臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第754號上 訴 人 邱靖鈞（原名邱美惠）訴訟代理人 何文雄律師被 上訴人 邱美容上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國103年5月20日臺灣桃園地方法院102年度訴字第2042號第一審判決提起上訴，本院於104年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣陸拾陸萬玖仟陸佰元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
查被上訴人於本院提出相關資料(見本院卷第81頁)，並釋明係對於第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，揆諸上開規定，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：上訴人前因建廟之故，除向伊借貸計新臺幣（下同）135萬元，另向訴外人邱簡草、邱文蘭借款，並開立本票及將登記於上訴人名下之改制前桃園縣八德市○○○段○○○○○號土地及其上同段3057號建物（下稱系爭房地）設立抵押權予伊等作為擔保。上訴人迄未清償上開借款。爰依消費借貸之法律關係，求為命上訴人給付135萬元之判決。
上訴人則以：伊係聽從訴外人游凱棠之建議，方簽立本票及將系爭房地設立抵押權登記予被上訴人及邱文蘭、邱簡草。然上述擔保設定係為製造假債權所為之通謀虛偽意思表示，俾伊與訴外人蔡孝一間之另案訴訟得有談判籌碼，兩造間無金錢借貸關係存在。被上訴人未舉證伊曾向其借款及交付借款之事實，且其無資力出借135萬元云云，資為抗辯。
二、原審命上訴人給付被上訴人135萬元。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人主張上訴人於87年至98年間陸續向被上訴人借款，經結算為135萬元，復因曾向邱文蘭及邱簡草借款，方開立本票及設定抵押權以擔保清償等情，上訴人對於邱簡草之借款債權部分不爭執（見本院卷第29頁背面），其餘均予否認。是應由被上訴人就兩造間有借貸之合意，及借款交付之事實，負舉證責任。經查：
(一)兩造與邱文蘭為姐妹關係，邱簡草為兩造、邱文蘭之母；上訴人曾簽發票號368657號、發票日94年10月25日、面額135萬元之本票一紙予被上訴人，並簽發票號368656號、發票日94年10月25日、面額51萬元之本票一紙予邱簡草，另簽發票號368652號、發票日94年10月25日、面額300萬元之本票一紙及票號368653號、發票日94年10月25日、面額250萬元之本票一紙予邱文蘭；上訴人復於96年5月7日以其為義務人兼債務人，將系爭房地設定連帶債權900萬元之抵押權予被上訴人及邱簡草、邱文蘭，被上訴人及邱簡草、邱文蘭於98年3月12日以上訴人未清償上開債權，聲請原法院98年度司拍字第298號裁定拍賣抵押物及原法院98年度司執字第23766號強制執行（下稱系爭執行事件）；又訴外人蔡孝一於97年9月11日對兩造及邱文蘭、邱簡草提起背信告訴，經臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第13820號提起公訴，原法院100年6月7日99年度易字第279號刑事判決兩造及邱文蘭、邱簡草無罪（下合稱系爭刑案），嗣兩造及邱文蘭、邱簡草與游凱棠、蔡孝一於101年6月18日簽立和解書（下稱系爭和解書），約定兩造與邱文蘭、邱簡草分得系爭執行事件分配款5,403,174.5元，另由烈聖宮取得5,403,174.5元，兩造及邱簡草、邱文蘭並共同開立票面金額5,403,174元之本票予蔡孝一，蔡孝一嗣以達成和解為由請求檢察官撤回系爭刑案上訴之事實，有戶籍謄本及本票4紙、他項權利證明書3份、抵押權設定契約書、民事裁定、起訴書、判決書、系爭和解書可稽〔見本院卷第27頁，原法院98年度司執字第23766號（下稱執字）卷第2-8、20、22-27頁，原審卷第13-21、32-36頁〕，兩造對此並不爭執，堪信為真。
(二)被上訴人前於系爭刑案偵訊中供稱：「約從87、88年陸續借，小筆的約2、3千元，大筆的約1、2萬元，共約130幾萬元，我有做簡單的記事簿，我可以提出記事簿，不見得每一筆都有記，但大筆的都有記」、「錢借了那麼久，本來姊妹之間不想太計較，但我們3人借給他的總數有700多萬，又借他那麼久，以外面利息行情來計算，才設900萬元」等語（見偵字卷第8頁）；另於系爭刑案審理中結證稱其從87年至98年間陸續借款予上訴人，上訴人在廟務執行上需用錢時會向其借款，每次2、3千不等，有時到1、2萬元，在設定抵押權前大約借了135萬元；兩造約定年息6％，等上訴人有錢再還；其於94年間請上訴人簽發本票，是因其孩子大了，其也需要保障，不然其在外面跑業務，不知意外跟疾病什麼時候到，邱簡草與邱文蘭係經過其借錢予上訴人，其也跟她們商議簽發本票之事；其在96年間向上訴人提到借貸還是要有保障，如果上訴人方便，是不是設定抵押權予邱簡草、邱文蘭，上訴人表示同意；後來由其辦理抵押權設定，其將上訴人開予其及邱簡草、邱文蘭之本票金額加上兩成半的利息，抓一個大約的金額，設定抵押債權額900萬元等語〔見系爭刑案易字卷（下稱易字卷）㈡第164-177頁〕。
(三)上訴人於系爭刑案偵訊中供稱：「我跟邱文蘭借550萬元、向邱美容借135萬元、跟我媽借51萬，因為當時想如果土地有賣掉的話，我要還這筆錢，要加上利息，所以才設定900萬元」等語（見偵字卷第8頁）；於系爭刑案審理中供稱其於87年間向邱簡草借款516,000元，邱簡草用標會所得會金，請被上訴人一次將516,000元拿到其家裡交給其，當時未與邱簡草約定利息或何時還款；其於87年至98年間，以年息6％向被上訴人借款，其告訴被上訴人要借錢，被上訴人就將現金送至其家裡，每次借款金額不一定，有時1萬多元，也有幾千元，也有1、2萬元，總共借了約100多萬元，沒有約定何時還錢，因其無錢，所以這段期間借款沒有還過；其從87年間至94年間向邱文蘭借錢，每次借錢金額不一定，視其每個月貸款還款金額總共多少，再開口向邱文蘭借錢，有時是邱文蘭回邱簡草那邊時，其向邱文蘭借錢，邱文蘭親自拿錢給其，大部分是其向邱文蘭開口借錢，邱文蘭再與被上訴人聯絡，並在被上訴人去臺北時委由被上訴人拿給其；其共向邱文蘭借款400多萬元，年息6％，利息是1、200萬元，只是大概抓一個數字，因其無錢可還，且姊妹間借錢從來不開收據；邱文蘭有參加其擔任會首的合會，1萬元的有3會，2萬元的有2會，標會金額總共差不多是200多萬元；邱文蘭有以標會所得會金借其，其中1筆78萬多是一次匯入其在台新銀行的帳戶；其中46萬元2筆是邱文蘭在同一個合會的2個會份，相隔1、2個月得標所得會金，其向邱文蘭借，邱文蘭同意標這個會錢給其用，並拿現金借給其；其中30幾萬是邱文蘭在同一個1萬元的合會的3個會份，一次標起來差不多35萬元，3個會份合計105萬元，邱文蘭說錢就放在其那裡，讓其支出就好，40幾萬的會是1個會份2萬元、含會首共24個會員，底標2,000元，其都是無人標會時告訴邱文蘭，讓邱文蘭以底標得標；其向被上訴人、邱簡草、邱文蘭借錢，沒有任何憑據，借多少錢是其在記錄，渠等不會有意見；其在94年10月25日開本票與被上訴人及邱簡草、邱文蘭，是因被上訴人出面告知，其的欠款一直未還，親姊妹也要算點帳，其才開本票；抵押權是其拿資料讓被上訴人去設定登記，被上訴人告知設定900萬元等語（見易字卷㈡第132-151頁）。
(四)另邱文蘭於系爭刑案偵訊中供稱其自86年起陸續借錢予上訴人，至90幾年，約有7、8年的時間，共約500萬元；小筆的幾千到幾萬元，大筆的約20到30萬元，大筆的部分大多是其活會讓上訴人標，借上訴人周轉，上訴人嗣後說要算利息，其要上訴人自己計算借款若干等語（見偵字卷第7-8頁）；於系爭刑案審理中結證稱其大約於86、87年間借錢給上訴人，係其擔任退輔會聯絡人之前，8、9年間大約借了420多萬元，後續還有零星借款；上訴人因烈聖宮一些基本開銷跟貸款費用，無人伸出援手，其透過自己標會或讓上訴人上會的方式支援上訴人；借款金額少的有1、2萬元，其中一筆借款100多萬元，分為78萬元、30萬元兩筆匯款；上訴人於94年10月25日簽發本票2張予其，金額合計550萬元，包括6％的利息，邱簡草之借款沒有拿利息；其與上訴人間借款從未立借據，也沒有約定何時還錢，嗣其要上訴人去起會，其就佔
2、3個會份給上訴人標；其跟過上訴人任會首之互助會，1萬元的有3會，2萬元的好像也有3會，其都是收尾會，若無人標，上訴人就要其用底標標起來；其知悉被上訴人找上訴人要求簽發本票，被上訴人曾向其提過，這麼久的借款還是需要一些擔保，其表示這是應該的，就委託被上訴人辦理等語（見易字卷㈡第151至164頁）。
(五)邱簡草於偵訊中則供稱其借給上訴人51萬元，是一次交付，是其跟會標下來的錢借給上訴人等語（見偵字卷第7-8頁）；於系爭刑案審理中證稱其借給上訴人51萬元多一點，這些錢是標會所得會金，其委由被上訴人交給上訴人；簽發本票和設定抵押權的事，都是被上訴人在處理等語（見易字卷(二)第177-181頁）。
(六)證人游凱棠於系爭刑案審理中，經審判長提示收支明細表請其說明所載各項內容時證稱：「陳秋美惠借款、貸款、稅捐、水電、薪資、利息共701萬7,661元」、「（這部分代表何意？）陳邱美惠向親戚借的，不然貸款沒有辦法付」、「（這個錢700多萬元到底是陳邱美惠借給烈聖宮的錢，還是陳邱美惠向她親戚借的錢？）向人家借的」等語（見易字卷㈢第132頁）。
(七)揆諸兩造、邱文蘭、邱簡草、游凱棠上開陳述，就借款總額、交款經過、借款資金來源、利息計算、本票開立原因等節，互核大致相符，並有前開本票4紙、他項權利證明書3紙、同意書可佐（見本院卷第81頁）。其中細節固略有差異，惟其借款次數眾多，迄今時隔許久，兩造與邱文蘭、邱簡草之記憶有所疏漏，在所難免，要求渠等就並無借據及詳細帳冊可考之各筆借款之借款日期、借款金額、交付地點、交付方式等細節逐一詳實陳述，反屬強人所難，是自不得以此部分細節供述之出入，即驟認渠等所述借款之情形為不實。上訴人以被上訴人所陳本票票面金額是否加計利息陳述不一，否認其真實性云云，並不足採。又兩造間之借款固未簽有借據，惟衡諸其等間為親姊妹，於上訴人經濟困難，甚且無力允諾何時始能清償借款之際，本於親情陸續出借款項以接濟之，且因手足情誼，彼此信賴而未如一般借款逐筆書立借據，直至借款金額累積已高、期間已久，為求保障始要求計算欠款並簽立本票及設定抵押權以供擔保，亦合乎常情。堪認被上訴人所述借款之情事為真，其據以請求上訴人清償借款者，自屬有據。
(八)上訴人雖以被上訴人年收入僅不過約110萬元，實難想像其有資力借款135萬元與上訴人，且如兩造間確有借款，如何會將系爭房地拍賣、對蔡孝一清償後之餘額540萬3,174元全數交付與上訴人，且證人游凱棠、邱浩瑋已證稱兩造間之借款為假債權、抵押權為假設定云云置辯。然查：
1.兩造間之借款乃陸續為之，其期間在87年至98年間，非在短時間內貸與135萬元，已述如前，縱被上訴人年收入僅有110萬元，亦不妨其在10多年間陸續借款與上訴人累積達135萬元。上訴人執此抗辯，尚非可採。
2.被上訴人與邱文蘭、邱簡草前聲請拍賣系爭房地，經系爭執行事件於99年8月31日以10,806,349元拍定，然於分配款撥付前，蔡孝一即以烈聖宮之名義聲請原法院99年度司執全字第804號假扣押事件於99年11月24日扣押上開分配款，且系爭和解書記載，兩造與邱文蘭、邱簡草將實際所得分配款2分之1給付與蔡孝一，給付方法為邱文蘭將存摺及案應給付金額開立之提款單，交付與訴外人陳鄭權律師，由陳鄭權律師逕向銀行領取款項，再轉交與蔡孝一；被上訴人與邱文蘭、邱簡草之存摺、印章因而均交由上訴人處理，蔡孝一取得約定款項後方撤回系爭刑案之上訴，有99年8月31日拍賣不動產筆錄、投標書、投標保證金封存袋、強制執行計算分配表、99年11月1日桃院永98年度司執五字第23766號函、99年10月22日、99年11月24日桃院永98司執全五字第804號函、撤回假扣押執行狀、民事聲請發還分配款狀、撤回告訴狀、臺灣高等法院檢察署檢察官101年8月29日101年度上蒞字第6383號撤回上訴書各1份、支票清單、收據各2份、101年7月25日桃院永98司執全金字第804號函5份、發還案款通知在卷可稽（見司執卷第275-278、352-356頁，司執全字卷㈠第86、156頁，上易卷㈡第38-45、47頁，原審卷第13-21、32-37頁）。則被上訴人與邱文蘭、邱簡草於系爭執行事件所得領取之分配款，尚未入帳即遭蔡孝一聲請假扣押，上訴人抗辯被上訴人倘確有貸與款項、怎會將所收取之分配款交給上訴人云云，顯與事實有別。況被上訴人與邱文蘭、邱簡草前既遭刑事追訴，考量渠等本應可領取之分配款復遭假扣押，再衡諸渠等因系爭房地所起之刑事追訴，纏訟多年，所受身心煎熬，可想而見，則渠等為防免刑責並解決紛爭，隨同上訴人與蔡孝一、游凱棠和解，又因系爭土地之紛爭本存在於上訴人與蔡孝一之間，而將受領強制執行分配款帳戶之存摺印章交付與上訴人，由上訴人處理和解書所約定返還款項等事項，亦與經驗法則無違。上訴人執此抗辯兩造間之借款為假債權云云，並無可採。
3.至證人游凱棠於原審翻異前詞證稱：上訴人於96年間告訴其要作抵押權假設定的事，其告訴上訴人，如果要作假設定，要姊妹同意，後來上訴人在設定後有告訴其，上訴人的姊妹有同意云云（見原審卷第86頁背面），其述兩舌，顯有偽證之嫌，並無可採。另證人邱浩瑋於原法院102年度訴字第579號事件中固證稱其知道兩造間的債權是假債權；其或被上訴人會開車載上訴人與邱文蘭、邱簡草去臺北的律師事務所，在回程時會聽到兩造與邱文蘭及邱簡草討論案情云云。惟其亦證稱：「（是誰建議設定假債權？）我不知道是誰建議，我只是在車上聽到要設定假債權的事情」云云（見原審卷第87頁）。核其證述並非親身經歷簽發本票或設定抵押權以擔保其所指假債權之情事，其所謂自他人聽聞而知悉云云，乃究自何人聽聞，其證詞模糊不清且迴避閃爍，顯不可信，自無從引為有利上訴人之認定。上訴人執此置辯，亦無可採。
(九)上訴人另以被上訴人曾於94年間向上訴人之子邱浩瑋借款90幾萬元，抗辯被上訴人無資力出借云云。惟被上訴人否認曾向邱浩瑋借款，主張係邱簡草將處分土地所得價金委託邱浩瑋匯款予被上訴人等語。此外，上訴人就被上訴人曾向邱浩瑋借貸一節，並不能舉證以實其說，上訴人執此置辯，亦不足採。
(十)上訴人另辯稱依系爭和解書，被上訴人已同意上訴人就分配款項處分，自不須再清償，或至少已清償一半等語。查系爭和解書記載，兩造與邱文蘭、邱簡草同意將實際所得分配款2分之1給付與蔡孝一如前述；被上訴人並稱：當時是交給邱美惠去處理她跟廟和解的事情，當時是告訴她和解以後的金額540萬元要按比例分配給我們等語（見本院卷第44頁背面）。足見系爭和解為兩造及邱文蘭、邱簡草同意處分其等依系爭執行事件所得受分配款項之行為。則依被上訴人於系爭執行事件原得受分配金額債權全額135萬元及執行費10,800元，合計1,360,800元，有系爭執行事件分配結果彙整表可考（見執字卷第354頁），被上訴人於系爭和解既同意處分分配款2分之1即680,400元予蔡孝一，上訴人辯稱被上訴人之債權已因系爭和解而清償680,400元，自屬可採。又系爭執行事件所得受分配款10,806,349元，除其中5,403,174.5元已給付予烈聖宮外，其餘款項事後均由上訴人領取，且上訴人並未依和解契約約定，將被上訴人、邱文蘭及邱簡草依和解契約應受分配之款項交付予被上訴人、邱文蘭及邱簡草等情，為兩造所不爭執（見本院卷第83頁背面），被上訴人並陳述：「被上訴人願退讓二分之一」等語（本院卷第101頁背面）。從而，被上訴人請求上訴人給付借款債權餘額為669,600元（計算式：1,350,000－680,400＝669,600），於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失依據，應併予駁回。
四、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付被上訴人669,600元，洵屬有據，應予准許，其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 李慈惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
書記官 王敬端