 訴 人 馬麗女
陳盈達上 一 人訴訟代理人 邱六郎律師被 上訴人 金陽信資產管理股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 陳志青上列當事人間請求塗銷不動產抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國103 年3 月31日臺灣臺北地方法院102 年度訴字第1131號第一審判決提起上訴，本院於103年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人法定代理人已於民國（下同）103年7月1日變更為陳勝宏，並由陳勝宏於103年7月22日聲明承受訴訟，有被上訴人之公司變更登記事項卡在卷可考（見本院卷第55頁），核無不可，應予准許，先此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人馬麗女（下稱馬麗女）前邀同訴外人馬永三（下稱馬永三）於83年8月17日向陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）借款新臺幣（下同）600萬元，因未依約繳納本息，原法院以87年度訴字第2012號判決上訴人馬麗女與馬永三應連帶給付陽信銀行130萬8,161元及其利息、違約金確定。嗣陽信銀行向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請對馬麗女強制執行取得89年度執字第4004號債權憑證（下稱系爭債權憑證），其後陽信銀行於96年7月31日將系爭債權憑證所示之債權讓與被上訴人。馬麗女於100月8月19日將其所有坐落新北市○○區○○段○○○○○段00000地號土地、權利範圍2分之1（下稱系爭土地），以擔保100年8月19日向上訴人陳盈達（下稱陳盈達）所借之120萬元款項為由，設定120萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予陳盈達，然因系爭抵押權之設定登記，係在被上訴人取得系爭債權憑證之後，且陳盈達迄今未行使系爭抵押權，足見馬麗女、陳盈達（下稱馬麗女等2人）間並無120萬元借款債權之存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即不生效力而不存在。又縱認確有120萬元借款債權存在，馬麗女等2人間就系爭土地之系爭抵押權設定行為，已侵害被上訴人聲請強制執行之權益，且馬麗女等2人於行為時均明知其行為有害及被上訴人之前揭債權，爰依民法第244條第1項、第4項之規定，先位聲明求為判決確認馬麗女等2人間就系爭土地設定系爭抵押權及其所擔保抵押債權不存在，陳盈達應塗銷系爭抵押權之設定登記；備位聲明求為撤銷馬麗女等2人間就系爭土地設定系爭抵押權，陳盈達應塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
二、陳盈達則以：馬麗女係於100年8月19日向伊借款120萬元，並提供系爭土地以為擔保，於同日設定系爭抵押權，伊持有馬麗女所交付之100年8月19日借據1紙，嗣於100年8月22日、同年月24日伊以現金交付予馬麗女80萬元及40萬元，故伊與馬麗女間確實有120萬元借款之事實等語，資為抗辯。
三、馬麗女則以：伊因從事水電工程，常需資金周轉，前曾向陳盈達借錢，本件120萬元之借款亦係伊為因應水電工程所簽發之支票及開銷而向陳盈達借款，伊並提供系爭土地設定系爭抵押權以為擔保。又陳盈達係於系爭抵押權設定登記後分次以現金交付80萬元及40萬元，伊則於每月給付2萬4,000元利息予陳盈達之妻子，作為陳盈達汽車貸款繳款之用等語，資為抗辯。
四、原審就被上訴人之先位聲明判決確認陳盈達與馬麗女就系爭土地於100年8月19日以新北市新店地政事務所簡易字第078830號所設定擔保債權總金額120萬元之普通抵押權及其所擔保之債權均不存在，陳盈達應將前開普通抵押權設定登記塗銷。馬麗女、陳盈達均聲明不服，提起上訴，其等上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。
五、被上訴人主張馬麗女尚欠其債權本金130萬7,440元及相關利息、違約金、墊付費用等款項，馬麗女與陳盈達間無120萬元借款事實，馬麗女卻於100年8月19日以擔保120萬元借款債權為目的而設定系爭抵押權予陳盈達，系爭抵押權不生效力而不存在；縱系爭抵押權係屬有效存在，然因系爭抵押權之設定登記行為有害被上訴人之債權，被上訴人亦得依民法第244條第1、4項規定請求法院撤銷之；惟為馬麗女等2人所否認，並以前揭情詞置辯。是本院應審酌之重要爭點厥為：㈠系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在？㈡被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？茲論述如后：
㈠、系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在？
１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。經查，被上訴人主張其為馬麗女之債權人，馬麗女就其所有系爭土地設定120萬元普通抵押權予陳盈達，而該抵押權所擔保之債權不存在，既為馬麗女等2人所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在即非明確，並致被上訴人在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以本件確認判決除去之，故揆諸前開判例意旨，應認被上訴人提起本件確認馬麗女等2人間系爭抵押權所擔保債權不存在訴訟，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
２、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）。而稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。
本件被上訴人主張馬麗女等2人間無系爭抵押權所擔保之債權存在，馬麗女等2人既辯稱伊等有系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸債權存在，則依上開說明，即應由馬麗女等2人就其等成立消費借貸契約且確有交付金錢之事實負舉證責任。
３、又普通抵押權，須先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，此與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權不同。經查，系爭抵押權為普通抵押權（見原審卷第9頁、本院卷28至28-3頁），其所擔保之債權，乃確定之債權，須設定時已屬確定之特定債權始得為之。陳盈達辯稱伊與馬麗女間確有120萬元借款事實存在，並提出100年8月19日借據及臺灣銀行存摺存款歷史明細批次查詢表為證（見原審卷第35至36頁）。惟查，陳盈達於102年4月19日民事答辯狀先稱：「於100年8月18日自臺灣銀行營業部000000000000帳號匯40萬元……，抵押權設定後於同年月22日再匯80萬元給馬麗女」等語（見原審卷第30頁背面），惟馬麗女於102年10月8日原審準備程序期日當庭則稱：「陳盈達分兩次拿現金給我，一次是設定完後先給80萬元，另一次是過了幾天後再以現金交付我40萬元，借據是在設定完後隔天陳盈達晚上到我家，拿現金80萬元給我時，我才同時寫給他借據」等語（見原審卷第99頁），顯見兩人就借款交付時間、現金或匯款交付陳述不一。又陳盈達於100年8月18日匯款40萬元對象為國都汽車股份有限公司，用於訴外人劉國龍向該公司濱江營業所購車之款項（見原審卷第51、82至83頁），於100年8月22日匯出40萬元予訴外人陳彥嘉，並領現金39萬9,970元（另有匯費30元）（見原審卷第51、142頁），馬麗女稱伊並未指示陳盈達將款項匯到國都汽車，亦不認識劉國龍，而陳彥嘉為陳盈達之子等語明確（見原審卷第99頁至背面），足見陳盈達於100年8月18日、同年月22日分別匯出之40萬元，並非交付予馬麗女（見原審卷第69頁）。迨馬麗女於原審到庭為上開陳述後，陳盈達即改稱借款給付時間應為100年8月22日給付80萬元、8月24日給付40萬元（見原審卷第10
0、122頁背面）。陳盈達就交付馬麗女120萬元之過程前後陳述不一，亦與馬麗女所稱取得借款之內容不符，委實難以陳盈達所提出100年8月18日至8月24日之臺灣銀行存摺存款歷史明細，推認其確有於100年8月19日交付馬麗女120萬元之事實。此外，馬麗女係以其所有之系爭不動產於100年8月19日設定普通抵押權予陳盈達，擔保債權總金額為120萬元，擔保債權及種類為100年8月19日之金錢債權，除此之外，兩造間並無其他特別約定事項，此有100年8月19日土地、建築改良物抵押權設定契約書在卷可稽（見原審卷第33至34頁），且經本院向新北市新店地政事務所函調系爭抵押權設定登記全卷查明無訛。而普通抵押權係從屬於債權而存在，亦即借款債權之存在為普通抵押權存在之前提要件，且金錢借貸契約，除須當事人合意外，尚須交付金錢始能成立，已如前述，是陳盈達縱以100年8月19日借據及系爭帳號之交易記錄證明其確曾於100年8月22日及同年月24日交付借款共計120萬元予馬麗女，亦僅能證明馬麗女等2人於100年8月22日及同年月24日有金錢往來之事實，然100年8月19日系爭抵押權設定登記時，陳盈達則尚未交付120萬元之借款予馬麗女，該借貸契約所載借款時間顯然不實，自不足以證明馬麗女等2人間於100年8月19日確有120萬元消費借貸之事實，是100年8月19日系爭抵押權設立登記時，120萬元既未交付，自無120萬元普通抵押權所擔保之債權存在，則從屬於債權之系爭120萬元普通抵押權即非存在，此與抵押權設定時當事人另行約定以將來可發生之債權為被擔保債權之情形㢠異，上訴人援引最高法院47年臺上字第535號判例要旨為辯，自非可取。
㈡、被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？
１、陳盈達既未於100年8月19日交付120萬元予馬麗女，已如前述，則系爭抵押權及其所擔保之債權即非存在，被上訴人先位聲明請求確認系爭抵押權所擔保之120萬元借款債權不存在，並請求陳盈達應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即屬有據。
２、次按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。被上訴人先位之訴關於確認馬麗女等2人間抵押債權不存在部分既為有理由，本院自無庸就備位之訴即關於馬麗女等2人間之抵押權設定行為有無詐害被上訴人債權而得否行使撤銷權部分予以審究。
六、綜上所述，被上訴人訴請確認陳盈達與馬麗女就系爭土地於100年8月19日以新北市新店地政事務所簡易字第078830號所設定擔保債權總金額120萬元之普通抵押權及其所擔保債權不存在，陳盈達應將前開普通抵押權設定登記予以塗銷，則屬正當，應予准許。原審為上訴人等敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 6 日
書記官 江采廷