臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第854號上 訴 人 楊雅瑩訴訟代理人 蕭琪男律師被 上訴人 泰和不動產仲介經紀有限公司法定代理人 王國添訴訟代理人 鄭森元上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國103年6月19日臺灣臺北地方法院102年度訴字第2286號第一審判決提起上訴，本院於104年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人於民國101年6月18日與中信房屋師大加盟店即被上訴
人簽訂「一般委託銷售契約書」（下稱系爭契約），委託銷售上訴人所有位於臺北市○○區○○○路○段○○號9樓之3房地（下稱系爭房地），委託銷售期間自101年6月18日至同年9月18日，再於同年9月18日簽定「委託銷售／出租契約內容變更同意書」，並將委託期間延長至102年1月30日。在委託銷售期間內，上訴人於101年10月2日與被上訴人配對覓得買方即訴外人許瓊慧(下稱許瓊慧)成交並簽定系爭房地「不動產買賣契約」（下稱系爭不動產買賣契約），為促進成交與居間折衝，買賣雙方約定以新臺幣（下同）110萬元為被上訴人仲介之服務報酬。嗣因可歸責上訴人事由無法排除系爭房地產權查封而未能辦理過戶買方產權登記，買方以系爭不動產買賣契約內容違約向上訴人提出給付違約金之訴訟，並經臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)認定該買賣契約仍屬有效。是該買賣契約有效成立，雖因可歸責於上訴人之事由無法完成撤銷查封過戶手續，但被上訴人已完成居間任務，爰依民法第565條、第568條規定、系爭契約第3條第4款約定請求上訴人給付服務報酬。
㈡起訴聲明：⒈上訴人應給付110萬元；⒉願供擔保，請准宣
告假執行。嗣原審判決上訴人應給付被上訴人50萬元，並駁回上訴人其餘之訴(未經被上訴人上訴而告確定)。上訴人不服提起上訴，對上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠系爭房地業經法院實施假扣押，且經上訴人據實填載於不動
產現況說明書，則衡諸交易常情，仲介對於處於假扣押狀態之不動產，因有無法為移轉登記之風險，不應為居間仲介。
退步言，縱令被上訴人認系爭已遭假扣押之標的仍可居間仲介，然應積極協助上訴人排除系爭標的之假扣押避免契約不能履行(或違約)，被上訴人確有未能協助上訴人排除假扣押即要求上訴人與許瓊慧簽立買賣契約之疏失，以及被上訴人為求買賣契約成立(即居間仲介完成)，而取得仲介報酬，於未確實保障上訴人權益之情形下，即通知代書為兩造簽約，終肇上訴人違約。故被上訴人於執行本件居間仲介業務時，有違善良管理人之注意義務。
㈡上訴人委託出售系爭房地之價格為7,400萬元，而依兩造簽
立之系爭契約書第1條第3項、第2條第5項約定，被上訴人必須提供「附停止條件定金委託書」或「要約書」，俾讓上訴人決定是否依買方所提出之價格(即買方要約)出售。尤為重要者在於，倘上訴人同意調整價格，尚須簽立委託銷售/出租契約內容變更同意書，明確記載變更後之委託價格為何，以為仲介居間之憑據。惟本件未見被上訴人提出任何「附停止條件定金委託書」或「要約書」，而所提委託銷售/出租契約內容變更同意書，也僅有延長委託期間事項，而與價格無涉。且系爭不動產買賣契約價格為6,150萬元，與委託價格差距高達1,250萬元。顯見，被上訴人在事先未經上訴人同意情形下(即未有調降價格之文件、要約書或附停止條件定金委託書之情形)，逕於簽立買賣契約當日要求上訴人單獨一人到場「磋商出賣價格」，顯見，被上訴人確實已經違反對上訴人之義務，而利於許瓊慧，以低於7,400萬元之6,150萬元購買系爭房地，造成上訴人l,250萬元預期利益之損失，故依民法第571條規定，被上訴人不得向上訴人請求報酬。
㈢退步言，縱令被上訴人得請求本件服務報酬，惟上訴人亦得
依民法第572條規定，請求酌減被上訴人之報酬。蓋本件被上訴人除覓得買方即許瓊慧外，就上訴人所有之系爭房地遭假扣押情形，於買賣契約簽立「前」未能提供專業之協助；簽立時，又無為上訴人磋商不能履約時之保障條款，終致上訴人受有違約不履行之重大損害。顯見，兩造約定之報酬，較居間人所認勞務之價值，有為數過鉅失其公平者，上訴人自得請求法院酌減報酬。
㈣再退步言，縱令被上訴人得請求本件服務報酬，惟上訴人亦
得就被上訴人因執行本件業務之過失致上訴人受有100萬元之損害部分，主張抵銷。蓋因被上訴人之違反注意義務致上訴人與許瓊慧簽立之系爭不動產買賣契約，因假扣押而無法移轉所有權，肇致上訴人賠償許瓊慧100萬元。依不動產經紀業管理條例第26條第1、2項規定，本件縱令被上訴人得向上訴人請求服務報酬，惟因被上訴人執行業務之過失而致上訴人受有100萬元之損害，上訴人自得就此部分主張抵銷。㈤上訴聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由：㈠被上訴人主張上訴人委託銷售系爭房地，而上訴人與許瓊慧
簽訂系爭不動產買賣契約，被上訴人已完成居間任務，嗣係因可歸責上訴人事由無法排除系爭房地產權查封而無法過戶買方產權登記，爰依民法第565條、第568條規定、系爭契約第3條第4款約定請求上訴人給付服務報酬110萬元等情，上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
⒈查上訴人與許瓊慧於101年10月2日就系爭房地簽立系爭不
動產買賣契約等情，有中信房屋編號L0000000之不動產買賣契約書在卷可稽（見原審卷第109頁至第117頁），上訴人亦不爭執其上簽名之真正（見原審卷第99頁背面），復參以許瓊慧曾就系爭房地之買賣契約另案起訴請求上訴人給付違約金乙節，亦經臺北地院以102年度重訴字第296號判決上訴人應給付許瓊慧違約金800萬元，嗣經上訴人提起上訴，並與許瓊慧於本院(103年度重上字第114號)以上訴人給付許瓊慧100萬元成立和解，有民事判決影本在卷可按（見原審卷第65至71頁），並經本院調取本院103年度重上字第114號卷宗核閱無訛，可證上訴人與許瓊慧就就系爭房地業已成立不動產買賣契約。
⒉上訴人雖辯稱上訴人於簽約當時在系爭房地標的現況說明
書註明日期101年10月2日仍有查封狀況，無法保證一定可成交，且代書有承認當時疏忽沒有記載「若無法塗銷登記，就買賣不成立」等字眼。嗣元大銀行於同年10月18日要求多3,000多萬元才肯撤銷查封，以致於系爭房地買賣及過戶無法完成，依約系爭不動產買賣交易必須取消，故系爭不動產買賣沒有成立，上訴人不用給付報酬云云。惟查，系爭不動產買賣契約第16條第3款：「本房地產於簽約時有查封登記之情事，乙方（按：即上訴人）應於過戶前負責撤銷該查封登記」(見原審卷第112頁)；證人即系爭不動產買賣契約之上訴人經紀人胡家毓於本院證稱，知道系爭房地已遭假扣押，當初有問過上訴人，上訴人稱這不是問題，價錢有到，上訴人可去排除等語(見本院卷第74頁)；證人即系爭不動產買賣契約之代書許倩芬於本院亦證稱，有提醒上訴人要跟書記官詢問假扣押金額，上訴人一直說這方面會處理，上訴人可自備款，可償還債務，但不夠時，上訴人會自己想辦法，伊等要求賣方過戶之前要撤銷查封，伊有問上訴人超過3,000萬元，有無辦法解決，上訴人說可以，所以在特約條款上有約定等語(見本院第75頁正、背面)，可見上訴人係在簽約時保證可以撤銷查封，而非有以系爭房地無法撤銷查封登記為系爭不動產買賣契約之解除條件之意思，至元大銀行嗣於101年10月18日要求多3,000多萬元始肯撤銷查封一節，係在101年10月2日簽訂系爭不動產契約後所發生，亦與系爭不動產買賣契約之成立無涉，上訴人所辯，自無可取。
⒊按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會
或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。民法第565條、第568條第1項分別定有明文。又按居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響（最高法院49年台上字第1646號判例意旨參照）。經查，依系爭契約第2條即被上訴人義務方面，被上訴人負有代為收受定金及協助辦理有關過戶及貸款手續之義務（見原審卷第105頁），是兩造簽訂之系爭契約乃屬訂約之媒介居間，則系爭不動產買賣契約既因被上訴人居間而成立，被上訴人即得請求報酬。
⒋雖上訴人辯稱被上訴人於執行本件居間仲介業務時，未積
極協助上訴人避免系爭房地因查封而無法履行移轉登記，有違善良管理人之注意義務云云。然查：
⑴有關系爭房地假扣押一事，上訴人在簽訂系爭不動產買
賣契約前已承諾由上訴人自行處理，並同意在辦理所有權移轉登記前負責撤銷查封登記，已如前述，可見兩造在上訴人與許瓊慧簽訂系爭不動產買賣契約前，均發現系爭房地有假扣押問題待解決，但因上訴人保證自行解決，被上訴人始繼續居間訂約事宜，並在系爭不動產買賣契約第16條第3款特別註明上訴人應於過戶前負責撤銷該查封登記(見原審卷第112頁)，故上訴人辯稱查封狀態之不動產，因有無法為移轉登記之風險，不應為居間仲介云云，顯屬卸責之詞，已不可取。
⑵又查被上訴人有協調買方許瓊慧同意由信託專戶先行動
撥價金清償以撤銷假扣押等情，亦據證人胡家毓、許倩芬於本院證述明確(見本院卷第74、75頁)，是被上訴人在系爭不動產契約簽訂過程中，確有就避免系爭房地因假扣押問題而無法履行所有權移轉登記而多方詢問及協調，並使上訴人得以動用信託專戶之款項以清償假扣押之債權額，已有積極協助上訴人排除系爭房地之查封，以降低上訴人無法清償而不能撤銷查封之風險，且上訴人所舉被上訴人函覆原審之說明函亦明載許瓊慧確有同意上訴人動用履保價金以求順利撤銷查封，僅因上訴人之債務始終不明而無法撤封履行契約等語(見本院卷第127頁)，是上訴人猶以此說明函欲證明被上訴人有未能協助上訴人排除假扣押即要求上訴人與許瓊慧簽立買賣契約之疏失，容有誤會，自難謂被上訴人有違善良管理人注意義務。
⑶上訴人辯稱證人許倩芬證述兩造未查明債務金額即通知
簽約，可見被上訴人為求買賣契約成立，而取得仲介報酬，於未確實保障上訴人權益之情形下，即通知代書為上訴人與許瓊慧簽約，終肇上訴人違約云云。惟查，證人許倩芬於本院證稱，伊有提醒上訴人要跟書記官詢問假扣押金額，上訴人一直說這方面，她會處理，上訴人說可以自備款，她可償還債務，但不夠時，她會自己想辦法，因為簽約當下，上訴人也說不出實際債務金額，所以才會說確認可以撤銷查封債務金額後，買方同意由專戶先行動撥價金清償，伊有問上訴人，超過3,000萬元，有無辦法解決，上訴人說可以，所以在特約條款上有約定等語(見本院卷第75頁)，可見無論系爭房地假扣押之債權金額若干，上訴人均保證可以自行解決，是以被上訴人在此前提下，居間上訴人與許瓊慧簽訂系爭買賣契約，實難認被上訴人係亟求取得仲介報酬下而忽略上訴人之權益所為倉促居間行為，上訴人此部分辯詞，容有誤會。
⑷上訴人續辯稱被上訴人應協助上訴人以契約約定條文控
制倘無法排除查封情形，以避免上訴人因契約不能履行之損害賠償云云，然查上訴人於簽約前係保證自行排除，買主始願出資購買，現因己身無法達成承諾，反指當初信其承諾而繼續居間協調之被上訴人未協助加註條款云云，實屬無稽，況若在系爭不動產買賣契約中加註無法排除查封即解除契約等文字，買主勢必受有損害，且亦不可能同意，上訴人亦可能仍須負損害賠償責任。至元大銀行嗣於101年10月18日要求上訴人給付3,000多萬元始肯撤銷查封一節，上訴人既於原審自承伊與許瓊慧簽約時，沒有這3,000萬元情事，係元大銀行於101年10月18日通知伊，始知道又多了這3,000萬元等語（見原審卷第100頁），係發生在簽訂系爭不動產買賣契約後，顯然已非被上訴人所能預料及掌握，自均無法課以被上訴人違反善良管理人之注意義務，是上訴人所辯，自無可採。
⒌上訴人辯稱依系爭契約第1條第3項、第2條第5項約定，被
上訴人必須提供「附停止條件定金委託書」或「要約書」，俾讓上訴人決定是否依買方所提出之價格出售，甚至價格變更亦應提出「委託銷售/出租契約內容變更同意書」，而本件買賣契約價格為6,150萬元，與委託價格差距高達1,250萬元，顯見被上訴人在事先未經上訴人同意情形下，逕於簽立買賣契約當日要求上訴人單獨一人到場磋商出賣價格，被上訴人確實已違反對上訴人之義務，依民法第571條規定，不得向委託人請求報酬云云。經查，依系爭契約雙方之權利義務之第2條第5項係約定：「如有買方簽立附停止條件定金委託書或要約書，乙方（按：即被上訴人）應於二十四小時內將該委託書或要約書轉交甲方（按：即上訴人），不得隱瞞或扣留」(見原審卷105頁)，可知買方如有提出附停止條件定金委託書或要約書，應讓上訴人知悉，如上訴人簽認時，始依系爭契約第1條第3項約定由買賣雙方簽訂買賣契約書，其本旨係為讓賣方知悉買方真正出價金額，以供賣方斟酌是否同意此價金之要約，是買方如未提出附停止條件定金委託書或要約書，惟賣方知悉買方出價金額並同意售出，雙方意思表示合致，依民法第153條規定仍得成立買賣契約。而查證人許倩芬於本院證稱，雙方已達成買賣合意，才會通知伊簽約等語(見本院卷第75頁)；證人胡家毓於本院證稱，按照一般流程，要有要約書或口頭約定或斡旋金，通常是價錢已有共識或些微差距，所以請上訴人來簽約，變更委託價格之作業有分書面或電話通知等語(見本院卷第73頁正、背面)，益證無論許瓊慧有無提出附停止條件定金委託書、要約書或被上訴人提出委託銷售/出租契約內容變更同意書，於簽訂系爭不動產買賣契約書時，上訴人與許瓊慧就價金部分已達合致，至上訴人簽約當日，並無證據證明被上訴人僅限制上訴人一人到場，且上訴人亦未提出證據證明被上訴人趁上訴人一人到場時有何詐欺脅迫之情事，自無法以被上訴人未提出附停止條件定金委託書、要約書、委託銷售/出租契約內容變更同意書及上訴人於簽約時僅一人到場，即認被上訴人有違對上訴人之義務，上訴人所辯，亦不可採。
⒍再查，被上訴人於原審自承：「原本是約定要收取報酬百
分之4，但實際成交的時候，可能會將仲介費用降低，所以會有份確認單，確認最後實際要給我們的錢，但當時被告(按：即上訴人)表示不簽，只有口頭承諾願給500,000元，我們認為有口頭承諾也可以，才沒有再叫被告簽確認單」等語（見原審卷第33頁）；上訴人於原審亦稱：「當時是仲介說要我給500,000元，我說房子有簽約、買賣成立才會給，若沒有買成，就不會給，所以我就沒有簽確認單」等語（見原審卷第33頁背面）。可證兩造已合意在系爭不動產買賣契約成立時，就系爭房地之媒介居間服務報酬金額為50萬元，而非依系爭契約約定之110萬元。從而，系爭買賣契約既確已成立，已如前述，則被上訴人依民法第565條、第568條第1項規定，系爭契約第3條第4款約定請求上訴人給付服務報酬50萬元部分，即屬有據。
㈡上訴人主張縱令被上訴人得請求本件服務報酬，惟上訴人亦
得依民法第572條規定，請求酌減被上訴人之報酬云云。惟：
⒈按約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其
公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之。但報酬已給付者，不得請求返還。民法第572條定有明文。
⒉查上訴人主張被上訴人除覓得買方許瓊慧外，就上訴人所
有之系爭房地遭假扣押情形，於買賣契約簽立前未能提供專業之協助，簽立時又無為上訴人磋商不能履約時之保障條款，兩造約定之報酬，較居間人所認勞務之價值，有為數過鉅失其公平者，上訴人自得請求法院酌減報酬云云。然查，被上訴人在簽訂系爭不動產買賣契約前，即詢問上訴人有關系爭房地假扣押解決問題，係上訴人保證自行解決假扣押債務清償問題，被上訴人始繼續居間系爭不動產買賣契約，且在簽訂系爭不動產買賣契約後，並協調許瓊慧讓上訴人動用信託專戶之款項，以解決系爭房地假扣押之債務，被上訴人並未違反善良管理人注意義務，均如前述，況依系爭契約約定，上訴人應給付居間服務報酬為110萬元以上，被上訴人嗣後亦同意上訴人僅給付50萬元即可，已自行減低服務報酬金額，是上開服務報酬，就居間人所任勞務之價值，並無過鉅而有失公平之情，則上訴人依民法第572條規定，請求法院酌減服務報酬，亦屬無據。
㈢上訴人主張上訴人因被上訴人違反善良管理人注意義務致與
許瓊慧簽立之系爭不動產買賣契約因假扣押而無法移轉所有權，肇致上訴人賠償許瓊慧100萬元，是因被上訴人執行業務之過失而致上訴人受有100萬元之損害，上訴人自得抵銷云云。惟查，被上訴人並無違反善良管理人注意義務，而係上訴人簽約前保證得清償假扣押之債務金額，最後未能清償致無法移轉系爭房地所有權登記予許瓊慧，已如前述，是上訴人與許瓊慧於另案(給付違約金事件)就上訴人無法履行系爭房地所有權移轉登記以100萬元成立和解，固亦如前述，然並無法歸責於被上訴人，故上訴人依不動產經紀業管理條例第26條第1、2項規定，主張被上訴人應賠償100萬元，並以之與上開50萬元服務報酬抵銷云云，亦無理由。
四、綜上所述，被上訴人依民法第565條、第568條第1項規定、系爭契約第3條第4款約定，請求上訴人給付50萬元，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
書記官 秦慧榮