臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第888號上 訴 人 陳志國訴訟代理人 施竣中律師複代理人 袁大為律師上 訴 人 曹芮綺訴訟代理人 簡灝綸被上訴人 鴻全不動產有限公司法定代理人 吳林卿雲訴訟代理人 吳俊宏律師
江肇欽律師上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國103年6月26日臺灣新北地方法院103年度訴字第293號第一審判決提起上訴，本院於104年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人陳志國給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人曹芮綺上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人曹芮綺負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第477條第1項第3款及第6款定有明文。本件上訴人陳志國在本院第二審訴訟程序，抗辯居間介紹之買賣契約並未成立、上訴人曹芮綺抗辯所簽定之斡旋契約書及服務報酬承諾書業已失效，核屬上訴人補充在第一審訴訟程序，辯稱被上訴人請求為無理由之防禦方法，且上訴人在第一審訴訟程序並未委任律師為訴訟代理人，如不許渠等就上開抗辯在本院第二審訴訟程序提出，顯有失公平，是依上開規定，渠等在本院第二審訴訟程序提出前揭抗辯之防禦方法，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人陳志國、曹芮綺（下合稱上訴人，分別時各稱其名）聲明求為判決：
陳志國部分：
㈠原判決不利於陳志國部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
曹芮綺部分：
㈠原判決不利於曹芮綺部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人主張：伊於民國(下同)102年1月23日受陳志國專任委託銷售其所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地及同段1504建號即門牌號○○區○○路○○○號6樓房屋(下稱系爭不動產)，委託銷售價格約定為新臺幣(下同)1,580萬元，並簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭專任委託銷售契約書），嗣變更銷售價格為1,300萬元，委託期限至同年4月23日，後再變更至同年7月22日止。曹芮綺則於同年4月15日經伊帶看後，表示願以1,300萬元購買系爭不動產，並簽定不動產買賣斡旋契約書（下稱系爭斡旋契約書）及買方給付服務報酬承諾書（下稱系爭報酬承諾書）。買賣雙方原準備簽定契約，惟渠等嗣竟藉詞拖延，致未簽定契約。伊後經發覺陳志國與曹芮綺已於102年6月5日買賣系爭不動產，並於同年7月25日辦理所有權移轉登記。上訴人2人既經伊居間仲介系爭不動產買賣，卻私自接觸成交，逃避履約給付報酬之責，依系爭專任委託銷售契約書第12條第4款之約定，應視伊已完成仲介義務，陳志國應按委託總價1,300萬元之4%即52萬元給付服務報酬；曹芮綺應依系爭報酬承諾書：「若立書人或其配偶、二親等內之親屬於賣方委託期間屆滿後2個月內，就上開房地與賣方成交時，立書人同意視為受託人已完成居間仲介之義務，立書人仍應給付委託承買價款百分之2 (含稅)為服務報酬」之約定，按承買價款1,300萬元之2%即26萬元給付服務報酬。為此爰依前揭約定，求為命陳志國、曹芮綺分別給付52萬元、26萬元本息之判決（原審法院為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴）。
四、上訴人則以：㈠陳志國部分：伊並未受通知曹芮綺有出價1,300萬元之情
事，被上訴人亦未將系爭斡旋契約書提示或交付給伊，且系爭斡旋契約書第2條價金之各期付款金額比例，並未經伊同意，亦與系爭專任委託銷售契約書所載不同，是該買賣契約並未成立。又伊與被上訴人簽定系爭專任委託銷售契約書後，嗣於102年4月22日已合意改為一般約，是系爭專任委託銷售契約書業已失效，伊有權自行或委託他人出售系爭不動產，被上訴人不得依系爭專任委託銷售契約書第12條第4款之約定，向伊請求報酬。況被上訴人所屬經紀人林元崇於簽定系爭專任委託銷售契約書及變更合意書時，均未在場向其解說契約意旨，且未督促營業員張逸蓁收受系爭斡旋契約書後24小時內，將該事實及契約書正本交付伊，致伊以1,250萬元將系爭不動產賣出，而受有48萬元損失【50萬元（1,300萬元與1,250萬元價差）－2萬元（原應支付被上訴人報酬52萬元－已給付他家仲介公司報酬50萬元所節省價差）】，故林元崇有違反不動產經紀業管理條例第22條以下保護他人法律之規定，依民法第184條第2項規定，推定有過失，被上訴人依同條例第26條第
1、2項規定，應與其負連帶損害賠償之責，爰以該損失金額主張抵銷等語，資為辯解。
㈡曹芮綺部分：伊就系爭不動產委由被上訴人斡旋時，被上
訴人從未告知買賣價金1,300萬元已達成合意，其亦因未就伊提出之交易條件斡旋成功，故已返還所支付之斡旋金，是系爭斡旋契約書及報酬承諾書，應均已失效，被上訴人不得依約請求服務報酬。況伊與陳志國就系爭不動產買賣係經由他家仲介公司仲介成交，伊已另給付他家仲介公司12萬5,000元之仲介費云云，資為辯解。
五、經查：被上訴人與陳志國於102年1月23日簽定系爭專任委託銷售契約書，約定銷售陳志國所有系爭不動產，委託銷售價格為1,580萬元。嗣雙方於102年1月23日簽定契約內容變更合意書將委託銷售價額變更為1,370萬元，委託期限至同年4月23日，復於102年4月17日簽定契約內容變更合意書將委託銷售價額變更為1,300萬元，委託期限改為至同年4月22日，再於102年4月22日簽定契約內容變更合意書，將委託銷售價額變更為1,300萬元，委託期限延長至同年7月22日止。又曹芮綺與被上訴人於102年4月15日簽定系爭斡旋契約書，曹芮綺並於同日出具系爭報酬承諾書。嗣陳志國、曹芮綺則於102年6月5日以1,250萬元之價額簽定系爭不動產之買賣契約，並於同年7月25日辦理移轉登記等情，為兩造所不爭（見本院卷第72頁反面-第73頁不爭執事項一至三），並有系爭專任委託銷售契約書、契約內容變更合意書、系爭斡旋契約書、系爭報酬承諾書、土地及建物登記謄本等件（依序見原審卷第6-7頁、第8頁正面、第82頁、第8頁反面、第10、13、
11、12頁）附卷可稽，堪信為真實。
六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院103年9月17日、104年5月6日準備程序期日，同意協議簡化之爭點即㈠系爭專任委託銷售契約書（見原審卷第6頁）所示專任委託與102年4月22日所簽定之契約內容變更合意書（見原審卷第8頁反面）肆、特約條款3所稱「改一般約」有何不同？㈡曹芮綺簽定系爭斡旋契約書後，被上訴人有無將斡旋內容通知陳志國？㈢被上訴人依系爭專任委託銷售契約書第12條第4款約定，請求陳志國給付52萬元本息，是否有據？㈣被上訴人依系爭報酬承諾書約定，請求曹芮綺給付26萬本息，是否有據？㈤陳志國主張書立契約內容變更合約書時，林立崇或者張逸蓁或被上訴人其他任何人沒有告知有人出價1,300萬元事實，致陳志國受有48萬元損失，並依不動產經紀業管理條例第26條第1、2項之規定，主張被上訴人應連帶負損害賠償責任，而以該48萬元之損害賠償請求權主張抵銷，是否有據？為辯論範圍（見本院卷第73頁、205頁反面，有關兩造就陳志國抗辯居間介紹之買賣契約並未成立、曹芮綺抗辯所簽定之斡旋契約書及服務報酬承諾書業已失效，在本院第二審訴訟程序可否提出之爭執，見前程序方面所示，不再贅論）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下。
七、系爭專任委託銷售契約書（見原審卷第6頁）所示專任委託與102年4月22日所簽定之契約內容變更合意書（見原審卷第8頁反面）肆、特約條款3所稱「改一般約」有何不同？㈠按目前國內仲介業所使用之委託契約書有兩種，即專任委
託銷售銷契約書及一般委託銷售契約書，如屬專任委託銷售契書則有「在委託期間內，不得自行出售或另行委託其他第三者從事與受託人同樣的仲介行為」之規定，反之，則屬一般委託銷售契約書。是委售人與仲介業者係簽定專任委託銷售契約書者，則於委託銷售期間，即不得自行銷售或另行委託其他仲介業者銷售，否則應依契約約定支付受託之仲介業者服務報酬，至一般委託契約則無此限制等情，此據本院向主管機關內政部查明屬實，有該部函文附卷可查（見本院卷第115頁）。
㈡本件被上訴人與陳志國於102年1月23日簽定系爭專任委託
銷售契約書，約定銷售陳志國所有系爭不動產，委託銷售價格為1,580萬元。嗣雙分別於102年1月23日簽定契約內容變更合意書將委託銷售價額變更為1,370萬元，委託期限至同年4月23日，復於102年4月17日簽定契約內容變更合意書將委託銷售價額變更為1,300萬元，委託期限改為至同年4月22日，再於102年4月22日簽定契約內容變更合意書，委託銷售價額仍為1,300萬元，委託期限則延長至同年7月22日止等情，有如前述。而102年4月22日所簽定契約內容變更合意書肆、特約條款第1至3款分別載明「1.屋主付4%服務費。2.雇主須自付增值稅及相關費用。3.改一般約」等語，此觀該合意書自明（見原審卷第8頁反面）。又該款所稱「一般約」係指「很多家仲介公司都可以賣，專任約就是只有我這一家可以賣」等情，此據被上訴人員工即上開變更合意書簽署經紀營業員張逸蓁到庭證述明確（見本院卷第216頁）。顯見，被上訴人與陳志國自102年4月22日簽定該變更合意書起，即將原「專任委託」銷售契約，變更為「一般委託」銷售契約，應無疑義。陳志國就此主張，應可採信（見本院卷第242頁）。
八、曹芮綺簽定系爭斡旋契約書後，被上訴人有無將斡旋內容通知陳志國？㈠依系爭專任委託書第7條第5款約定「如買方簽立『要約書
』，乙方（即被上訴人）應於24小時內將該要約書轉交甲方（即陳志國），不得隱暪或扣留。但如因甲方之事由致無法送達者，不在此限。」而上開約定所稱「要約書」即為斡旋契約書等情，為兩造所是認（見本院卷第169頁反面、156頁倒數第1行）。
㈡又曹芮綺簽定系爭斡旋契約書後，被上訴人僅將其內容通
知陳志國，並未依上開約定，將該要約書轉交給陳志國等情，業據證人張逸蓁具結證述：「（問：提示原審卷第10頁正面，妳是否有將該契約書的正本或者影本「交付」給陳志國本人或其委託之人？）我只有交給陳志國看正本，並沒有將該契約書的正本或者影本交付給陳志國本人或其委託之人，因價格尚未談妥，所以屋主不會收。」、「（問：妳是在何時何地將原審卷第10頁正面的契約書交給陳志國看？）在102年4月17日傍晚約6點左右，在新北市○○區○○路○○○號心中市社區的辦公室碰面，我當場拿正本給他看。」、「（問：所以妳並沒有表示要將契約書正本或者影本交給陳志國本人？）因為價格尚未談妥，所以我不需要表示，而且依照規定不能給他，他也不能收。」、「（問：依照什麼規定不能給陳志國？）依照鴻全不動產有限公司規定，因價格尚未談妥，沒有辦法成交。」、「（問：被上訴人即鴻全不動產有限公司是什麼規定？有無發書面規定？還是口頭規定？）只有口頭說而已，沒有書面規定。」等語在卷（見本院卷第214頁），揆之證人張逸蓁為系爭仲介買賣之被上訴人員工，此觀系爭專任委託銷售契約書、契約內容變更合意書、物件個案調查表（見原審卷第7、8、9、82頁）自明，是其就上開情節應知之綦詳，且經具結在卷，衡情無甘冒偽證處罰之理，是其上開證詞，堪可採信。陳志國辯稱被上訴人並未通知云云（見本院卷第243頁），並不足取。
九、被上訴人依系爭專任委託銷售契約書第12條第4款約定，請求陳志國給付52萬元本息，是否有據？㈠系爭專任委託銷售契約書第12條第4款約定「甲方（即陳
志國）如有下列情形之一者，視為乙方（即被上訴人）已完成仲介之義務，甲方應全額一次給付服務報酬予乙方：
四、委託期間內或委託期間屆滿或契約終止後二個月內，甲方將委託標的出售予乙方曾經仲介之客戶或其配偶、二等親內之親屬者，甲方給付委託總價額4%與乙方」等語，為兩造所不爭（見本院卷第73頁不爭執事項四），並有該契約書附卷足參（見原審卷第7頁）。
㈡又被上訴人委託銷售契約書，除有如系爭「專任委託」銷
售契約書外，另有「一般委託」銷售契約書等情，此據其提出空白一般委託銷售契約書附卷可查（見本院卷第130-131頁）。被上訴人與陳志國於102年1月23日係簽定系爭「專任委託」銷售契約書有如前述，委託之期限原至102年4月23日，嗣變更至102年4月22日止等情，此觀該契約書、變更合意書自明（見原審卷第6、8、82頁），惟渠等再於102年4月22日簽定變更合意書，另約定委託期間改為自102年4月23日起，至102年7月22日止，並在合意書肆、特約條款第1至3款分別載明「1.屋主付4%服務費。2.雇主須自付增值稅及相關費用。3.改一般約」等語，而將專任委託，改為一般委託銷售契約等情，除見前述外，復有該合意書附卷可查（見原審卷第8頁反面）。雖上開變更合意書備註載有「本合意書經雙方簽認後，視為原合約內容一部分」等語。惟專任委託銷售契約與一般委託銷售契約，就委託人可否自行或委託他人銷售之約定，本質上有前揭所述之不同外，其客觀上亦可自文義予以區別。除有特別約定，並載明於契約，使委託人瞭解外，委託人當然可自行或另委託他人銷售標的物，此觀被上訴人經紀營業員張逸蓁前揭證述「一般約」係指「很多家仲介公司都可以賣，專任約就是只有我這一家可以賣」等語即明（見本院卷第216頁）。是被上訴人與陳志國所簽定之系爭專任委託銷售契約，應於簽定102年4月22日變更合意書起而失效，渠等權利義務關係，應改依該變更合意書內容即委託銷售標的、價額、委託銷售契約時間及特約條款之約定而予以規範，並不因該變更合意書有上開備註，即可將該變更合意書之內容，作為系爭專任委託銷售契約書內容之一部分甚明。換言之，被上訴人不能將本質不同之一般委託銷售契約之約定，充作專任銷售契約之一部分。依前所述，系爭專任委託銷售契約既自102年4月22日起失效，則被上訴人仍依系爭專任委託銷售契約書第12條第4款約定，請求陳志國給付52萬元（1,300萬元×4%＝52萬元），核非有據。
㈢再者，被上訴人所提上開空白「一般委託」銷售契約書第
12條第3款雖載明：「甲方如有下列情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務，甲方應全額一次給付服務報酬予乙方：三、委託期間內或委託期間屆滿或契約終止後二個月內，甲方將委託標的出售予乙方曾經仲介之客戶者，甲方應給付委託總價額4%與乙方」等語（見原審卷第131頁），惟此與系爭專任委託銷售契約書第12條第4款有關「…甲方將委託標的出售予乙方曾經仲介之客戶『或其配偶、二等親內之親屬』者…」之約定已有所不同。況被上訴人與陳志國於102年4月22日除簽定上開變更合意書，將原專任委託改為一般委託銷售契約外，並未簽定被上訴人所提「一般委託」銷售契約書（見本院卷第130-131頁）等情，除據陳志國陳明在卷外（見本院卷第247頁），亦為被上訴人自認屬實（見本院卷第254頁）。是陳志國顯然無從得悉兩者區別，更無從得知上開空白「一般委託」銷售契約書第12條第3款約定內容，由此益可佐證，被上訴人依系爭「專任委託」銷售契約書第12條第4款約定，請求陳志國給付52萬元本息，確不可取。又兩造僅於契約內容變更合意書內改為一般約，但並未另行簽定一般委託銷售契約，則被上訴人亦不得依上開空白「一般委託」銷售契約書第12條第3款規定，向陳志國請求給付報酬甚明。
十、被上訴人依系爭報酬承諾書約定，請求曹芮綺給付26萬本息，是否有據？㈠曹芮綺與被上訴人於102年4月15日簽定系爭斡旋契約書，
曹芮綺並於同日出具系爭報酬承諾書，嗣陳志國、曹芮綺於102年6月5日以1,250萬元之價額簽定系爭不動產之買賣契約，並於同年7月25日辦理移轉登記等情，有如前述。
又上開承諾書確有記載：「若立書人或其配偶、二親等內之親屬於賣方委託期間屆滿後2個月內，就上開房地與賣方成交時，立書人同意視為受託人已完成居間仲介之義務，立書人仍應給付委託人承買價款百分之2（含稅）為服務報酬。」等語，此有該承諾書附卷足憑（見原審卷第13頁）。而陳志國與被上訴人簽定之系爭專任委託銷售契約書委託期間係至102年4月22日止，嗣改為一般委託契約之期間係至102年7月22日止等情，均有如前述。是縱以系爭專任委託銷售契約書期間屆至102年4月22日起算，曹芮綺確於陳志國委託期間屆滿後2個月內，就系爭不動產與陳志國成交，是被上訴人依系爭報酬承諾書約定，請求曹芮綺給付26萬元服務報酬（曹芮綺委託承買價1,300萬元×2%＝26萬元），已屬有據。
㈡又曹芮綺於102年4月15日簽定前揭斡旋契約書及出具報酬
承諾書，已表示承購總價款為1,300萬元並簽具面額為3萬元支票乙紙交付被上訴人供作斡旋金，並表明斡旋期間至102年4月22日止等情，有上開斡旋契約書及報酬承諾書附卷可稽（見原審卷第10、13頁）。而陳志國係於102年4月17日將委託出賣價格變更為1,300萬元等情，亦有契約內容變更合意書附卷足憑（見原審卷第82頁）。惟曹芮綺嗣翻異斡旋要約，表明不買，並取回該支票等情，業經證人即被上訴人員工陳美靜具結證述「（問：買賣雙方就本件房屋最後是否達成買賣合意？）達成，1,300萬元，賣方經紀人17日晚上跟我說屋主願意以這價格賣，18日我回報買方，約簡先生（即曹芮綺配偶簡灝綸）出來簽約，後來簡先生說父母不借他錢、土城的房子還沒賣掉資金不夠，本件都是簡先生來談，他說房子是買曹芮綺的名字，他說交屋屋主給他6個月時間，他就可以簽約，我聽到的消息時屋主願意給他3個月，簡先生說3個月土城的房子賣太快價錢不好他不願賣，他堅持6個月，後來就沒有簽約了，我們直接退斡旋金給他，也沒有沒收。」等語（見原審卷第69頁反面），並與曹芮綺之配偶簡灝綸於102年4月19日所發簡訊內容「您好，我是簡先生，因個人因素無法與妳配合購屋，所以要取消斡旋，我已在前往東森路上，要拿回斡旋金，謝謝您」等語相符，此有簡訊紀錄附卷可證（見本院卷第90頁）。雖被上訴人嗣已退還上開斡旋金給曹芮綺，而未就該斡旋金行使權利等情，為被上訴人所自認（見本院卷第225頁反面），惟被上訴人是否依上開斡旋契約，就該斡旋金行使權利，乃屬其權利，並不能據此認定曹芮綺另行出具之系爭報酬承諾書業已失效甚明。曹芮綺以被上訴人已退回斡旋金，買賣契約並未成立為由，而主張上開報酬承諾書業已失效，被上訴人不得依該承諾書約定請求報酬云云，並不足取（見本院卷第30頁）。
十一、被上訴人請求陳志國給付報酬部分，既屬無據，有如前述，則有關陳志國主張抵銷抗辯之前揭爭執事項，是否有據，即無贅述必要，附此說明。
十二、綜上所述，被上訴人依系爭報酬承諾書約定，請求曹芮綺給付26萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年12月4日（見原審卷第25、76頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；被上訴人依系爭專任委託銷售契約書第12條第4款約定，請求陳志國給付52萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年1月19日（見原審卷第56頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許之部分，命陳志國如數給付本息，尚有未合，陳志國指摘原審判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為曹芮綺敗訴之判決，並無不合。曹芮綺仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十四、據上論結，本件陳志國上訴為有理由，曹芮綺上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄧德倩法 官 王漢章正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
書記官 鄭信昱