臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第94號上 訴 人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 王聖舜律師
楊敦元律師視同上訴人 百清開發停車場股份有限公司法定代理人 林鼎洪
林顏悅雲李沛𧀠被 上訴人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 楊凱均上列當事人間請求確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國102年11月21日臺灣新北地方法院101年度訴字第1565號第一審判決提起上訴，本院於103年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認百清開發停車場股份有限公司對新北市政府存在之應收停車費帳款債權於超過新臺幣肆拾肆萬伍仟壹佰肆拾玖元部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二十五分之十一，餘由上訴人及視同上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按民事訴訟法第56條規定，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。又按起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人。倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，不得歧異，故其上訴之效力及於另一當事人（最高法院93年度台上字第117 號判決意旨參照）。查被上訴人於原審以新北市政府及百清開發停車場股份有限公司（下稱百清公司）為共同被告，訴請確認百清公司對新北市政府有新臺幣（下同）79萬1716元之停車費債權存在；原審判決確認該債權存在後，雖僅新北市政府提起上訴，惟依上開說明，其上訴之效力，應及於同造之百清公司，爰將百清公司列為視同上訴人，合先敘明。
二、又按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，而前開規定，於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者準用之，公司法第24條、第26條之1 分別定有明文。本件視同上訴人百清公司業經經濟部以民國97年10月6日經授中字第00000000000號函廢止在案，有公司變更登記表可稽（原審卷㈠第31頁）。依上開說明，即應進行清算。次按股份有限公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第322條第1項定有明文。股份有限公司之清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，此觀諸公司法第334條準用第85條第1項前段規定至明。查百清公司並未選任清算人乙節，業據該公司董事林鼎洪陳明屬實（本院卷㈠第91頁背面）。依上開規定，應以全體董事即林顏悅雲、林鼎洪及李沛𧀠為清算人即法定代理人（原審卷㈠第31頁背面）。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊與百清公司間給付票款事件，經取得本票裁定，並經臺灣臺北地方法院核發債權憑證，迄尚有債權79萬1716元未獲清償，乃持向該院民事執行處聲請囑託臺灣新北地方法院以101年度司執助字第661號、第665 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行百清公司對新北市政府停車費應收帳款債權。詎遭新北市政府對執行命令聲明異議，並稱百清公司對新北市政府之停車費債權餘額計374萬3398 元已依執行命令於99年12月8 日解繳至法務部行政執行署板橋行政執行處（已改制為法務部行政執行署新北分署；下仍以板橋行政執行處稱之）云云。然新北市政府依其與百清公司所簽訂「臺北縣蘆洲○鄰○區○○○路邊收費停車場委託民間開單作業管理契約」（下稱蘆洲區契約）、「臺北縣汐止市○○路邊收費停車場委託民間開單作業管理契約書」（下稱汐止區契約）及「臺北縣公有路邊收費停車場（海山區、樹林區、鶯歌區）委託民間開單作業管理契約書」（下稱海樹鶯區契約），需將百清公司開單收取之停車費撥交百清公司取得；新北市政府並自承迄99年8 月31日止已收得停車費金額2804萬3114元，尚未與百清公司結清。至於百清公司積欠新北市政府權利金1972萬1912元，則應先以百清公司依約繳交之履約保證金980 萬元抵付，其餘額始以百清公司應領上開停車費帳款扣抵。茲再扣除百清公司應負擔之代收手續費、另案裁判費，民眾申請退費、遲延賠償金及已解繳至板橋行政執行處停車費後，百清公司對新北市政府至少尚餘有停車費應收帳款債權1320萬4609元未獲清償。爰依強制執行法第120條第2項規定提起本訴，並於原審聲明求為：確認百清公司對新北市政府有應收停車費帳款79萬1716元債權存在。
二、新北市政府則以：伊與百清公司於96年6月8日簽訂蘆洲區契約、於96年9 月29日簽訂汐止區契約，於96年10月19日簽訂海樹鶯區契約，約定由百清公司負責各區停車場開單作業，並按月於次月首日給付權利金（金額如各契約所載）予伊；實際停車費收入（扣除代收費用及手續費）則由百清公司取得。又因百清公司分別逾期7日仍未繳納海樹鶯區契約第4期、蘆洲區契約第9期及汐止區契約第5期權利金，伊乃以百清公司違約延遲給付權利金為由，依序於97年4月13日、97年5月12日、97年5月12日依法終止各契約，並依各契約第4條第8項第6款、第8款及第11條第4項第6款至第8款約定逕行沒收履約保證金。又迄97年5月13日止，百清公司總開單金額為1億3961萬9160元，扣除臨櫃繳款1113萬3020元、身障銷單782萬3700元及百清公司向新北市政府已領得之8409萬0532 元停車費（含代收手續費787萬4966 元）後，雖有民眾未繳之940萬6000元及剩餘開單金額2716萬5908 元尚未結清；惟上開未結清部分計至99年8 月31日止，由代收業者實際解繳至設於臺灣銀行板橋分行「臺北縣停車場作業基金專戶」（下稱系爭專戶）之停車費計為2804萬3114元。茲以上開停車費帳款扣除代收手續費、退費、百清公司積欠之權利金、依各契約第3條第6項計算之遲延賠償金、另案即臺灣新北地方法院97年度重訴字第382號、97年度重訴字第422號判決所命應由百清公司負擔之利息及訴訟費用各項共計2429萬9716元後，伊尚應給付予百清公司之停車費金額計為374萬3398 元，已於99年12月8 日依執行命令解繳板橋行政執行處並經分配完畢。則被上訴人訴請確認百清公司對伊尚有79萬1716元停車費債權存在，自屬無據等語，資為抗辯。至於百清公司對於被上訴人之請求，雖表示並無意見，並主張：伊公司對新北市政府之債權尚不止79萬1716元之數云云。然其所為自認於形式上顯不利於共同訴訟人新北市政府。依民事訴訟法第56條第1款規定，對於新北市政府應不生效力。
三、原審判決被上訴人全部勝訴。新北市政府全部不服上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、按受強制執行命令之第三人不承認債務人之債權存在，或於數額有爭執時，得向執行法院聲明異議；債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，強制執行法第120條第1項、第2 項定有明文。本件被上訴人主張：伊對百清公司有79萬1716元之債權金額存在，並據以向臺灣臺北地方法院聲請囑託臺灣新北地方法院以系爭執行事件執行百清公司對新北市政府停車費應收帳款債權，經新北市政府聲明異議，乃依上開規定提起本件訴訟等情，業據提出臺灣新北地方法院民事執行處通知、新北市政府函、強制執行聲請狀、本票裁定及確定證明書、本票、債權憑證等件（均影本）為證（原審卷㈠第5 頁至第12頁、第56頁背面至第65頁，原審卷㈣第6 頁至第10頁），且為兩造所不爭執（本院卷㈡第14頁背面至第15頁），應與事實相符。
五、次查新北市政府與百清公司係於96年6月8日簽署蘆洲區契約，於96年9 月29日簽署系爭汐止區契約，於96年10月19日簽署海樹鶯區契約，於96年10月24日簽署蘆洲區契約第1 次變更協議書，約定由百清公司負責各停車場開單作業，並按月於次月首日給付權利金予新北市政府；停車費收入（扣除代收費用及手續費）則由百清公司取得，實際並由代收業者匯入系爭專戶，再由新北市政府於次月末日撥付予百清公司；惟上開各契約嗣因百清公司逾期繳交權利金，已經新北市政府先後於97年4月13日（海樹鶯區）及同年5月12日（蘆洲區及汐止區）依約終止；而新北市政府對於各契約終止前已由百清公司開立之停車費單，並經代收業者實際繳入系爭專戶之停車費，計至99年8 月31日止，尚有2804萬3114元未與百清公司結清等情，亦為兩造三方所不爭執（原審卷㈢第17頁、第21頁、第22頁、第134頁、第190頁，本院卷㈡第14頁背面、第15頁），且有各該契約書、新北市政府催告給付逾期權利金及通知終止契約函等件（均影本）可據（原審卷㈠第115頁至第195頁，原審卷㈢第40頁至第42頁，本院卷㈡第92頁至第97頁），均堪信為真實。
六、又查新北市政府抗辯：上開未結清之停車費2804萬3114元，於扣抵百清公司積欠之權利金、代收手續費、退費、遲延賠償金、另案判決之訴訟費用及遲延利息各項共計2429萬9716元後，餘額374萬3398元已全數於99年12月8日依執行命令解繳至板橋行政執行處，故百清公司對伊已無停車費債權存在等語，為被上訴人及百清公司否認。兩造並協商確認本件之爭點厥為：（本院卷㈡第15頁正、背面）㈠新北市政府對於百清公司的權利金債權等，是否需先以百
清公司所繳交之履約保證金扣抵，再與停車費債權扣抵？㈡新北市政府主張得以百清公司遲繳權利金之賠償金80萬90
51元（含蘆洲區40萬3367元、汐止區21萬5755元、海樹鶯區54萬6833元；即依契約約定於遲延期間按權利金2/1000計算之賠償金）扣抵，有無理由？如有理由，可得扣抵之金額若干？
七、茲就新北市政府主張應自上開停車費帳款扣抵各項及金額有無理由，暨兩造三方上開爭點之認定，併為論述如下：
⒈關於兩造三方均不爭執得由新北市政府主張扣抵之項目及金額：
①新北市政府主張得扣抵之代收手續費：
關於上開代收業者繳入專戶之停車費2804萬3114元，依約應扣除需支付予代收業者之手續費，其中蘆洲區手續費為92萬5788元，海樹鶯區為103萬4555元，汐止區為40萬2060 元，合計為236萬2403 元等情，為兩造三方所不爭執（原審卷㈢第189頁背面、第190頁，本院卷㈡第15頁），並據新北市政府提出信用卡、銀行及中華電信、超商代收業者手續費計算表、超商收委外場裁罰費用日計表為憑（原審卷㈠第210 頁至第215頁、第217頁、第218頁、第224頁、第226頁、第228頁、第245頁至第247頁、第250頁至第254頁、第256頁至第265頁、第267頁至第270頁、第272頁至第275頁、第277 頁、第278頁、第280頁、第282頁、第283頁、第285頁、第288頁、第290頁、第292頁、第294頁、第296頁、第298頁、第307頁背面至第310頁、第311頁背面、第312頁、第315頁背面、第316頁背面、第317頁背面）。此項手續費自應准予列為扣抵項目。
②新北市政府主張得扣抵之退費：
新北市政府主張：上開代收業者繳入專戶之停車費2804萬3114元，應扣除民眾申訴溢繳停車費之退費，其中蘆洲區退費為5160元，海樹鶯區退費為6440元，汐止區退費為1480元，合計為1萬3080 元等語，亦為被上訴人及百清公司所不爭執（原審卷㈢第189頁背面、第190頁，本院卷㈡第15頁），並有退費簽呈影本可據（原審卷㈠第234頁至第241 頁，第304頁、第305頁、第321頁）。此項退費應准予列為扣抵項目，洵無疑義。
③新北市政府主張得扣抵關於另案判決應由百清公司負擔之訴訟費用：
查新北市政府與百清公司間另案即臺灣新北地方法院97年度重訴字第422 號返還停車場等事件之裁判費69萬0744元，經該事件判決應由百清公司負擔9/10即62萬1670元（計算式：
69萬0744元×9/10＝62萬1670元；元以下4捨5入，以下同）；另新北市政府與百清公司間臺灣新北地方法院97年度重訴字第382 號返還占有等事件之裁判費為55萬6632元，則經該事件判決應由百清公司全部負擔各節，業據新北市政府提出臺灣新北地方法院97年度補字第1073號、1074裁定及收據、各該判決書影本為憑（原審卷㈠第242頁、第322頁，原審卷㈣第30頁、第37頁）。被上訴人及百清公司對於上開裁判費合計117萬8302元（即62萬1670元＋55萬6632元＝117萬8302元），確應由百清公司負擔，並得自百清公司可得領取之停車費中扣抵乙節，亦無爭執（原審卷㈢第30 頁、第189頁背面、第190頁，本院卷㈡第15 頁）。則新北市政府主張：本項裁判費117萬8302元應列入抵扣等語，應堪採取。④新北市政府主張得扣抵已解繳至板橋行政執行處之停車費帳款：
查新北市政府前曾依板橋行政執行處之執行命令，將上開代收業者繳入專戶2804萬3114元停車費中之374萬3398 元，如數於99年12月8 日解繳板橋行政執行處等語，業據其提出板橋行政執行處收據影本為證（原審卷㈠第205 頁），且為百清公司及被上訴人所不爭執（本院卷㈡第15頁）；該款項自應准予扣抵。
⒉關於爭點㈠即新北市政府對於百清公司的權利金債權等，是
否需先以百清公司所繳交之履約保證金扣抵，再與停車費債權扣抵？①新北市政府主張得扣抵之權利金：
查新北市政府主張：百清公司依上開各契約積欠之權利金包
括：⑴海樹鶯地區：3 月份權利金659萬9075元（清償期為4月1日）、4 月份權利金285萬9599元（清償期為5月1日）；⑵蘆洲區：4月份權利金482萬0375元（清償期為5月1日）；
5 月份至5月12日止之權利金186萬5952元（清償期為6月1日）；⑶汐止區：4月份權利金257萬8703元（清償期為5月1日）5月份至5月12日止之權利金99萬8208元（清償期為6月1日；以上合計為1972萬1912元等情，業據被上訴人及百清公司自承明確（原審卷㈢第189頁背面、第190頁，本院卷㈡第14頁背面、第15頁）。則新北市政府主張上開權利金合計1972萬1912元應全數准予扣抵等語，洵屬有據。
又新北市政府曾於另案即臺灣新北地方法院重訴字第422 號
返還停車位等事件中，訴請百清公司給付蘆洲區4 月份權利金482萬0375元部分，雖經該院於判決主文第2項宣示「被告（即百清公司）應給付原告（即新北市政府）新臺幣186萬5952元，及自民國97年5月13日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」，另於主文第3 項駁回其餘請求；該事件並因百清公司未繳納第二審裁判費且未依限補正，經本院98年度重上字第676 號判決上訴駁回確定，有各該判決書影本足稽（原審卷㈣第37頁至第42頁）。然查上開另案係新北市政府向百清公司請求給付蘆洲區第9期即4 月份權利金482萬0375元，其權利金計算之起迄日應自4月1 日至4月30日（原審卷㈠第174頁背面、原審卷㈣第37 頁背面）；上開另案判決於事實及理由欄則記載「原告（即新北市政府）請求被告（即百清公司）給付自97年5月1日起至97年5月12日止之權利金186萬5952元，為有理由，自應准許」（原審卷㈣第40頁背面），並因而於判決主文為上開宣示，顯然係就新北市政府未請求之蘆洲區第10期即5 月份權利金為訴外裁判至明；此亦為本件兩造三方所不爭執（本院卷㈠第36頁背面、第92頁，本院卷㈡第89頁背面）。按訴外裁判，當事人不受拘束，最高法院著有18年上字第2765號民事判例可稽。從而新北市政府於本件可得主張百清公司積欠蘆洲區4 月份權利金之金額，自不受上開另案判決主文所宣示金額之限制，而應以上開兩造所不爭執之482萬0375元據以認定，併此敘明。
查被上訴人及百清公司雖主張：百清公司已依各契約約定繳
納履約保證金計980 萬元，則百清公司所積欠上開權利金應優先自履約保證金扣抵，不足部分再以百清公司對新北市政府之停車費債權抵銷，新北市政府並不得主張沒收履約保證金云云，業經新北市政府否認。茲查：
⑴兩造對於百清公司已依系爭各契約第11條約定，分別繳交海
樹鶯區契約履約保證金600萬元、汐止區契約履約保證金100萬元及蘆洲區契約履約保證金280萬元，即共980萬元（原審卷㈠第121頁、第153頁、第179 頁）乙節，並無爭執（本院卷㈡第14頁背面、第15頁）。然由系爭各契約均約定有「乙方（即百清公司，以下同）開立之各期支票經甲方（即新北市政府，以下同）向該金融機構提示未獲兌現者，乙方除應於期限內補足存款外，每遲延1 日，應給付甲方按當期權利金千分之2 計算之遲延賠償金。倘乙方未即時支付，甲方並『得』自履約保證金中逕為扣抵」（各契約第3條第6項；原審卷㈠第117頁、第149頁、第175 頁）；「乙方違反本契約第8條第4款規定，對負責管理維護停車場設施毀損，未依甲方指定時間修復，如由甲方代為修復者，甲方除『得』自履約保證金扣抵相關費用外，並得按日扣繳懲罰性違約金新臺幣壹萬元」（各契約第9條第2 項），「乙方違反本契約第8條第5 款規定，對未經甲方同意或違法增置之設施，未依甲方指定時間拆除或回復原狀者，如由甲方代為拆除者，甲方除『得』自履約保證金扣抵相關費用外，並得按日扣繳懲罰性違約金新臺幣五千元」（第9條第3項），「乙方違反本契約第8 條規定，致甲方負擔代處理之費用者，除『得』自履約保證金扣抵相關費用外，乙方未及時償還前並得按日扣繳懲罰性違約金新臺幣壹萬元」（第9條第7項；以上見原審卷㈠第121頁、第152頁背面、第153頁、第178頁背面）。另於系爭各契約第4條第8項均約定「乙方履約有下列情形之一，經甲方通知限期改善而未於期限內改善完成者，甲方得以書面通知乙方終止契約之全部或一部，並『得沒收』乙方繳交之權利金及全部履約保證金，如因下列情形受有損害，方並得向乙方請求賠償因此所生之損失：....㈥因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。㈧無正當理由而不履行契約者。..㈩乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。
...」等語（原審卷㈠第121頁、第149頁背面、第150頁、第175頁背面）；於各契約第11條第4項亦約定「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息『得不予發還』。....㈥無正當理由而不履行契約之一部或全部者。㈦因可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者。㈧未依甲方通知改善違約情事者。..」等語（原審卷㈠第117頁背面、第118頁、第121頁、第149頁背面、第153頁、第175 頁背面、第179頁）。堪認於百清公司有上開各項違約情事時，新北市政府對於是否以履約保證金扣抵懲罰性違約金、遲延賠償金，權利金、損害賠償及其他費用等項目、扣抵金額若干、是否將履約保證金全數沒收，依約確有選擇之權利；此亦核與新北市政府於百清公司先後逾期繳納汐止區、海樹鶯區、蘆洲區權利金時，實際以97年4月2日北府交營字第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號函稱「..乙方未即時支付，甲方並『得』自履約保證金中逕為扣抵，併此敘明」之意旨相合（原審卷㈢第242頁至第245頁）。是以百清公司主張：伊早於97年4 月11日協調會時即主張以履約保證金抵扣權利金云云（本院卷㈡第89頁背面），縱認屬實，因關於履約保證金是否抵扣、沒收，及如何抵扣、沒收，依約應取決於新北市政府之意思決定，百清公司並無指定抵償項目及順序之權利；新北市政府縱未主張沒收，百清公司於新北市政府以履約保證金扣繳遲延賠償金、懲罰性違約金、損害賠償並清算相關抵償費用前，亦無從請求返還；則其逕自主張應以履約保證金優先抵償逾期權利金云云，顯然剝奪新北市政府本於系爭各契約約定之上開權利，與契約約定相左，自不生抵扣之效力。
⑵況查上開各契約因百清公司分別逾期7 日仍未繳納海樹鶯區
契約第4 期、蘆洲區契約第9期及汐止區契約第5期權利金，經新北市政府以百清公司無正當理由延遲給付權利金為由，依序於97年4月13日、97年5月12日、97年5 月12日依法終止等情，已為兩造所不爭執（原審卷㈢第190 頁，本院卷㈡第14頁背面、第15頁），並有新北市政府催告百清公司給付系爭各契約逾期權利金及通知終止各契約函即97年4月2日北府交營字第0000000000號、97年5月6日北府交營字第0000000000號、97年5月6日北府交營字第0000000000號、97年4 月11日北府交營字第0000000000號、97年5 月12日北府交營字第0000000000號、97年5月12日北府交營字第0000000000 號函等件（均影本）可據（本院卷㈡第92頁至第97頁），應與事實相符。又新北市政府主張：百清公司於汐止區及蘆洲區契約終止後，未依約返還新北市汐止區停車場計1474格停車位，以及蘆洲區計2740格之路邊停車位，顯有重大違約事由，上開停車位並經聲請定暫時狀態假處分，始以強制執行取回等情，亦據提出另案臺灣新北地方法院97 年度重訴字第382號、本院98年度重上字第335號、臺灣新北地方法院97 年重訴字第422號、本院98年度重上字第676號判決書，新北市政府簽及簽辦單，以及臺灣士林地方法院執行命令影本為證（原審卷㈣第30頁至第41頁，本院卷㈠第100頁至第102頁），並為百清公司所不爭執（本院卷㈡第9 頁背面）。堪認新北市政府主張：百清公司上開逾期繳交權利金及終止契約後拒不交還停車場之違約行為，與上開各契約第4條第8項第6 款、第8款及第11條第4項第6款、第7款及第8 款規定相合，其所繳交履約保證金除用以抵扣部分遲延賠償金（含以蘆洲區履約保證金280萬元扣抵百清公司逾期繳納第8期即97年3 月份權利金之遲延賠償金6萬7485元，以汐止區履約保證金100萬元扣抵百清公司逾期繳納汐止區第4期即97年3月份權利金之遲延賠償金3萬6102 元）外，已全數沒收等語（原審卷㈠第203頁、第204頁，原審卷㈢第246頁、第247頁），難認無據。履約保證金既經新北市政府依約沒收，則被上訴人及百清公司猶主張：百清公司所積欠權利金應先以履約保證金98
0 萬元抵繳，不足部分再自停車費債權扣抵云云，自乏所據。至於百清公司另援引行政院公共工程委員會依政府採購法第30條第3 項規定制訂之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2 項所列舉機關得於招標文件中規定廠商所繳納履約保證金得部分或全部不發還之情形，暨對保證金不予發還金額之限制（本院卷㈡第130 頁背面），以及新北市政府法制局之內部檢討報告「本府所屬機關會辦本局案件之缺失與建議」，認為業務單位關於履約保證金、損害賠償額及懲罰性違約金係採併存原則或扣抵原則，有未斟酌個案需求予以明確適用，造成履約爭議，規範不當之意見（本院卷㈡第85頁），主張新北市政府將系爭各契約履約保證金全數沒收，於法不合云云。然觀諸上開作業辦法第19條第2項規定「履約保證金，『除契約另有規定』或有得不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後發還」（本院卷㈡第130頁背面），顯然認為關於履約保證金是否發還，應優先適用契約當事人本於契約自由原則合意成立之契約條款，至為灼然。另上開檢討報告乃泛就政府採購契約為通案檢討，並無具體內容，與系爭各契約之解釋顯然無關，均無足執為被上訴人及百清公司上揭主張之有利證據。
⒊關於爭點㈡即新北市政府主張得以百清公司遲繳權利金之賠
償金80萬9051元扣抵，有無理由？如有理由，可得扣抵之金額若干？查新北市政府主張：因百清公司積欠海樹鶯地區3 月份權利金659萬9075元、4月份權利金285萬9599元，蘆洲區4月份權利金482萬0375元、5月份至5月12日止之權利金186萬5952元，汐止區4月份權利金257萬8703元、5月份至5月12日止之權利金99萬8208元，應依各契約第3條第6項「乙方開立之各期支票經甲方向該金融機關提示未獲兌現者，乙方除應於期限內補足存款外，每遲延1 日，應給付甲方按當期權利金千分之2計算之遲延賠償金」之約定，計付遲延賠償金計80萬905
1 元，並應列入扣抵云云，業據被上訴人及百清公司否認。且按債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件（最高法院19年上字第1048號民事判例意旨參照）；又抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題（最高法院18年上字第316 號民事判例意旨參照）。查百清公司及被上訴人抗辯：上開權利金應優先以履約保證金抵繳，故無遲延云云，已屬無據，並經認定於前。然新北市政府既提出結算明細主張以其對百清公司之各期權利金債權，與百清公司對新北市政府所對應各期停車費債權相抵銷（原審卷㈠第208頁、第243頁、第306 頁），百清公司亦陳稱：伊有表明請新北市政府直接從應付之停車費扣除伊應繳之權利金等語（原審卷㈢第189 頁背面）；則依前揭判例意旨，堪認新北市政府之權利金債權應於與百清公司之停車費債權合於抵銷適狀即均屆清償期時，因抵銷而溯及消滅，此後即再無遲延責任，至為灼然。據此，茲就百清公司是否應給付遲延賠償金及其金額若干，論述於下：
①關於蘆洲區：
查百清公司依蘆洲區契約約定應給付予新北市政府之各期權
利金初雖約定為當月1 日給付，惟嗣已於新北市政府與百清公司於96年10月24日簽署之第1 次變更協議書約定變更為次月首日給付，故其積欠新北市政府蘆洲區4月份權利金482萬0375元之清償期為5月1 日；5月份至5月12日止之權利金186萬5952元之清償期為6月1日各節，乃兩造所不爭執（本院卷㈡第14頁背面、第15頁），且有第1 次變更協議書影本存卷足據（原審卷㈢第40頁至第42頁），應與事實相符。
又上開蘆洲區契約第1次變更協議書第2條已約明「..代收業
者代收之款項匯入甲方（即新北市政府）指定之帳戶，..代收業者所收到之當月份停車費，甲方於入帳後，就其中應給付乙方（即百清公司）之部分，於次月之末日（末日為例假日或放假日順延1 日）匯入乙方帳戶」等語（原審卷㈢第42頁），堪認新北市政府與百清公司就新北市政府依蘆洲區契約應撥付予百清公司各期停車費，已協議以次月末日為清償期至明。則新北市政府以蘆洲區4月份及5月份權利金（清償期各為5月1日及6月1日）各與同期應給付予百清公司之停車費（清償期各為6月2日及6月30日；茲因97年5月末日即5月31日及次日即6月1日均為例假日，故4月份停車費之清償期應依約順延至6月2日；參見本院卷㈠第99頁日曆表影本）相互抵銷，依前揭說明，其抵銷之適狀應於停車費債權清償期分別屆至時發生，並於其時發生抵銷之效力。則蘆洲區4 月份權利金遲延日數應自5月2日至6月1日，5 月份權利金之遲延日數應自6月2 日至6月29日，可堪認定。據此計算，百清公司就蘆洲區上開權利金遲延給付應依約負擔之遲延賠償金應計為40萬3356元 【計算式：（482萬0375元×2/1000×31日）＋（186萬5952元×2/1000×28日）＝40萬3356元】。
②關於海樹鶯區及汐止區：
查關於海樹鶯區及汐止區契約原約定百清公司應繳納各期權
利金為當月1 日；惟於新北市政府與百清公司就蘆洲區契約簽署第1 次變更協議書，將權利金給付之時間變更為次月首日後，已另以97年2 月15日北府交營字第0000000000號函通知百清公司將汐止區及海樹鶯區之權利金繳納日期比照蘆洲區方式，由原當月1日變更至次月1日等情，有該函文影本足稽（原審卷㈢第50頁）；兩造亦不爭執百清公司積欠新北市政府海樹鶯地區3 月份權利金659萬9075元之清償期為97年4月1日，4 月份權利金285萬9599元之清償期為97年5月1日；應給付汐止區4月份權利金257萬8703元之清償期為5月1日，5月份至5月12日止之權利金99萬8208元之清償期則為6月1日各節（本院卷㈡第14頁背面、第15頁），均堪信為真實。
又關於新北市政府應給付百清公司海樹鶯區及汐止區之各期
停車費究應何時清償乙節，被上訴人及百清公司雖主張：因超商代收業者之作業慣例係每10日1次、即每月3次將代收之停車費撥入系爭專戶，故新北市政府應比照於上開期程每月
3 次撥付停車費予百清公司云云（本院卷㈠第91頁背面），為新北市政府否認，並主張：已與百清公司協議各月停車費應於次月底撥付云云（本院卷㈠第92頁）。茲核閱系爭海樹鶯區及汐止區契約僅在第8條第8項「停車費收取方式」約定「㈠停車費委託代收由乙方與代收業者（現行如超商代收及信用卡、網路銀行、電話代繳服務等）簽約，委託事宜應於開始營運日前完成，由乙方比照甲方實際簽約之代收業者及家數辦理，代收手續費由乙方支付。㈡如乙方無法與上述代收業者簽約時，依甲方現行簽約之代收業者及家數辦理，委託代收停車費匯入甲方指定帳戶。..」等內容（原審卷㈠第120頁、第152頁）；對於代收業者之款項匯入系爭專戶後，新北市政府應將停車費撥付予百清公司之期長，則未見有任何約定。嗣於系爭契約履行期間，百清公司雖曾與新北市政府舉行協調會議討論，亦曾數度以函文請求確認停車費收入金額撥付方式及時間，並建議「直接將停車費收入匯入本公司帳戶由預繳之權利金支票兌現」或「抽回預繳之權利金支票，直接由停車費收入扣抵後餘額再匯入本公司帳戶」等語，有百清公司96年9 月27日百字第0000000000號函、96年12月24日百清字第000000000號函影本為憑（原審卷㈢第240頁、第241頁，本院卷㈡第40頁、第41頁）；然依新北市政府97年2月15日北府交營字第0000000000號函及97年1 月15日新北市政府辦理委託代收暨委託開單相關作業研商會議紀錄記載「關於撥付貴公司路邊停車費收入之作業期限，於本府尚未與新代收業者簽訂『97年度暨98年度臺北縣政府委託定點代收路邊停車費』新契約前，仍依現行作業每月請領1 次方式辦理」（原審卷㈢第51頁）、「關於撥付百清開發停車場股份有限公司所屬路邊停車費之作業期程，於統一超商、全家便利商店、萊爾富國際股份有限公司、來來（OK）超商等代收業者完成契約變更為每月解繳3 次前，仍依現行每月請領1 次方式，辦理請領路邊停車費事宜」（原審卷㈢第58頁、第59頁），堪認新北市政府與百清公司確未就停車費撥付清償期限達成共識。至於百清公司提出新北市政府於96年7月12日召開「台北縣蘆洲○鄰○區○○○路邊收費停車場委託民間開單作業管理案」代收業者與得標廠商履約配合事項第2次研商會議紀錄雖記載該會議曾作出下列結論「㈣...本府於各代收業者匯款次日通知百清開發停車場股份有限公司辦理請領停車費事宜」等語（本院卷㈠第154頁至第157頁），縱認有承諾百清公司得於代收業者匯款後請領停車費之意，然該會議既係於汐止區及海樹鶯區契約簽訂前，針對其時已簽約之蘆洲區契約所為研商，與汐止區及海樹鶯區之停車費撥付清償期限之認定，實難認有何關聯。是以關於新北市政府就汐止區及海樹鶯區停車費之清償期，雖未能以新北市政府實際於次月末日撥付之時間遽為認定，亦無從逕以百清公司主張應配合代收業者之繳款期程，於當月分三期撥付清償云云為可採。新北市政府與百清公司就汐止區及海樹鶯區之停車費清償期限，既未有約定，自應依民法第315 條規定，認債權人百清公司得隨時請求清償，債務人新北市政府亦得隨時為清償，洵無疑義。
再依新北市政府於原審主張以各期停車費扣抵百清公司應負
擔權利金等各項支出之方式，關於海樹鶯區未付之第4期即3月份權利金之遲延賠償金係計算至4月10日止為逾期、第5期即4月份權利金則未計算遲延賠償金；關於汐止區未付之4月份、5月份權利金則均計至5月12日止為逾期（原審卷㈠第111頁、第202頁、第204頁、第248頁、第307頁、第311頁，原審卷㈢第113頁背面）；依上開民法第315條規定，顯係以上開計算逾期之末日為清償並進而主張抵銷，其中海樹鶯區4月份權利金更於未逾期前即主張抵銷。此情參諸新北市政府97年4 月23日北府交勞字第0000000000號函針對海樹鶯區之逾期權利金乙事，向百清公司通知「貴公司應繳納第4 期權利金為新臺幣659萬9075元整及給付遲延賠償金..（每遲延1日應繳納1萬3198元整，依超商等代收業者於4月10日入帳，共遲延9天），..此款項已於3月份代收業者超商等代收款項（新臺幣686萬6654元）中扣除」、「另第5期應付權利金為新臺幣285萬9599元整（97年4月1日至97年4月13日，共13天），將於4 月份代收業者超商等代收款項入本府公庫後扣抵之」等語，益臻明確（函文影本見原審卷㈣第246頁、第247頁）。經抵銷後各筆權利金債權即已消滅，依前揭最高法院判例意旨，自不得再計算利息，更無從主張遲延賠償至明。則新北市政府於上訴本院審理期間改稱：因海樹鶯區及汐止區各期停車費之清償期亦為次月末日，故海樹鶯區3月份及4月份權利金之遲延賠償應分別計至4月29日及6月1 日、汐止區4月份、5月份權利金之遲延賠償應計至6月1 日及6月29日云云（本院卷㈠第16頁背面、第17頁、第94頁背面至第96頁，本院卷㈡第88頁背面），洵無足取。實則經抵銷後，關於百清公司就海樹鶯區3月份權利金659萬9075元之遲延日數應自清償期翌日即97年4月2日計至扣抵日即97年4月10日，4月份權利金並無遲延日數，其應依約負擔之遲延賠償金應計為11萬8783元【計算式：659萬9075元×2/1000×9日＝11萬8783元】；而就汐止區4月權利金257萬8703元之遲延日數應自清償期翌日即97年5月2日計至扣抵日即97年5月12日、5月權利金則無遲延日數，其應依約負擔之遲延賠償金應計為5萬6731元【計算式：257萬8703元×2 /1000×11日＝5萬6731元】，均堪認定。
③據上，關於新北市政府主張應由百清公司負擔之遲延賠償金
應計為57萬8870元【計算式：蘆洲區40萬3356元＋海樹鶯區11萬8783元＋汐止區5萬6731元＝57萬8870元】，並得列入扣抵；逾此部分，則不得列入扣抵。
⒋關於新北市政府主張得扣抵另案判決應由百清公司給付之法定遲延利息：
查新北市政府與百清公司間另案即臺灣新北地方法院97年度重訴字第422號判決主文第2項宣示「被告（即百清公司）應給付原告（即新北市政府）新臺幣186萬5952元，及自民國97年5月13日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」，有該判決書影本可稽（原審卷㈣第37頁）；新北市並據以核算自97年5月13日起至99年8月31日止之利息為21萬4968元，主張應列入本件扣抵項目云云（本院卷㈡第91頁）。然查上開另案判決主文第2 項乃屬訴外裁判，當事人應不受拘束，業經認定於前。且被上訴人及百清公司對於新北市政府此項利息扣抵之主張，雖曾一度表示不予爭執（本院卷㈡第14頁背面、第15頁），然於審理中亦強調：對於如果應該計算利息、遲延利息、遲延賠償金的金額沒有意見，只是認為不應該計算」等語（原審卷㈢第190 頁），顯然對於新北市政府上開主張，非全無異議。則此項利息自不得列為停車費扣抵項目，併此敘明。
八、承上各節，新北市政府可得主張扣抵之金額應計為2759萬7965元【計算式：權利金1972萬1912元＋代收手續費236萬2403元＋退費1萬3080元＋另案裁判費117萬8302 元＋已解繳至板橋行政執行處374萬3398元＋遲延賠償金57萬8870元＝2759萬7965元 】。經與新北市政府應給付予百清公司之上開停車費2804萬3114元相互扣抵後，百清公司對新北市政府之停車費帳款債權應尚有44萬5149元未受清償【計算式：2804萬3114元－2759萬7965元＝44萬5149元】，洵堪認定。
九、綜上所述，被上訴人依強制執行法第120條第2項規定，訴請確認百清公司對於新北市政府之停車費帳款債權於44萬5149元之範圍內存在，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應駁回部分，為新北市政府及百清公司敗訴之判決，尚有未洽，新北市政府上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於被上訴人之請求應准許部分，原審為新北市政府及百清公司敗訴之判決，經核並無不合，新北市政府上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 賴錦華法 官 李瑜娟正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
書記官 強梅芳