臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第707號上 訴 人 楊志琦訴訟代理人 劉德壽律師
李致詠律師被上訴人 黃淀耀訴訟代理人 商桓朧律師複代理人 陳明隆律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對中華民國103年2月13日臺灣桃園地方法院101年度訴字第948號第一審判決提起上訴，本院於104年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠確認上訴人之合會債權不存在超過新臺幣貳萬元部分，㈡撤銷臺灣桃園地方法院一０一年度司執字第三三三二六號強制執行程序部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國（下同）84年間向上訴人借款新臺幣（下同）30萬元，並以附表所示土地設定抵押權（下稱系爭抵押權），被上訴人簽發本票二張（下稱系爭本票）、並交付印鑑證明與權狀等文件予上訴人辦理系爭抵押權登記後，上訴人始交付30萬元予被上訴人。兩造並未訂立合會契約，不知為何上訴人於抵押權設定登記契約書載明為擔保會款債權。被上訴人嗣後業已如數清償完畢，惟上訴人竟向原法院聲請拍賣抵押物獲准（臺灣桃園地方法院101年度司拍字第43號裁定、下稱系爭執行名義），並據以向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行（101年度司執字第33326號拍賣抵押物事件、下稱系爭強制執行程序），即屬虛妄。爰依強制執行法第14條第2項規定，提起本訴求為判命：㈠確認上訴人對被上訴人就系爭執行名義中設定抵押權登記所擔保之債權不存在。㈡撤銷系爭強制執行程序等語（原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人據此提起上訴。）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：84年間上訴人於報紙刊登借貸廣告，被上訴人看報後因此向上訴人洽詢。上訴人以召集互助會的方式提供被上訴人標會的機會，被上訴人遂參加上訴人所召集分別於每月1日及11日開標之合會共二會，每會每月乙標，會款為1萬元，被上訴人於84年1月1日、84年1月11日分別得標，上訴人如數給付合會金，被上訴人於84年1月27日確實與上訴人簽訂償還會款契約書（下稱系爭會款契約）及開立會款收據（下稱系爭收據），同時簽發系爭本票，擔保死會會款共58萬5,200元之償付。因被上訴人應付會款各為29萬2,600元，因要繳納會款，被上訴人遂設定系爭抵押權予上訴人供擔保，又於84年1月27日簽立系爭收據、系爭本票及系爭會款契約，足證兩造間確係合會之會款債權。但被上訴人均未繳納會款，上訴人遂於84年間持被上訴人簽發之系爭本票聲請強制執行，因無人應買而撤回。上訴人復於87年間聲請拍賣如附表所示之抵押物，但因故無法拍定。被上訴人又於99年11月26日來函表示願於100年6月30日前清償本案債務，又於100年9月23日以存證信函告知上訴人本案土地已出售，願意清償債務，惟被上訴人均未清償等語，資為抗辯。惟原審為上訴人敗訴之判決。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於101年1月10日以被上訴人積欠其會款共58萬5,200
元為由，向原法院聲請拍賣被上訴人所有如附表所示不動產，並提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、系爭本票、系爭會款契約、附表所示不動產土地登記謄本，經原法院簡易庭司法事務官以101年度司拍字第43號裁定准予拍賣，被上訴人不服提出抗告，經原法院以101年度抗字第26號裁定駁回抗告確定。
㈡上訴人持上開原法院101年度司拍字第43號裁定、101年度抗
字第26號裁定等為執行名義，向原法院聲請強制執行，經原法院以101年度司執字第33326號強制執行事件執行中。
四、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書規定可明，然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則。
⒉經查上訴人於84年間於報紙刊登借貸廣告，被上訴人見報並
向上訴人洽詢後，上訴人交付30萬元予被上訴人，被上訴人則於84年1月18日向地政機關申請設定系爭抵押權予上訴人，有土地登記謄本、抵押權設定契約書影本可稽（見原審卷第21至27、69至77頁）。上訴人並於84年2月13日簽發支票二紙予被上訴人，金額分別為2萬元、8萬5,765元，有支票影本可證（見原審卷第154頁），被上訴人並於該支票影本上記載：「收到兩張支票正本」等文字，均為兩造所不爭執。惟被上訴人主張兩造間係訂立為消費借貸契約，且被上訴人已如數清償完畢；上訴人則辯稱為合會契約，且被上訴人僅清償2萬元等語。則兩造間之法律關係為何？是否為系爭抵押權所擔保之債權？系爭抵押權所擔保之債權是否存在？即為本件爭點。
⒊次按目前土地登記實務，關於抵押權所擔保之債權種類及範
圍，若未於土地登記謄本記載，得以其聲請登記時提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力所及。經查依系爭土地登記謄本所示（見原審卷21至27頁），系爭抵押權擔保債權總金額為58萬5,200元，存續期間為84年1月18日起至99年1月17日止，清償日期依照各個契約約定，未約定利息與遲延利息，違約金則依照契約約定。且系爭抵押權設定契約書「擔保權利總金額」欄亦僅載明：「債權額新臺幣58萬5,200元正」，有該契約書影本可證（見原審卷第69頁）。
則系爭抵押權既未約定最高額數，衡情即屬於普通抵押權，並非本金最高限額抵押權，不因土地登記謄本另載明「本最高限額抵押權已確定」而異。又系爭土地登記謄本雖未載明所擔保債權之種類，惟登記簿之附件即系爭抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄則載明：「⒈交付利息日期及方法：本件抵押權設定確係會款擔保」（見原審卷第70頁）。則據此足證系爭抵押權所擔保之債權，確為會款債權。上訴人此部分所辯，應屬有據。至於系爭抵押權雖已約定存續期間，惟抵押權所擔保之債權未消滅前，除抵押權有消滅之原因外，抵押權應繼續存在，故其本身實無存續期間可言。系爭抵押權既非本金最高限額抵押權，則該項存續期間之約定與登記，即不具法律上意義，附此敘明。
⒋被上訴人雖否認兩造曾訂立系爭會款契約，惟被上訴人既不
爭執曾於84年1月27日出具系爭收據並載明：「茲收到楊志琦先生（即上訴人）所預給會款參拾萬元正無誤特立此據證明。」（見原審卷第87頁），足證兩造間確實訂立系爭會款契約，否則被上訴人豈有於系爭收據上書寫「會款」二字之理？又上訴人以召集互助會方式提供被上訴人標會，每會各為1萬元；被上訴人標會後，於84年1月27日簽立系爭會款契約二份（見原審卷第78至85頁），並開立本票二紙各29萬2,600元予上訴人（見原審卷第88至89頁）。被上訴人雖否認上開文書之真正，惟系爭會款契約、系爭抵押權設定契約書、上開本票上所示被上訴人「黃淀耀」之印文，經法務部調查局問題文書鑑識實驗室重疊比對被上訴人之印鑑變更登記申請書上所示「黃淀耀」印文後，初步認為其形體大致相合，有該實驗室102年8月27日鑑定書可證（見原審卷第171至173頁），足證被上訴人確實簽立系爭會款契約。至於該鑑定書雖復稱：「仍須有印章實物，藉以採樣觀察比對印文紋線細部特徵，方能確認該等印文是否同一」（見原審卷第172頁）。惟被上訴人並未提出印章實物反證上開印文並非同一，則被上訴人主張系爭會款契約虛偽等語，並不足採。⒌又基於契約自由原則，兩造得依其自主決定，經由意思表示
合致而規律雙方之法律關係。被上訴人既已出具收受會款30萬元之收據，並於系爭抵押權設定契約書上載明擔保債權為合會債權，即應認為系爭抵押權所擔保之債權為合會債權。至於上訴人雖未提出載明會首及會員姓名之會單，且系爭會款契約第1條後段尚為「違約金」之約定，第2條約定「喪失分期償還權利」，第3條約定「處分質押品」等內容，以及系爭會款契約末頁內，尚有所謂「簽約人」、「對保人」等文字，固然均非社會慣行之合會法律關係所約定之事項，惟基於契約自由原則，該等約定自屬有效，並不影響兩造間法律關係性質之認定。此外被上訴人固然先於84年1月18日向地政機關申請設定系爭抵押權予上訴人後，始於84年1月27日收受上訴人所交付之30萬元，核與通常會款給付義務於次月始發生之情形有違，惟兩造預見被上訴人將來有不給付會款之虞，而合意先設定抵押權，亦非法所不許。是被上訴人據此主張系爭抵押權所擔保之合會債權不存在，尚屬無據。㈡惟查被上訴人已清償本金債務2萬元，並為上訴人所不爭執
，有本院言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第68頁反面），則上訴人對被上訴人就系爭抵押權所擔保本金債權2萬元部分即因清償而不存在，故被上訴人請求確認該2萬元本金債權不存在，即屬有據。被上訴人雖辯稱已全數清償，惟亦自陳因年代久遠，未保存清償證據，有本院準備程序筆錄可按（見本院卷第48頁），且上訴人復否認已獲清償，則被上訴人請求確認本金債權56萬5,200元（計算式：585,200－20,000＝565,200）部分不存在，即不可採。此外系爭執行名義為拍賣抵押物裁定，其主文僅載明：「相對人所有如附表所示之不動產，准予拍賣。」並未載明債權金額，其性質屬於不可分，其執行力無從為一部排除，法院無從宣告不許就系爭執行名義之一部為強制執行。故被上訴人請求撤銷系爭強制執行程序，即屬無據。原法院判決撤銷系爭強制執行程序，容有誤會。惟執行法院於拍賣抵押物後實行分配時，應剔除上開已清償本金2萬元債權，且不予列計該部分違約金，自屬當然，併予敘明。
㈢此外上訴人曾於84年間持系爭本票，向原法院聲請許可強制
執行，並於85年間據以向執行法院聲請強制執行拍賣附表編號1、3、6、7所示土地，惟因該等土地為田地，無法拍賣，故上訴人嗣後撤銷查封聲請，有本院準備程序筆錄、本院另案84年度抗字第3029號民事裁定、執行法院拍賣公告影本可稽（見本院卷第47頁反面、原審卷第94至102頁）。上訴人復於101年4月27日向執行法院聲請為系爭強制執行程序，業經本院調卷查明屬實。則系爭抵押權所擔保之合會債權，雖於84年間成立，而於99年間罹於消滅時效，惟上訴人既已於5年內即101年間實行系爭抵押權，衡情即無民法第880條關於抵押權除斥期間規定之適用，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人對被上訴人之本金債權僅為56萬5,200元，故被上訴人請求確認上訴人對被上訴人就系爭抵押權所主張擔保之本金債權58萬5,200元中之2萬元部分不存在，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審判命超過本金債權2萬元不存在，並撤銷系爭強制執行程序全部，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，應予准許，並改判如主文第2項所示。至於本金債權2萬元不存在，原審判決被上訴人勝訴，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 汪智陽法 官 邱 琦正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
書記官 蕭詩穎附表┌──┬───────────────┬────────┬────┬──────┐│編號│ 土地坐落位置 │面積（平方公尺）│權利範圍│重測前地號 │├──┼───────────────┼────────┼────┼──────┤│ 1 │桃園縣楊梅市○○段○○○○○號 │4755.06 │2/42 │楊梅段308-1 │├──┼───────────────┼────────┼────┼──────┤│ 2 │桃園縣楊梅市○○段○○○○○號 │72.35 │2/42 │永福段1342-1│├──┼───────────────┼────────┼────┼──────┤│ 3 │桃園縣楊梅市○○段○○○○○○○號 │252.61 │4/98 │楊梅段281-3 │├──┼───────────────┼────────┼────┼──────┤│ 4 │桃園縣楊梅市○○段○○○○○號 │72.77 │4/98 │永福段1362-2│├──┼───────────────┼────────┼────┼──────┤│ 5 │桃園縣楊梅市○○段○○○○○號 │276.01 │4/98 │永福段1362、││ │ │ │ │1362-3 │├──┼───────────────┼────────┼────┼──────┤│ 6 │桃園縣楊梅市○○段○○○○○號 │2091.15 │2/42 │楊梅段334-1 │├──┼───────────────┼────────┼────┼──────┤│ 7 │桃園縣楊梅市○○段○○○○○號 │3480.11 │40/840 │楊梅段281-8 │└──┴───────────────┴────────┴────┴──────┘