臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第804號上 訴 人 吳辰巍
吳建宏范梅桂吳鎮守共 同訴訟代理人 陳建宏律師被 上 訴人 吳富乾
吳富彤共 同訴訟代理人 李采霓律師複 代 理人 李盈盈共 同訴訟代理人 林辰彥律師複 代 理人 黃淑怡律師
黃豐緒律師莊惟植上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國103年5月30日臺灣桃園地方法院102年度訴字第2040號第一審判決提起上訴，本院於105年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人塗銷、回復登記部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落桃園市○○區○○段128之17、128之45、172之43地號土地（以下分別稱128之17、128之45、172之43土地，合稱系爭土地）前為祭祀公業吳從子旺（下稱系爭公業）所有，實為系爭公業包含被上訴人在內之派下員全體公同共有之財產，而依系爭公業規約不得出售祀產，即使因重大原因出售祀產，亦應得派下全員至少過半數及其潛在應有部分合計過半數之同意，否則所為之買賣及移轉登記不生效力。而系爭公業派下現員有253人，經法院確定判決認定係派下員者至少有47人，故出售及處分系爭公業之不動產，至少應有半數即126名派下員之同意，縱僅以有確定判決認定之派下員人數47人計算，至少亦應有24名派下員之同意，始生效力。惟有上開經確定判決系爭公業派下員47人「以外」之另17人明知系爭公業派下員眾多，被上訴人為派下員，派下員即訴外人吳長輝未經全體派下員過半數之同意選任，竟偽造不實之派下員名冊，僅列名17人為系爭公業之全體派下員，再由吳長輝於民國68年間向改制前桃園縣政府登記系爭公業之派下全員只有17人，吳長輝並自任管理人，其後派下員之更迭悉辦理登記為該17人之繼承人。94年間該17人及其後繼承人共17人非法選任上訴人吳鎮守（下稱吳鎮守）為管理人，並由吳鎮守不實登記系爭公業之全體派下員為上開17人，然吳鎮守及該17人非系爭公業之管理人及派下全員。
吳長輝、吳鎮守分別於80年6月29日、95年12月18日以系爭公業管理人身分與另16人偽為公業派下全員，出具同意書出售172之43、128之17及128之45土地，將172之43、128之17及128之45土地以遠低於市價賤售予吳鎮守、上訴人吳建宏及吳辰巍（下稱系爭買賣，上訴人吳建宏及吳辰巍以下稱吳建宏及吳辰巍），吳長輝乃於80年10月30日以買賣為原因將172之43土地移轉登記予吳鎮守，吳鎮守再於101年1月4日以夫妻100年12月20日之贈與為原因將172之43土地移轉登記予上訴人范梅桂（下稱范梅桂）；以及吳鎮守於96年1月25日以95年12月18日之買賣為原因將128之17及128之45土地應有部分各1/2移轉登記予吳建宏及吳辰巍（下稱系爭處分）。
系爭處分未得全體派下員過半數及其潛在應有部分合計過半數之同意，或潛在應有部分合計逾2/3同意，不生物權移轉之效力，系爭土地仍屬系爭公業所有。被上訴人均為系爭公業派下員，為系爭公業財產之公同共有人，自得依民法第767條、第821條、第828條規定，求為命：吳辰巍、吳建宏應將128之17及128之45土地應有部分各1/2，以95年12月18日買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；范梅桂應將172之43土地，以100年12月20日夫妻贈與為登記原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為吳鎮守；吳鎮守應將172之43土地，以80年6月29日買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有（被上訴人於原審尚請求原審共同被告范綱治將同段179之28土地於95年12月18日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；原審共同被告范綱治對其敗訴部分未聲明不服，則該部分已告確定，非本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：我國實務上及系爭公業之規約中均無不准祭祀公業出售祀產之規定，況系爭公業尚有多筆不動產及高額存款，縱出售系爭土地予上訴人，亦無礙祭祀先祖之活動，何況當時因系爭公業入不敷出，無力繳納稅捐，已遭法院查封進行拍賣程序，有出賣祀產之必要。且依臺灣民間習慣，祭祀公業為解決派下人數眾多無法開會問題，亦得設立「派下代表會議」，以代替「派下全體大會」決議祭祀公業財產之處分。系爭公業規約明定由子昇公、子旦公各推舉10人共20人為派下代表，嗣後其中2人失蹤，1人絕嗣，目前僅為17人。而依系爭公業昭和7年（即民國21年）規約（下稱系爭規約）及批明記載，與系爭公業長年之慣習，派下代表過世時，繼任之派下代表之產生方式係由其繼承人互推一人擔任，並經其餘派下代表公議後確認之，無須另外召開派下總會全體推舉選任，故吳長輝、吳鎮守經派下代表決議選任為管理人，自屬合法管理人。是系爭公業祀產之處分無論依規約與習慣，經17名派下代表同意，即為有權處分，而系爭買賣及處分經派下代表決議同意，並經合法之管理人吳長輝、吳鎮守代理系爭公業為系爭買賣及處分行為，故系爭買賣及處分乃屬合法有效之有權處分，而吳鎮守既合法有效買受系爭土地，則吳鎮守於101年1月4日將172之43土地贈與范梅桂之行為自亦合法有效。退步言之，縱認吳長輝、吳鎮守非適法管理人，惟系爭公業出售系爭土地時有提出土地所有權狀、系爭公業印鑑、派下員同意書、印鑑證明及派下全員證明書等文件，民政機關亦以17名派下員及管理人先後為吳長輝、吳鎮手，登記於派下員名冊並公告，且吳長輝、吳鎮守長年以來以管理人自居，17名外之派下員包含被上訴人在內亦長年知悉系爭土地已出售上訴人，均未反對，客觀上有授權外觀，應認有表現代理，蓋系爭公業外部成員本無從了解公業內部情形，不能苛求交易相對人必須負有查證公業內部實情之義務，而吳鎮守於80年6月29日買受172之43土地時，並無法得知自己將於94、95年擔任系爭公業之管理人及吳長輝將於101年間經法院認定為非系爭公業合法管理人，吳鎮守於買受系爭土地時為善意第三人，自應受土地法第43條之保護。
再退步言，縱使本件有無權處分或無權代理情事，然系爭公業已將土地出售之價款分配給全體派下員，被上訴人於另案亦不爭執有參加系爭公業81年出售土地剩餘價金分配會議，亦有收受分配款，96年間被上訴人均有參加討論96年10月5日分配土地出售款會議，嗣96年11月7日會議決定宏文公五大房受分配之675萬元作為公款用，即使被上訴人未參與該次決議將款項用於公款保留，但被上訴人為公款管理人之一，理當知悉此一分配而不反對，可認被上訴人有事後追認或默示承認系爭買賣及處分而生效力。又吳鎮守購買172之43土地之實際價金，較買賣公契記載為低，係因吳鎮守之父親吳東光於172之43土地鄰近之172之14、172之22地號土地上，自38年起即設定取得不定期地上權，故系爭公業與吳東光、吳鎮守父子達成協議，以吳東光拋棄所有地上權為條件而低價出售172之43土地予吳鎮守。而吳鎮守於擔任系爭公業管理人期間，128-17及128-45土地長期出租，因此當該等土地承租人向系爭公業表達購買意願時，系爭公業考量本身無法使用該等土地或為其他規劃，爰將系爭土地出售予土地承租人即吳建宏及吳辰巍，自無所謂賤賣可言。再者，被上訴人已大量就系爭公業近30年來陸續出售土地達4、5百宗之土地買受人起訴，目前與本件案情類近之同類案件，合計已達29件，如被上訴人獲勝訴判決確定，將造成寒蟬效應，所有與系爭公業買賣交易之相對人不論歷時多久，均有可能隨時遭派下員訴追塗銷，造成社會大眾對系爭公業之觀感不佳及與系爭公業之交易安全有所疑慮，而不願再與系爭公業進行任何交易行為，故被上訴人提起本件訴訟，顯然自己所得利益極少甚至弊多於利，而造成上訴人及國家社會損失甚大，得視為以損害他人為主要目的，為權利濫用。另縱認被上訴人之請求為有理由，上訴人併行使同時履行抗辯權，上訴人應於被上訴人及其他系爭公業全體派下員返還買賣價金及自80年6月29日起，至被上訴人返還買賣價金之日止按年息5%計算之利息同時，方有辦理塗銷系爭土地所有權移轉登記之義務等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠172之43土地於辦理所有權移轉登記予吳鎮守（原名吳武雄
）時，土地登記謄本上所載之所有權人為「祭祀公業吳從子旺」，管理人為吳長輝，吳長輝於80年10月30日以80年6月29日之買賣為原因將172之43土地移轉登記予吳鎮守，吳鎮守再於101年1月4日以夫妻100年12月20日之贈與為原因將172之43土地移轉登記予范梅桂（原審卷一第97至99、114、115頁）。
㈡128之17及128之45土地於辦理所有權移轉登記予吳辰巍及吳
建宏時，土地登記謄本上所載之所有權人為「祭祀公業吳從子旺」，管理人為吳鎮守，吳鎮守於96年1月25日以95年12月18日之買賣為原因將128之17及128之45土地應有部分各1/2移轉登記予吳建宏及吳辰巍（原審卷一第91至96頁）。
㈢被上訴人曾對吳鎮守起訴請求確認吳鎮守對系爭公業之管理
權不存在，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）101年度訴字第404號、本院101年度上字第1322號判決確定吳鎮守自94年11月11日起對系爭公業管理權不存在（見本院卷二第37至41頁）。
㈣被上訴人提出系爭公業之昭和7年（即民國21年）制定之系
爭規約為真實（如原證22、上證1），依系爭規約第1條約定，系爭公業之會份共分為240份，其中子昇公派下取得120份，子旦公派下取得120份（見本院卷一第61頁）。
㈤被上訴人等人曾對系爭公業起訴，並列吳鎮守為法定代理人
，請求確認74年6月派下員會議通過之「祭祀公業吳從子旺管理組織規約」（下稱74年規約）之決議不存在等，經桃園地院97年度重訴字第92號、本院98年度重上字第246號判決確定該決議不存在，亦即74年規約並未有效存在（見本院卷二第28至36頁）。
㈥被上訴人為系爭公業之派下員，並屬子昇公下之宏文公（共
有五房）第三房派下，吳庭塗為被上訴人之祖父，吳長秀為被上訴人之父，吳長輝為被上訴人之叔父（見本院卷一第104至106頁）。
四、按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之；又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第1項、第3項定有明文。次按，共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；前四項規定，於公同共有準用之，土地法第34條之1第1項、第5項亦定有明文。再按，祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意，惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效（最高法院95年度台上字第1233號裁判參照），是於97年7月1日祭祀公業條例施行前，祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，祭祀公業財產之處分及權利之行使，依規約或契約及習慣，若無規約或契約，應依土地法第34條之1規定辦理。查系爭土地原為系爭公業所有，此為兩造所不爭執。又吳長輝於80年6月29日以系爭公業管理人身分，與當時向桃園市楊梅區公所登記之系爭公業派下全員另16人，出具同意書，將系爭公業所有之172之43土地以新臺幣（下同）130,680出賣予吳鎮守，吳長輝並於80年10月30日以買賣為原因將172之43土地移轉登記予吳鎮守，吳鎮守再於101年1月4日以夫妻100年12月20日之贈與為原因將172之43土地移轉登記予范梅桂之情，有改制前桃園縣政府74年10月19日函核備之派下全員名冊、土地登記簿謄本、前開同意書及不動產買賣契約書在卷可證（分別見本院卷一第77、78、88至94頁，卷三第157至167頁，卷六第9至13頁），且既已辦畢所有權移轉登記，可認前述17人有出具同意書，詳後所述；吳鎮守於95年12月18日以系爭公業管理人身分，與當時向桃園市楊梅區公所登記之系爭公業派下全員另16人，出具同意書，將系爭公業所有之128之17及128之45土地以95年土地公告現值加四成計算共1,792,560元價格出賣予吳建宏及吳辰巍，吳鎮守並於96年1月25日以買賣為原因將128之17及128之45土地應有部分各1/2移轉登記予吳建宏及吳辰巍乙情，亦有不動產買賣契約書、土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書（即俗稱公契）、前述同意書在卷可憑（分別見本院卷一第95至103頁），均堪信為真實。被上訴人主張系爭公業之財產不得處分，即使可以處分，亦應依土地法第34條之1規定辦理，系爭公業不採派下代表制度，縱使有採派下代表制度，派下代表之產生須分別經子昇公、子旦公派下同意，並非經由繼承而來，向桃園市楊梅區公所申報之派下代表17人，並非合法產生之派下代表，吳長輝、吳鎮守亦非合法選任之管理人，縱使是合法管理人，亦無處分祀產之權限，因此，系爭買賣及處分行為未取得半數派下員之同意，乃無權處分，不生效力等情，上訴人則否認系爭買賣及處分行為為無權處分，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠系爭公業所有的不動產可否處分？
被上訴人主張系爭規約明文約定系爭公業之財產永遠作為祭典使用，不得處分，倘若出售，將會違背於祭祀公業設立目的，且亦無處分祀產之習慣，即使有此習慣，於民法施行後，亦不適用等語，上訴人則辯稱我國民間習慣、司法實務均肯認祭祀公業可處分財產，而系爭公業之規約或習慣，均無不得出售土地之限制等語。
⒈按「祀產雖在設定字據內載有永遠不得典賣等字樣，但遇有
必要情形，如得各房全體明示或默示之同意，亦未始不可為典賣之處分」（最高法院18年上字第478 號判例要旨參照），「故祀產原則上雖不得典賣，但依地方習慣，各房房長得共同代理全體族人，以為處分。各房房長集眾會議，依多數決為之。已處分後，宗族追認其事者，亦應認為有效」（最高法院17年上字第169 號裁判要旨參照），是以，祭祀公業之祀產於符合一定條件下並非不可處分。
⒉查系爭規約前言：「…同宗親族創立蒸嘗置有祭祀公業田園
店地址在楊梅庄而為從子旺公永為祭祀以及秋嘗祭典之資…」；及第1條約定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典…」（見本院卷一第
60、61頁），而所謂「烝嘗」乃祭祀之意，是系爭規約前言及第1條僅約定祀產之用途，係作為祭祀之資，此外，遍查系爭公業最早之捐助設立文件即大正12年（即民國12年）「祭祀公業契約書」（見本院卷二第16、17頁），及昭和7年（即民國21年）之系爭規約之各條文文義，並未明文限制不能出賣處分祀產。且依前揭最高法院判例意旨，即使設立契約或規約載明不得典賣，於必要情形，仍可處分祀產，以達物盡其用及祭祀公業事務運作之順暢與彈性。
⒊臺灣民間習慣調查報告亦明確說明：「祀產、祠堂原則上應
永遠保存，不容擅廢，…但依地方習慣，各房房長得共同代理全體族人，以為處分。各房房長集眾會議，依多數決為之。已處分後，族眾追認其事者，亦應認為有效」（見原審卷二第16頁）。因此，祭祀公業之財產雖然原則上不宜處分，但依地方習慣，各房房長得共同代理全體族人處分公業財產。可見依臺灣習慣，祭祀公業並非不得處分財產。
⒋上訴人辯稱系爭公業名下原有五、六百筆土地（從最早46筆
分割而來），數十年前即出租予四、五百戶民眾於其上興建房屋居住，嗣因系爭公業積欠稅款、土地遭到查封，因而自72年至95年間出售其中489筆土地，並以價金繳納稅款，修建公廳，剩餘尚有100多筆土地未出售等情，業據提出系爭公業財產遭查封拍賣之桃園地院財務執行處68年12月10日桃院石財字第27263號函、系爭公業75年至95年間出賣之土地清冊、系爭公業之公廳照片數幀為證（見本院卷一第127至133頁），被上訴人雖提出52之10地號土地登記簿謄本（見本院卷六第277至279、276頁），主張68年12月之查封，已於69年6月6日以現款繳清後塗銷查封登記，故已無出售祀產之必要云云，惟經證人吳富華於本院具結證稱：系爭公業有出售名下楊梅區土地，因為當時欠稅土地被法拍，派下員代表開會授權管理人吳長輝出售土地清償稅金，出售對象都是承租戶，這是伊在父親係派下代表開會時候聽到他們要出售土地的事情。伊聽父親說，系爭公業以前出租的租金很低，所收的租金都不足繳納稅金。系爭公業出賣土地的錢優先清償稅金外，就蓋楊梅的公廳，剩下的錢就存在銀行。至於系爭公業繼續出售土地到約95年，是因為沒有買到土地的承租戶到祭祀公業來，請求購買土地，派下代表開會決議出售等語（見本院卷三第363頁背面至第364頁），以及證人吳家標於本院具結證稱：伊是系爭公業之派下人也是派下代表，從約87年至102年間，於系爭公業擔任收取楊梅區地租之工作，系爭公業的租金收入除了楊梅地租外，還有中壢房租收入及停車場收入，尚有利息、賣土地及徵收款之收入，而系爭公業的支出主要有員工薪水、辦公費、房屋稅及地價稅、開會費用、祭祖費用，系爭公業每年之租金及利息收入不足以支付前開支出，伊知悉是因每個月月報會發壹張月報表給代表看，還有每年農曆8月11日結算有年報每個代表有壹份，年報是從7月1日到隔年6月30日等語（見本院卷七第208頁），及證人陳瑞春具結證稱：伊從77年間開始擔任系爭公業之會計，系爭公業的收入除了租金、利息之外，還有出售土地款及土地徵收款。主要支出有每年祭祖費用、地價稅、房屋稅，員工薪資、派下代表出席費。系爭公業之租金及利息收入不夠支付這些支出等語（見本院卷七第212、213頁）。再依系爭公業原始規約第9條約定：「子旦公派、子昇公派每年應各提出100元以備繳納地租等費用」（本院卷一第64頁）。足見，系爭公業所收地租歷經數年之社會經濟變遷後，實已不敷支付稅賦，而發生遭法院查封拍賣土地之情，即使69年6月6日曾繳清稅款撤銷查封，當時仍處於入不敷出狀態，則系爭公業為備納稅捐及其他開支之用，而由派下代表代全體派下員即土地公同共有人處分祀產，應無悖於系爭公業之利益。是被上訴人主張：依祀產性質及系爭規約約定，系爭土地不得出售處分云云，顯已悖離現實需求。
⒌上訴人稱系爭公業剩餘尚有100多筆土地未出售，並因改制
前桃園縣政府於103年4月間徵收其名下43筆土地獲得徵收補償費一億多元之高額存款，而得持續收取租金及利息用於系爭公業長年祭祀等情，業據提出改制前桃園縣政府103年4月25日府地權字第1030096550號函為證（見本院卷二第18至19頁），堪認系爭公業仍保有相當祀產供持續祭典之用，不因系爭買賣及處分行為，而使得祭祀目的不能達成，被上訴人主張系爭買賣及處分行為違背系爭規約關於祀產永遠作為祭典使用之約定及系爭公業設立目的云云，亦無可取。
⒍綜上，我國司法實務、民間習慣均肯認祭祀公業可處分財產
，而系爭規約，亦無明文限制不得出售祀產，因此，系爭公業於必要時，自得出售祀產。
㈡系爭公業是否採派下代表制？派下代表之產生方式為何？派
下代表會議有無處分不動產之權利？被上訴人主張系爭公業不採派下代表制度，縱使有採派下代表制度，派下代表之產生須分別經子昇公、子旦公派下同意，並非經由繼承而來，向桃園市楊梅區公所申報之派下代表17人，並非合法產生之派下代表，吳長輝、吳鎮守亦非合法選任之管理人，因此，系爭買賣及處分行為未取得半數派下員之同意，為無權處分等語。
⒈按「合族共有之祀產，原則上固須族人全體之同意，方能處
分，惟依該處慣例，可由各房房長或多數族人議決代為處分時，亦不能謂為無效。」、「關於公同共有物之處分，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟該地如有房長得代表該房處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自應認該房長之處分為有效。」（最高法院18年上字第1473號、32年上字第3014號判例意旨參照），而最高法院18年上字第1532號、19年上字第1885判例亦同斯旨。又「公業…由其代表、委員聯席會議做成以訴訟確定派員資格方法之決議，該會議係公業管理人召開，由族中長期掌理公業事務之長者作成決議，性質應屬派下代表大會，應有拘束全體派下員之效力，…派下員均無異議…」，亦有最高法院94年台上字第291號判決可資參照。是最高法院有諸多判例、判決均肯認派下代表制度，且可由派下代表會議代為決議處分祭祀公業財產，以免派下枝葉過於擴散無法開會決議，影響祭祀公業之事務處理。
⒉按《臺灣民事調查報告》記載：「有派下之祭祀公業，除派
下總會外，尚有設派下代表總會者。派下代表總會係代替派下總會之議決機關，應依據規約或慣例設立之。祭祀公業其派下眾多者，召集全體派下舉行總會困難甚多。如由各房推出代表以組成總會行使派下總會之職權，則會之召開較易，且意見亦容易趨於一致。故自日據時代即有代表總會之設。
…但間有不召開派下總會而完全由代表總會行使職權之例。」、「…派下代表總會之召集及其決議之方法，大致與派下總會之情形同。派下代表有由各房自行推舉長者或知識份子充之…」、「日據時期部份祭祀公業僅由各大房派出總代表參與決議。」、「關於處分公業財產，管理人固無此權限，必須由派下全員議決，方得為之，但亦可依派下代表人之決議，而代之，此在直接房以下之派下增多召開派下總會必成困難之時，尤有其實益。」（見本院卷一第210至212頁）。
是臺灣民間習慣亦承認祭祀公業得設立「派下代表會議」以取代「派下全體會議」決定祭祀公業事務，決議祭祀公業財產之處分。
⒊系爭公業最早於日據時期大正12年10月2日即民國12年12月2
日訂定「祭祀公業契約書」（下稱大正12年契約書），並有派下員20人列名於後（見本院卷二第16、17頁），其第1條約定：「大正拾弍年癸寅歲舊曆八月拾壹日派下人當眾決議承諾蓋印」，及第2條約定：「吳從子旺祭祀公業乃是子昇公子旦公承接置有田烟埔地家產一切座落楊梅庄五壹番建外四拾六筆全部土地當眾決議承諾分配作為弍百四拾分子昇公應得百弍拾份子旦公應得百弍拾分是實」（見本院卷二第16頁），足認系爭公業最早之「契約書」係由派下20人訂定。
又系爭公業於日據時期昭和7年（即民國21年）制訂系爭規約，系爭規約第1條約定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典會份按作貳百四拾份中子昇公之派下取得百貳拾份子旦公之派下取得百貳拾份歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表永不得加減途中如有都合或要名義變更者宜聽其義務之人連署承印方則換名過簿照」，系爭規約並於最末列出子昇公及子旦公派下代表各10人姓名（分別見本院卷一第61、67、68頁），足見，系爭規約亦將系爭公業之會份共分為240份，其中子昇公派下取得120份，子旦公派下取得120份，並在一般會份派下之外，設有派下代表，由子昇公與子旦公派下各推舉10名派下代表。另系爭規約第2條約定：「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辨其租利支收祭典一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」（本院卷一第61至62頁），即悉系爭公業僅有派下代表有權出任管理人，且管理人之選任係由派下代表過半數決議為之，亦即系爭公業之管理人由派下代表中產生。系爭規約第3條則約定：「每年收入租利除祭典及其他要用以外照其兩派下之代表貳拾名之內分配責任領收其該各派下關係之會份人等須從其代表者內容自行分發至秋祭會算之日不得夯公發生異弊以致公款防害之事為照」（本院卷一第62頁），觀諸本條有關公業收益之分配方式，約定系爭公業所得租利之領收，係由派下代表負責分配，以及各該派下會份人等之租利須從其派下代表等情，可知系爭公業在派下代表之外仍存在一般之派下，而派下與派下代表間之關係，就公業租利之分配而言，係先由派下代表負責領收該房之配額，而後再由各派下代表分發給房內之會份人等。是以，由系爭規約第1條至第3條分別約定系爭公業派下房份、派下代表、管理人產生及公業收益分配方式等各節，益證系爭公業之組成，除派下員以外，另設有派下代表及管理人等機關，而確採取派下代表制度，堪予認定。
⒋查系爭規約第1條約定：「…子昇公之派下取得百弍拾份，
子旦公之派下取得百弍拾份，歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表，永不得加減。途中如有都合，宜聽其義務之人連署承印方得換名過簿照」（見本院卷一第61頁），而系爭規約係訂立於日據時期，因此有部分用語係使用日文之漢字，例如「都合」，即為日語，意指「情況」等。亦即如果派下代表出缺，繼任方式乃是由「義務之人連署承印」，至於何謂「義務之人」？觀系爭規約後續五項批明復記載：①「批明：子旦公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡，今般『協定』其『長男』吳謙光『相續』承訂是實。」、②「批明：子旦公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳阿開於昭和五年間死亡，今般『協定』其『長男』吳阿城『相續』承訂是實。」、③「批明：子昇公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳保於昭和七年間死亡，其『男』吳錦祥因有種種都合『甘願選定』其伯父吳阿應承訂是實。」、④「批明：子旦公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳彩榮因有種種都合，對眾代表者『決議』選下其四男吳玉海承訂是實。」、⑤「批明：子昇公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳阿琳因死亡，今般『協定』其『長男』吳長興『相續』承訂是實。」（本院卷一第66至67頁），是依文義，「子旦公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之」或「子昇公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之」，係在形容或說明吳玉泉、吳阿開、吳保、吳彩榮、吳阿琳是屬依公議指定之20名派下代表內之一員（本院卷二第16至17頁），再對照系爭公業最早訂定之大正12年契約書後面列名之20名派下員，吳玉泉、吳阿開、吳保、吳彩榮、吳阿琳均屬簽訂大正12年契約書之後面列名之20名派下員之一，且系爭規約後面原來所列子昇公及子旦公各10名之派下代表，除吳玉泉、吳阿開、吳保、吳彩榮、吳阿琳部分，依五項批明分別變更為吳謙光、吳阿城、吳阿應、吳玉海、吳長興外，其餘15人均與大正12年契約書後面所列者相同（本院卷一第66至67頁，卷二第16至17頁），可見系爭公業最原始規約大正12年契約書簽訂時，係依「公議」選定該契約書後面列名之最原始20名派下代表，至於該原始20派下代表之後續繼任人選，依前開五項批明中所謂「相續」，於日語即為「繼承」之意思，而非記載依公議指定，又所謂「今般（即現在）協定」應係就記載於批明之時間而言，是可認系爭規約之批明部分，已載明除原始派下代表外，派下代表身分原則上是由繼承而來。是就上開五項批明所載之派下代表變更實例，可歸納出系爭公業派下代表制度之運作，包括：原則上派下代表變更原因主要為死亡（參前開①②③⑤批明），據此並可推論出派下代表任期為終身制，例外有特殊情況時，派下代表得於生前變更（參前開④批明）；另派下代表變更時，以一人繼任一人為限，俾以合於系爭規約第1條「派下之代表永不得加減」之約定；派下代表之繼任人選，於派下代表係因死亡而解任時，原則上由該派下代表之男嗣協議一人繼任，且多由長男繼任之（參前開①②⑤批明記載「協定」），若非由該派下代表之男嗣繼任，則應特別載明，並經原派下代表之男嗣同意始可（參前開③批明記載「吳錦祥甘願選定伯父吳阿應」），若派下代表因故解任時，則透過選定繼任者之方式，由派下代表從其他男嗣中決議選任（參前開④批明記載眾代表者決議選下吳玉海）。上開派下代表繼任方式，核與下列證人於本院101年度上字第1322號被上訴人吳富彤（下稱吳富彤）與吳鎮守間確認管理權事件證述情節大致相符：
⑴派下員吳敏男證稱：「當初是我父親往生後，我繼承他的代
表權。從我曾祖父之前，就是這樣作法，都是由長子繼承代表權，管理人由代表推選產生。」（見本院卷二第21頁）。
⑵派下員吳富華證稱：「派下代表採用若父親去世，就由兄弟
各自推舉一人擔任代表，其餘兄弟就要出具拋棄書，我父親的代表身份也是這樣來的，一直到現在都是採用這方式。」（見本院卷二第22頁背面）。
⑶派下員吳錦貴證稱：「當時我曾祖父去世，由爺爺那輩有4
兄弟，但有2位已過世，剩下2位，而我祖父年紀較長，所以由我祖父接任派下代表，我祖父去世後，我父親那輩也有4兄弟，由4兄弟共同推舉我父親擔任代表人，其他三名則拋棄代表權，到我這代也是由我兄弟堆選我擔任代表，其他則拋棄代表，一直都是這樣延續」（見本院卷二第23頁）。⑷派下員吳家標證稱：「我是繼承而來，我父親過世後，我其
他兄弟放棄，所以由我長子繼承代表人，至於我祖父過世，原由我伯父繼承代表，伯父是長子，因伯父住得遠無暇參與祭祀公業事務，所以改由我父親擔任代表，就我所知祭祀公業吳從子旺傳下來，大部分是長子繼承，如長子無意願就由其他兄弟來擔任…」（見本院卷二第24頁背面）。
再者，系爭公業於派下代表有變更時，檢具派下全員名冊、派下員繼承變動名冊、系統表、派下員拋棄繼承人名冊或派下權拋棄書等送請桃園市楊梅區公所核備（見本院卷一第108至126，288至295頁，卷二第131至163，卷三第217至257頁），而從該等核備資料亦可知系爭公業數十年來都是從已故派下代表之男嗣中互推一人繼任派下代表，其餘男嗣並表明拋棄。復有中央研究院臺灣史研究所104年9月8日鑑定報告書之鑑定意見：「鑑定事項二：派下代表的繼任問題1.問題說明：依規約所附五則批明，可否證立系爭公業有以昭和七年規約訂立時之20名派下代表之男嗣各以1人為限繼任各房代表，且係各房原則由長男、例外由房內推選之習慣？2.鑑定結果：可以證立各派下代表之繼任以1人為限，且原則為長男，例外由房內選任一人（但非由房內派下推選產生）。」（見本院卷五第218頁背面）可資參佐，雖上訴人指稱前開鑑定報告故意將吳長興次子登載為長子、吳庭珍四男登載為長子等繼承系統表之錯誤，然依前開送楊梅鎮公所核備之資料顯示系爭公業近百來派下代表傳承絕大多數都是派下代表之男嗣一人繼任。是據上所陳，堪認派下代表20人除大正12年契約書所列最原始派下代表係經由「公議」產生外，之後依系爭規約第1條約定：「…歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表永不得加減途中如有都合或要名義變更者宜聽其義務之人連署承印方則換名過簿照」，所謂「其義務之人連署」，在原派下代表死亡之情形，係指其原派下代表之男嗣繼承人協定由一人繼承，其餘拋棄後連署，再向系爭公業換名過簿照。因此，被上訴人主張即使有派下代表制度，派下代表變更，須分別經子昇公或子旦公派下全員選定，方為合法之派下代表繼任人云云，尚無可取。
⒌查系爭公業自51年申報備查以來，迄98年10月21日止，於62
年以前歷次報請改制前桃園縣楊梅鎮公所備查之系爭公業派下全員系統表、派下全員名冊所列之派下員（實為派下代表之意）尚有18名，嗣後僅有17人之情，有改制前桃園縣楊梅市公所103年2月18日桃楊市民字第1030005847號函、改制前桃園縣政府54年4月19日發給之派下全員證明、52年3月1日新聞紙、改制前桃園縣政府於70年10月5日、74年10月19日、92年5月6日、95年11月29日、98年10月21日函准予備查之系爭公業派下全員名冊可憑（原審卷一第243至263頁、本院卷一第69至87頁），而與系爭規約第1條規定派下代表人數為20名未臻相符（本院卷一第61頁）。然此係因列載於系爭規約之派下代表中，其中吳玉廷、吳土生二房失蹤，吳桂榮該房無子嗣所致，此情亦有改制前桃園縣楊梅鎮公所98年10月21日桃楊鎮民字第0980035148號派下全員證明書、系爭公業派下全員系統表、81年9月12日及14日報紙公告在卷足考（原審卷一第174至178頁、本院卷二第61頁），並經證人吳富華於本院具結證稱：伊從93年開始到103年系爭祭祀公業停止運作為止，為系爭祭祀公業的派下員及17名派下代表之一，伊於93年擔任派下代表，是因伊父親是派下代表，過世後，由伊六兄弟推舉伊擔任派下代表，其他都要寫拋棄書。伊於93年擔任派下代表時是17名，是因為有2個失蹤，1個沒有後嗣，就伊所知，系爭公業從未召開過派下全體會議等語（見本院卷三第362、363頁）明確。且證人吳家標、陳瑞春、吳家圳亦均證稱系爭公業未曾召開過派下全員會議（見本院卷七第209、214頁，卷四第45頁），且於本件起訴前，被上訴人主張系爭公業曾於大正12年及昭和7年召開派下全員會議云云，惟依大正12年契約書及系爭規約，僅能證明前開時間有召開派下代表會議，尚無從逕以推認有召開派下全員會議。再者，被上訴人主張吳玉廷、吳土生未失蹤，並提出該二人之戶籍登記簿謄本為憑（見本院卷六第401至414頁），惟此為該二人之除戶謄本，並不知該二人之男嗣繼任人為何及後來是否有男嗣繼承人，何況派下代表17人已逾20名派下代表之半數。又上開備查資料中，雖自51年起至98年期間名為派下員或派下全員18人或17人，惟渠等均乃係遵照系爭規約有關派下代表之繼任、選任方式而擇定之人選，已如前述。是前述18人或17人應係依系爭公業自12年成立以來，依大正12年契約書及系爭規約約定方式所產生之合法派下代表。又前揭最高法院判例、判決及臺灣地方習慣，均肯認派下代表會議得代為決議處分祭祀公業財產，以免派下枝葉過於擴散無法開會決議，影響祭祀公業之事務處理，且中央研究院臺灣史研究所104年9月8日鑑定報告書之鑑定意見：「鑑定事項三：非派下代表之男嗣是否仍有派下權或派下員資格：1.問題說明：若有上開（二）之習慣，則未獲推選為房代表（或拋棄派下代表出任資格）之房內男嗣，是否仍有派下權或派下員資格？2.鑑定結果：未獲推選為房代表（或拋棄派下代表出任資格）之房內男嗣，仍保有派下員資格，惟其派下權與派下代表有所不同。…以系爭祭祀公業之情況而言，至少可以確定以下幾項原則：首先是派下權的限制。因為派下代表的設置，使得派下總會的功能由派下代表會所取代，因而有關祭祀公業運作過程中的團體意思之形成，非派下代表之派下員不再有參與權。…此種由派下代表取代派下總會之作法，總督府法院判決中亦有相關案例可供參考，在1938年上民233號，1939年1月25日判決…中，上告人祭祀公業派下等主張由房長會議與業者所訂立的祖廟改建承攬契約無效，但高等法院上告部的判決駁回上告人主張，並認為就本案中的祖廟建築事項，應認為存在有得以房長總會取代派下總會之慣例。透過個案情，認定房長總會可取代派下總會的功能。」（見本院卷五第220頁），亦認有派下代表會議取代派下總會之慣例。因此，堪認大正12契約書及系爭規約既然採取派下代表制度，則系爭公業前述17名派下代表會議，有權於必要時處分系爭公業之祀產，無須經派下總會決議。⒍綜上所陳，堪認系爭公業採派下代表制度，在原派下代表死
亡之情形，係由原派下代表之男嗣繼承人協定由一人繼承，其餘拋棄後連署，再向系爭公業換名過簿照，且依司法實務及地方習慣，系爭公業前述17名派下代表會議，得取代派下總會，有權於必要時處分系爭公業之祀產，無須經派下總會決議。
㈢上訴人吳長輝、吳鎮守是否為系爭公業之適法管理人？其二
人以管理人之名義就系爭土地與上訴人所為之不動產所有權移轉登記，是否為無權處分？是否為無權代理？⒈依系爭規約第1條約定：「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉
弍拾名之內選擇勤勞成食者以為管理篤辦其租利支收祭典一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」（本院卷一第61頁），可知系爭公業管理人原則上係自派下代表中選任，其改選並經派下代表過半數以上同意決之。次查，系爭公業管理人自51年12月20日起改選為訴外人吳玉鑑、吳煥文及吳長輝三人，其後於68年10月23日經改選而變更為吳長輝一人，此有系爭公業管理人選任書及土地登記簿謄本可稽（見本院卷二第107頁，卷三第151至152頁，原審卷一第169頁），而吳長輝係由當時其餘派下代表16人均同意選任之管理人，亦有改制前桃園縣政府70年10月5日函檢還吳長輝申請「管理人印鑑證明」及「資格證明書」所附之選任人蓋章文件可證（見原審卷一第260、261頁），抑且，系爭公業名下之土地，亦均隨之併同辦理管理人變更登記，亦有前述土地登記簿謄本足憑（自68年10月23日變更以吳長輝為管理人，於70年8月6日辦理變更登記，原審卷一第169頁），是吳長輝之選任方式，與系爭規約前揭第2條約定之管理人選任方式相符，故為合法選任之系爭公業之管理人。又吳長輝於81年3月退休，經當時派下代表17人於81年3月7日一致同意選任吳振安為管理人，亦有改制前桃園縣政府91年4月16日81府民禮字第060792號函所檢附之系爭公業81年3月7日派下全員（應為派下代表）會議記錄及管理人選任書可憑（見原審卷一第275至280頁）。再者，吳振安於94年11月間退休，經當時派下代表17人於94年6月14日一致同意選任吳鎮守為管理人，亦有改制前桃園鎮公所94年11月11日桃楊鎮民字第094002874號函、吳振安申請書、系爭公業94年6月14日派下全員（應為派下代表）會議記錄及管理人選任書可憑（見原審卷一第57至62頁），是吳鎮守之選任方式，與系爭規約前揭第2條約定之管理人選任方式相符，故為合法選任之系爭公業之管理人。
⒉按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受
人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第401條第1項定有明文。是確定判決就訴訟標的之法律關係所生之既判力，基於「既判力相對性」之原則，原則上僅在訴訟當事人間發生作用，而不能使未實際參與訴訟程序之第三人受到拘束，以免剝奪該第三人實質上受裁判之權利，及影響其實體上之利益，避免其因未及參與訴訟程序及享有程序主體權之保障致權益遭受損害（最高法院101年度台上字第822號裁判參照）。查被上訴人固曾對吳鎮守起訴請求確認吳鎮守對系爭公業之管理權不存在，經桃園地院101年度訴字第404號、本院101年度上字第1322號判決確定吳鎮守自94年11月11日起對系爭公業管理權不存在（見本院卷二第37至41頁），惟吳建宏及吳辰巍並非該訴訟事件之當事人或繼受人，基於「既判力相對性」之原則，該確定判決之效力不及於吳建宏及吳辰巍，吳建宏及吳辰巍不受該確定判決之拘束。又於80年6月29日以系爭公業管理人身分，代理系爭公業出售172之43土地予吳鎮守者為吳長輝，吳長輝是否為系爭公業之合法選任之管理人，並非前述確定判決判斷之範圍，縱使本院101年度上字第1322號確定判決認定派下代表之變更應經「公議」，即需子昇公或子旦公派下全員同意或系爭公業派下全員同意，系爭公業派下代表自系爭規約訂立後，派下代表之變更以繼承方式為之，不符合系爭規約約定，自非合法派下代表，因此選任吳鎮守為管理人亦非合法等理由，於吳長輝之管理人選任亦有相同情形，而有爭點效之問題，惟吳鎮守於本院另提出中央研究院臺灣史研究所104年9月8日鑑定報告書等新訴訟資料足以推翻前開確定判決之判斷，詳如前述，是吳鎮守於本件就關於吳長輝是否為合法管理人之爭點，亦不受前開確定判決爭點效之拘束。
⒊被上訴人主張系爭土地為派下員公同共有，如確有合法出賣
處分情事，派下員對系爭土地有優先承買權，然上訴人從未通知被上訴人及其他派下員行使優先承買權等語，然上訴人辯稱吳建宏及吳辰巍係先向系爭公業承租土地，並於其上自行興建房屋後才向系爭公業承買系爭土地等情，並提出其母黃阿銀繳納租金之收據為證（見原審卷一第186至189頁），堪信為真實。是吳建宏及吳辰巍依土地法第104條規定，對於系爭土地亦有優先承買權，且具有物權效力，而被上訴人依土地法第34條之1之優先承買權僅有債權效力，另吳鎮守亦屬系爭公業之派下員。因此，即使上訴人未通知被上訴人行使優先承買權，亦不影響系爭買賣處分行為之效力。
⒋綜上，系爭公業採派下代表制度，依司法實務及地方習慣，
系爭公業前述17人派下代表會議，得取代派下總會，有權於必要時處分系爭公業之祀產，無須經派下總會決議。而吳長輝為合法選任之系爭公業管理人，於80年間因系爭公業收入不敷稅捐等支出，前已遭法院查封拍賣，而有出賣172之43等土地之必要，是吳長輝於80年6月29日經派下代表一致同意，代理系爭公業將172之43土地出賣予吳鎮守，並辦理移轉登記之行為，係屬有權代理及有權處分之行為，吳鎮守因此取得172之43土地之所有權，故吳鎮守再於101年1月4日以夫妻100年12月20日之贈與為原因將172之43土地移轉登記予范梅桂，亦屬合法有效。又吳鎮守為合法選任之系爭公業管理人，因吳建宏、吳辰巍係128之17及128之45土地承租人，且於該等土地有建築物，此為被上訴人所不爭執，復有吳建宏及吳辰巍之母黃阿銀繳納租金之收據可憑（見原審卷一第186至189頁），系爭公業無法利用該等土地，吳建宏及吳辰巍申請比照其他承租戶辦理承購，亦堪認有出賣該等土地之必要，是吳鎮守於95年12月18日經派下代表一致同意，代理系爭公業將128之17及128之45土地出賣予吳建宏及吳辰巍，並辦理移轉登記之行為，亦屬有權代理及有權處分之行為，吳建宏及吳辰巍因此取得128之17及128之45土地之所有權。
因此，被上訴人主張系爭買賣及處分行為未得系爭公業全體派下員過半數及其應有部分合計過半數之同意，或應有部分合計逾2/3同意，為無權處分，不生物權移轉之效力，系爭土地仍屬系爭公業所有，依民法第767條、第821條、第828條規定，請求上訴人分別塗銷前開土地之移轉登記等，並回復為系爭公業所有，難認有據。
㈣退步言，系爭買賣及處分行為係無權處分及無權代理（僅係
假設，並非矛盾），有無表現代理之情形？⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。又關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院105年度台上字第466號裁定並參照）。次按，「系爭協議書之一造為祭祀公業，派下員眾多，締約之他造，甚難詳核公業管理人是否已取得全體或3分之2以上派下員之同意，至多僅能就形式上予以觀察審認，否則，任何與祭祀公業管理人締約之他造，均負有詳核公業派下員之人數、姓名，管理人有無召開派下員大會，管理人所取得之同意書是否真正等義務，實屬過苛，亦不可能。」（最高法院94年台上字第1297號判決參照）。
⒉查系爭土地之買賣私契中出賣人均有標明係「祭祀公業吳從
子旺」，而分別由管理人吳長輝、吳鎮守代理出售，並蓋有系爭公業大小章之情，有系爭公業與吳鎮守之不動產買賣契約、系爭公業與吳建宏、吳辰巍之不動產買賣契約可佐（見本院卷六第5至13頁）。又172之43土地之土地登記簿上原係記載所有權人「祭祀公業吳從子旺」及「管理人吳長輝」（見原審卷一第171、172頁），從登記公示外觀，足使一般交易第三人信賴吳長輝為系爭公業之管理人。且辦理系爭土地買賣及移轉登記時，吳長輝及吳鎮守均有出具派下代表一致同意出售系爭土地之同意書（見本院卷一第89至91、101、102頁）。再者，祭祀公業條例於97年7月1日施行，該條例施行前已存在之祭祀公業，於系爭土地移轉登記時，係適用已廢止之祭祀公業土地清理要點第19點規定，祭祀公業土地之處分，得依土地法第34條之1第5項規定辦理，其辦理出賣所有不動產辦理土地登記時，除應檢附土地登記規則第34條所定各項申請文件外，尚需檢附經民政主管機關備查之派下全員證明書、財產清冊、規約、管理人備查文件、派下員同意處分授權書、土地所有權狀等以備登記審查之用；地政機關經檢視上述各項文件及其內容無誤後，始得就出賣條件是否依照規約規定，或是否符合土地法第34條之1所定決議人數門檻之限制進行相關審核；經審查符合相關規定者，方得辦理登記等情，亦有改制前桃園縣楊梅地政事務所103年2月18日楊地登字第1030000871號函及103年5月28日楊地登字第1030005896號函在卷為憑（原審卷一第310頁，本院卷三第169頁）。準此，系爭土地既已於前揭時間辦畢所有權移轉登記予上訴人，可合理推論交易時已提出系爭公業派下代表決議、出具同意書並於相關移轉登記書件蓋妥系爭公業及管理人大小章印文、提出民政機關核發之管理人備查文件等、以及提出系爭土地之所有權狀正本後，經地政機關審核符合上述相關法令規定，始得成功辦理系爭土地之所有權移轉登記。且系爭公業自52年來歷次備查資料及相關文件，系爭公業長年均係由吳長輝對外代表行事，主管機關亦係以吳長輝為系爭公業代表人而寄發公函（見原審卷一第243至306頁），而吳鎮守於94年間始擔任系爭公業管理人，於80年間尚未參與系爭公業事務。何況，系爭公業於辦理派下員變動備查登記時，有於報章媒體上公佈17名派下員之變動情形及出售祀產分配款項事宜，此有52年間於報紙上公告之派下代表名單（見本院卷一第76頁），及81年間於中國時報、民眾日報同時公告大正12年之派下代表、51年派下代表、74年派下代表名單及出售祀產分配款項事宜可稽（見本院卷二第61頁），且吳長輝自68年間自居為系爭公業管理人並實際管理系爭公業事務長達十餘年，並於76年10月12日在系爭公業之公廳設置系爭公業沿革碑文，記載系爭公業已改選吳長輝為管理人（見本院卷五第283頁），然其餘派下員均無異議，被上訴人於本件訴訟之前亦無異議。而吳辰巍及吳建宏並非系爭公業內部人員，不可能知悉公業內部在交易時究竟有多少派下員、多少派下員同意或不同意出售、有無採取派下代表制等，吳鎮守則於94年間始擔任系爭公業管理人，於80年間尚未參與系爭公業事務。因此，吳長輝、吳鎮守長期以來以系爭公業管理人自居並實際管理系爭公業事務，且持有系爭公業印鑑章，並持有系爭土地之所有權狀正本等，系爭公業派下員顯然知悉吳長輝、吳鎮守自居為系爭公業之管理人，卻不為反對之表示者，即有授權外觀，應構成表見代理，揆諸前揭民法第169條規定，縱使吳長輝、吳鎮守未經合法之派下代表選任為管理人，而於系爭買賣及處分行為為無權代理，因有授權行為之外觀，系爭公業即派下員仍應負授權人之責任，亦即系爭買賣及處分行為仍屬有效行為，上訴人因此取得系爭土地之所有權。
㈤再退步言，系爭買賣及處分行為係無權處分及無權代理，且
無表現代理之情形（僅係假設，並非矛盾），系爭公業派下員有無承認該等無權處分及無權代理行為？⒈按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始
生效力，民法第118條第1項定有明文。又民法第118條第1項所謂有權利人之承認，無須踐行一定之方式，如有權利人就此有明示或默示之意思表示，雖未以書面為之，亦無妨於承認效力之發生（最高法院33年上字第6950號判例參照）。次按，無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項亦定有明文。
⒉系爭公業因積欠稅款，自75年至95年間出售489筆土地包括
系爭土地在內之情，詳如前述。上訴人辯稱系爭公業分別於81年間、96年間分配前述土地出售價款給派下員，包括被上訴人在內乙情，為被上訴人所否認。經查，依系爭規約第1條約定，可知系爭公業分為子旦公、子昇公兩支派下，子昇公三房為宏文公，宏文公派下分五房，被上訴人與吳長輝同為三房吳庭塗之派下員，此有宏文公派下五大房世系表可稽（本院卷二第50至52頁）。關於被上訴人所屬子昇公三房宏文公派下部分就81年分配款之領取，有下列事實為證：
①時任系爭公業管理人之吳振安，曾以系爭公業名義簽發以華
南商業銀行股份有限公司（下稱華南商業銀行）楊梅分行為付款人、票號MB0000000至MB0000000號之支票六紙（本院卷三第83至85頁），受款人包括吳長秀之子即被上訴人吳富彤、吳富乾，面額各為66萬6,660元，吳富彤部分支票票號為MB0000000，吳富乾部分支票票號為MB0000000；另吳長輝之子吳富來、吳長進之子吳富祥面額各333萬3,300元。嗣因宏文公派下三房即吳金炎房下子孫領取前開支票之分配款滋生爭議，訴外人吳富安遂要求系爭公業辦公室寄信請求前述被上訴人等人交回支票，未獲回應（本院卷三第86頁），乃以前開分配款支票（票號MB0000000至MB0000000、MB0000000）遺失為，由於81年11月19日辦理掛失止付，而遭警方以誣告罪偵辦（見本院卷二第62頁之81年11月9日桃園縣警察局楊梅分局請桃園地院檢察署偵辦吳富安誣告罪嫌函文），吳富彤並因此於81年11月1日至警局製作調查筆錄，陳稱：票號MB0000000號、面額66萬6,660元之支票係吳振安於81年10月14日交給伊的，伊等皆為系爭公業之一員，吳振安為管理人，因祖先遺產伊可分得該支票面額之金額，故管理人開該支票給伊等語（本院卷二第63頁背面至第64頁），及吳富安向警方供稱：「因該柒張支票持有人不把錢拿出來分，因緊急狀況才出此下策」（本院卷三第87頁背面），且吳富安因謊稱上開支票遺失申請掛失止付一事，而遭判決犯誣告罪，有臺灣桃園地方法院82年度易字第363號刑事判決書足憑（本院卷三第88至89頁）。是以，即令被上訴人應領之支票雖因此遭止付而退票，而未能領得上開各66萬6,660元，仍不能否定系爭公業當時確有分配處分土地所得價款，而被上訴人當時領取前開支票時，並未反對系爭土地等祀產之出售之事實。
②系爭公業於81年11月1日曾召開宗族會議，討論祀產出售款
分配事宜，有宗族會議記錄可證（本院卷三第90至96頁），被上訴人雖否認該宗族會議記錄形式上真正，並舉證人吳長恆之證述為證（本院卷六第365至372頁）。惟被上訴人曾於另案承認有收到系爭公業出售土地分配之價款（見本院卷二第65頁背面、第66頁背面，卷七第86、87頁），且觀諸該宗族會議記錄「㈠會議主題」載明：「討論楊梅吳從旺公祭祀公業部份遺產出售，由子昇公派下大房吳長孟，第二房吳長耀，第三房吳長輝各房領取壹仟萬元正，共叁仟萬元正」，及於案由㈤提案討論「建請基金因前討論優先分配後所餘部分款項（即前述3,000萬元扣除該會議中討論應優先分配款項之餘額）如何分配」一事，經決議：「所餘款項約貳仟陸佰多萬元，為念祖親一堂，由五大房均分。提款人以五大房各自所立之同意書或意向書代表領款人為發放對象，由領款人公正分配，若有糾紛由領款人自行負責。全部代表贊成通過。」（本院卷三第90頁背面、第96頁背面），佐以證人吳富華於本院具結證稱：伊有參加81年11月1日宗族會議，該次會議是宏文公五大房派下的會議，被上訴人吳富乾、吳富彤均有參加該次會議，也有簽名，該次會議決議宏文公分到之三千萬元除了扣除公積金外的二千六百多萬元由五大房平分等語明確（本院卷三第366、367頁）。是上開宗族會議紀錄即已載明討論系爭公業部分祀產「出售」及所得價款分配事宜，顯非屬徵收款之分配，被上訴人有參與81年11月1日宗族會議，並在該會議記錄上簽名，且未為反對之表示，亦足徵有默示同意出售系爭土地等祀產。
⒊系爭公業子昇公派下之宏文公派下除第三房以外，其餘派下
員則於81年10月間由代表各房領款之派下員出具派下員切結書、代表切結書、切結書、收據，表明：同意分取彼房代表分配款，且領款後願依法再分配給所屬派下應得之人等內容，有各該切結書、收據、支票可證（本院卷三第101至112頁）。而系爭公業並簽發以第一商業銀行、華南商業銀行為付款人之支票各62紙、53紙，共計115紙，交付系爭公業派下各房內代為領款之派下員收取後，遞行辦理分配予各該所屬派下員，總計有104紙支票兌現，此有華南商業銀行總行上開104年12月14日函及第一商業銀行西壢分行104年7月27日一西壢字第00080號函附之明細資料足考（本院卷六第74至8
5、90至205頁，卷五第71至103頁）。再者，系爭公業因派下代表名單變更及歷年來處分土地所得款項之分配事宜，曾於81年9月3日辦理公告，並刊登於81年9月12日中國時報、81年9月14日民眾日報（本院卷二第61頁），觀諸上開二份報紙公告內容略以：「本祭祀公業於日本大正12年8月11日創立，桃園縣政府52.2.2桃府民行字第4528號申請登記並公告派下員名單，民國74年10月19日再變更基本派下員如後…本祭祀公業歷年處分坐落楊梅鎮之土地，即將以所得款分配由各基本派下員轉分配各派下員，如屬本祭祀公業派下員，請即日起至81年9月30日止檢齊戶籍謄本及系統表向右列74年基本派下員申報，如逾期未申報或非本祭祀公業派下者，即不予分配，特此公告。祭祀公業吳從子旺管理人：吳振安」，可見系爭公業自81年9月間開始，已進行將前已出售之公業土地所得價金分配與派下員之事宜，並公告周知。另證人吳家標亦證稱：系爭公業會將每年度收支情形，包括賣地收入、徵收款金額，於農曆8月11日公布在祠堂牆壁上（見本院卷七第208、209頁）。據此堪認包括系爭土地在內之系爭公業名下土地經出賣後，所得價金確已析分由子旦公、子昇公派下員分配收取，系爭公業派下員自系爭土地72年間出賣處分及上述分配土地出售款予派下員達百餘筆後，迄本件起訴時約二十餘年期間，未見有派下員就此提出異議而為反對表示者，故吳長輝等17人將系爭公業之172之43土地出賣與吳鎮守之處分行為，縱屬無權處分及無權代理，自上開情狀以觀，系爭公業派下員亦已為追認，而對系爭公業發生效力。
⒋查系爭公業96年10月8日決議將土地出售款之餘額8,000萬元
分配給派下員，於96年10月31日再開會決議因公業有支出需要，只分配6,000萬元，此有96年10月31日會議紀錄及分配款簡表可稽（見本院卷三第116、117、123頁）。又宏文公派下內部復於96年11月7日開會，決議「宏文公系統」共分配到的675萬元，均用於宏文公下五大房之公款，有96年11月7日會議紀錄可憑（見本院卷三第118頁），被上訴人雖未出席該次會議，但吳富乾之兄弟吳富宏、吳富銘均有出席簽到（見本院卷三第118頁），且該會議選出之公款管理財務委員中，三房管理人即為被上訴人吳富乾（見本院卷三第118頁背面），可證被上訴人確有管理支配系爭公業分配之土地出售款。隨後，系爭公業96年11月10日發放宏文公系統應分配之675萬元，開成三張各225萬元支票，其中一張即由被上訴人所屬之宏文公第三房吳富來（吳庭塗次子吳長輝之子，即被上訴人堂兄弟）代表領取，由吳富來委託訴外人吳長科（宏文公五房）96年11月15日代領並簽立切結書，切結書上記載：「茲吳從子旺楊梅所留下遺產，部份出售之金額由代表人：參房吳富來領新台幣貳佰貳拾伍萬元…」，有支票與切結書可稽（見本院卷三第120、121頁）。又派下員吳駿楠於另案即桃園地院101年度訴字第409號給付分配款事件證稱：伊因為是失聯派下員，本不知道有分錢，係被上訴人主動通知要去爭取領款（見本院卷四第141、142頁），可證被上訴人確實知悉有分配土地出售款無疑。則系爭公業96年確實有分配土地出售款，縱使被上訴人未參與決議將款項用於公款保留，但被上訴人為公款管理人之一，理當知悉此一分配而不反對，且系爭公業確有分配款項，只是被上訴人所屬宏文公系統內部決定將所分配款項用於公款保留，被上訴人吳富乾甚至為公款管理人之一，非經吳富乾同意不能動用上開保留款等情，可證被上訴人當確實知道分配之事實，參照前開最高法院見解，被上訴人應已有事後承認，至於該筆金錢如何使用，不影響承認效力。故吳鎮守等17人將系爭公業之128之17及128之45土地出賣予吳建宏、吳辰巍之買賣及處分行為，縱屬無權處分及無權代理，自上開情狀以觀，系爭公業派下員亦已為追認，而對系爭公業發生效力。
⒌綜上，被上訴人及其他系爭公業派下員知悉系爭公業有包括
系爭土地在內之祀產出售，未為反對，並參與所得價款之分配討論、領取分配款支票等事宜，堪認有默示承認系爭土地之出賣及處分行為，被上訴人固事後於104年1月11日召開系爭公業104年度派下員臨時大會，決議不同意亦不承認系爭買賣及處分行為（見本院卷六第358至360頁），亦不影響已生效之系爭買賣及處分行為之效力。因此，縱認系爭買賣及處分行為係無權處分及無權代理，且無表現代理之情形（僅係假設，並非矛盾），系爭公業派下員事後業已默示該等無權處分及無權代理行為，而使系爭買賣及處分行為發生效力。
五、綜上所述，系爭買賣及處分行為有效存在，上訴人因此取得系爭土地之所有權，系爭公業已非系爭土地之所有權人。是被上訴人依民法第767條、第821條、第828條規定，請求吳辰巍、吳建宏應將128之17及128之45土地應有部分各1/2，於95年12月18日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；范梅桂應將172之43土地，於100年12月20日以夫妻贈與為登記原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為吳鎮守；吳鎮守應將172之43土地，於80年6月29日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有，均為無理由，不應准許。原審判命上訴人依前開聲明塗銷、回復登記，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 邱靜琪法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 17 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。