臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第9號上 訴 人 劉泰宏訴訟代理人 林宜君律師被 上訴 人 王俊達上列當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國102年11月21日臺灣新北地方法院102年度訴字第1781號第一審判決提起上訴，本院於103年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落新北市○○區○○○段○○○○號土地及其上門牌號碼新北市○○區○○路○○○號3樓建物為伊與訴外人劉冠辰分別共有，土地部分所有權應有部分為293/100000，建物部分所有權為應有部分1/2（下合稱系爭房地）。
伊為訴外人優塑國際有限公司（下稱優塑公司）負責人，為替該公司週轉資金使用，擬向原審共同被告羅彥文借款新臺幣（下同）350萬元，乃於民國（下同）101年4月3日提供系爭房地予原審共同被告羅彥文（下稱羅彥文）設定最高限額350萬元抵押權登記以為上開借款之擔保，惟嗣後伊自行解決公司資金短缺之問題，並未向羅彥文借款，但疏未向羅彥文取回上開抵押權設定契約書、他項權利證明書及塗銷抵押權設定登記等文件，致使羅彥文將系爭抵押權讓與被上訴人，但伊與被上訴人間並無任何借貸關係存在。縱羅彥文將其對伊之系爭抵押權讓與被上訴人，依抵押權之從屬性，伊與羅彥文間既無任何借貸關係之主債權存在，則系爭抵押權為從屬債權，雖經登記亦屬無效。如被上訴人未能舉證證明系爭抵押權有何擔保之消費借款債權存在，即應認伊主張被上訴人就系爭抵押權所擔保債權不存在為真實。抵押債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗，系爭抵押權之設定登記應予塗銷。伊曾通知被上訴人塗銷，被上訴人拒不配合，顯然妨害伊對系爭房地之所有權；又伊因本件訴訟支出律師報酬5萬元，係受被上訴人與羅彥文之侵害而受有損害，爰依民法第767條第1項中段及侵權行為等規定，求為㈠、確認被上訴人就上訴人所有坐落新北市○○區○○○段○○○○號土地及其上門牌號碼新北市○○區○○路○○○號3樓建物於102年5月1日經新北市○○區地00000000號：莊板登字第004690號所設定最高限額350萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡、被上訴人應將前項抵押權設定登記塗銷。㈢、確認上訴人與羅彥文間借款債權不存在。㈣、被上訴人與羅彥文應連帶給付上訴人5萬元之判決。
二、被上訴人則以：伊之父親王瑞平（下稱王瑞平）經營瑞慶塑膠行，訴外人許根定向瑞慶塑膠行買貨，持上訴人擔任負責人之優塑公司所簽立之支票支付貨款，因支票跳票，而上訴人為優塑公司之負責人，王瑞平即找上訴人協調，上訴人願就優塑公司未兌現之上開支票負責，同意承擔債務，轉為上訴人個人向王瑞平借款，金額為108萬元，立有101年5月31日借據，並以上訴人之母親陳美月為保證人，嗣王瑞平將其對上訴人之借款債權讓與伊，由伊向上訴人催討。另訴外人羅彥君向瑞慶塑膠行買貨，亦積欠貨款21萬元，羅彥君同意轉為向王瑞平借款21萬元，約定102年12月30日還清，並立有借據，王瑞平亦將其對羅彥君之借款債權讓與伊，嗣因羅彥君無法還款，經伊要求，羅彥文乃將其與上訴人間就系爭房地所設定之系爭抵押權讓與伊，伊因而受讓成為系爭抵押權之抵押權利人，伊與羅彥文間並非通謀虛偽意思表示，亦未共同侵害上訴人之所有權等語，資為抗辯。
三、原審判決確認上訴人與羅彥文間借款債權不存在，並駁回上訴人其餘之訴。羅彥文就其敗訴部分，未據聲明上訴，已告確定。而上訴人僅就部分敗訴判決聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡、上開廢棄部分：１、確認被上訴人就上訴人所有坐落新北市○○區○○○段○○○○號土地及其上門牌號碼新北市○○區○○路○○○號3樓建物於102年5月1日經新北市○○區地00000000號：莊板登字第004690號所設定最高限額350萬元抵押權所擔保之債權不存在。２、被上訴人應將前款抵押權設定登記塗銷。而就請求被上訴人與羅彥文應連帶給付上訴人5萬元部分，受敗訴判決後，並未聲明不服，亦已確定。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：上訴人與羅彥文設定抵押權登記時，於擔保債權種類及範圍欄約定：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書約定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、貼現、墊款」；擔保債權確定期日欄約定：「民國111年4月1日」；清償日期欄約定：「依照各個債務契約之約定」；利息（率）欄約定：「無」；違約金欄約定：「無」，有土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第7、9頁）。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：上訴人主張伊與羅彥文間並無任何借貸關係，羅彥文縱將系爭抵押權讓與被上訴人，依抵押權之從屬性，伊與羅彥文間既無任何借貸關係之主債權存在，則系爭抵押權為從屬債權，雖經移轉登記，亦屬無效；又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權之設定登記即應予塗銷，伊得訴請確認上訴人與被上訴人間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權之設立登記塗銷等語。惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審究之重要爭點厥為：㈠、上訴人與被上訴人間有無系爭抵押權所擔保之債權存在？㈡、若無擔保債權存在，被上訴人是否應塗銷系爭抵押權設定登記？茲分別論述如后：
㈠、上訴人與被上訴人間有無系爭抵押權所擔保之債權存在？
１、查上訴人主張其與羅彥文間並無抵押債權存在乙節，羅彥文對上訴人之主張，於原審經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，自應視同自認，原判決據以認定上訴人請求確認其與羅彥文間借款債權不存在之事實為真正，羅彥文對此判決結果，復未聲明不服，是此部分之判決即告確定，此為兩造所不爭執。原判決雖認定系爭抵押權所擔保之原借款債權不存在，但被上訴人辯稱伊之父親王瑞平經營瑞慶塑膠行，訴外人許根定向瑞慶塑膠行買貨，拿上訴人擔任負責人之優塑公司開立之支票支付貨款，因支票跳票，王瑞平即找上訴人協調，上訴人願就優塑公司跳票負責，同意承擔債務，轉為上訴人個人向王瑞平借款，金額108萬元，於101年5月31日在借據上簽名，並找其母親陳美月為保證人，嗣王瑞平將其對上訴人之借款債權讓與被上訴人，由被上訴人向上訴人催討等情，且提出支票及退票理由單、借據為證。上訴人對於簽發上開支票及借據等情並不否認，惟辯稱伊於101年5月31日在金額108萬元之借據上簽名，係遭被上訴人夥同2名黑道份子恐嚇所為，伊欲依民法92條第1項之規定，撤銷被恐嚇簽立借據之意思表示云云。惟上訴人係於101年5月31日在金額108萬元之借據上簽名，迄今已逾1年，依民法第93年第1項之規定，不得再予撤銷，且上訴人對於被上訴人如何恐嚇乙節，並未提出具體證據供本院調查，難謂屬實，是其如是所辯並非可採。從而被上訴人主張其於101年5月31日即對上訴人有108萬元債權存在，即非無據。又被上訴人上開自王瑞平受讓之108萬元債權，固非上訴人為羅彥文設定系爭抵押權時所擔保之原債權，然羅彥文於102年4月26日將系爭抵押權讓與被上訴人時，已得上訴人同意，且上訴人亦協同羅彥文與被上訴人辦理系爭抵押權移轉登記，三方於土地登記(抵押權內容變更登記)申請書、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書上蓋章，有本院向新莊地政事務所函調之上開文件可稽(見本院卷第53至55頁)。足見系爭抵押權之移轉設定，並非單純之抵押權人讓與抵押權而已，而是抵押權人、抵押人與受讓人三方簽訂之契約承擔，系爭抵押權已連同其基礎契約一併移轉予受讓之被上訴人，上訴人依契約承擔之性質，應概括承受。此外，上訴人為羅彥文設定抵押權登記時，於擔保債權種類及範圍欄即約定：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書約定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、貼現、墊款」等語(見本院卷第38頁)。堪信本件羅彥文將系爭抵押權移轉登記予被上訴人時，上訴人除同意該抵押權移轉登記外，亦同意其為羅彥文設定系爭抵押權時於抵押權設定契約書所約定擔保債權種類及範圍欄所載：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書約定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、貼現、墊款」等語亦對被上訴人生契約承擔之法律效果，而非僅係羅彥文單獨將該抵押權移轉登記予被上訴人而已。是以羅彥文將系爭抵押權移轉登記予被上訴人時，該抵押權所擔保羅彥文對上訴人之債權雖不存在，亦不影響系爭抵押權移轉登記予被上訴人之效力。上訴人以之主張系爭抵押權之移轉登記對上訴人不生效力云云，自非可採。又上訴人雖另主張伊於102年4月26日將系爭抵押權移轉登記予被上訴人，係遭被上訴人夥同二名黑道份子恐嚇所為，伊欲依民法第92條第1項之規定，撤銷該被恐嚇所為移轉登記之意思表示云云。惟上訴人對於被上訴人如何恐嚇乙節，並未提出具體證據供本院調查，難謂真實，是其主張撤銷102年4月26日移轉登記系爭抵押權之意思表示，亦非可採。
２、次查，上訴人與羅彥文於101年4月3日設定系爭抵押權時，既約定擔保債權總金額350萬元、擔保債權種類及範圍「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書約定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、貼現、墊款」、擔保債權確定期日「民國111年4月1日」、清償日期「依照各個債務契約之約定」、利息（率）欄「無」、違約金欄「無」，有土地登記(抵押權設定)申請書可稽（見本院卷第38頁）。而此抵押權設定契約書之約定對於兩造既有其契約承擔之法律效果，已如前述，則111年4月1日前於350萬元範圍內之債權，即為系爭抵押權所擔保之範圍。本件上訴人既已依契約承擔之方式於102年5月1日由抵押權人即羅彥文將系爭抵押權連同基礎契約讓與被上訴人，而被上訴人亦於抵押權擔保債權確定日111年4月1日前即101年5月31日取得對上訴人之108萬元債權，則該債權自為系爭抵押權擔保效力所及。是上訴人請求確認被上訴人對其所有系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，即非可取。
㈡、若無擔保債權存在，被上訴人是否應塗銷系爭抵押權設定登記？承上所述，上訴人請求確認被上訴人對其所有系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，並非可採，則上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，自非有據。
六、綜上所述，上訴人請求：㈠、確認被上訴人就上訴人所有坐落新北市○○區○○○段○○○○號土地及其上門牌號碼新北市○○區○○路○○○號3樓建物於102年5月1日經新北市○○區地00000000號：莊板登字第004690號所設定最高限額350萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡、被上訴人應將前款抵押權設定登記塗銷。均非正當，不應准許，原審就此為上訴人敗訴判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
書記官 江采廷