臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第914號上 訴 人 陳湘麟被上訴人 吳君龍
吳仁輔楊菘揮兼上二人訴訟代理人 郭懋樺上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年6月12日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1788號第一審判決提起上訴，本院於104年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人4人於民國98年7月9日在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區）某賓館查獲訴外人彭仁滄、吳淑明等人持有毒品及涉犯竊盜罪，而依該2人之供述至伊位在中壢市○○○路○○○巷○○○號家中查贓，然其等並未依法向法院聲請搜索票，又未徵得居住權人之同意，藉故侵入伊家中，以查贓為由對伊之房間執行搜索，其等行為顯逾越搜索範圍，不法侵害伊之居住權、隱私權、財產權等受正當法律程序保障之權利及訴訟上之防禦權。
（二）原法院99年度訴字第429號、本院99年度上訴字第4518號刑事判決理由均指明被上訴人無票搜索，且依刑事判決中被上訴人甲○○之證詞可知，被上訴人下列行為屬違法搜索至明：
1.被上訴人就逮捕通緝犯林文天及協同查贓並趁機脫逃之嫌犯吳淑明，雖得依刑事訴訟法第130條規定，對該2人行附帶搜索，惟該2人係在伊住家外為被上訴人所逮捕，故被上訴人對該2人所為搜索不能及於伊住家，遑論伊位在2樓之房間，被上訴人對伊2樓房間所為搜索，屬違法搜索。
2.被上訴人係於現場控制逮捕犯罪嫌疑人完畢後，始至伊2樓之房間欲行查贓之搜索，依最高法院94年度台上字第3062號判決意旨，應認被上訴人逕行搜索之目的應係發現應被逮捕之人，不能係發現應扣押物，被上訴人為查贓而對伊房間搜索，係違法搜索。
3.被上訴人甲○○雖在刑事案件中稱，因有人打開大門見到警察即轉身跑回屋內，並大喊警察，所以其等認為裡面有人犯罪且情況緊急等語。然依實務見解，被上訴人為逕行搜索之目的，在於防止犯罪，僅得搜索其逮捕之人犯身體及雙手所及之範圍，扣押因此所得暨眼睛所能見到之應扣押物，惟被上訴人並未查獲該開門大喊警察之人，亦無任何事實可證明該人確在伊房間內，被上訴人在未逮捕到該人情形下，對伊房間所為搜索，係違法搜索。被上訴人甲○○亦稱：會查到槍枝算是意外，那時候是在想筆電（贓物）會不會放在衣櫃裡，且有在現場（即上訴人房間）見到2名男子等語。然被上訴人對伊衣櫥及上方櫃子搜索之目的係為查贓，縱認被上訴人得依法搜索該2名男子之身體及其等雙手可及之範圍，惟伊房間內之衣櫥自不屬該2名男子雙手可及之範圍，遑論衣櫥上方之櫃子，故被上訴人對伊房間衣櫥及上方之櫃子所為搜索，同係違法搜索。
4.被上訴人甲○○亦稱：在場之人說在衝進去的一瞬間，伊從2樓跳到1樓走掉等語。則伊既不在2樓房間內，即不可能在2樓房間內犯罪，被上訴人若係為逮捕伊或防止伊犯罪之目的而為搜索，依上開最高法院見解，不能對伊2樓房間執行搜索。
（三）伊因訴訟防禦權遭侵害，致刑事案件受有罪判決判處有期徒刑4年6月，併科罰金30萬元確定。伊除受有罰金30萬元之損害外，亦失去人身自由，精神上亦承受相當之壓力，被上訴人因違法搜索而侵害伊居住權、隱私權、訴訟防禦權等權利。伊前不知被上訴人之行為屬侵權行為，對於除甲○○以外之其餘被上訴人，伊係於收到甲○○不起訴處分書時始知悉，未逾2年消滅時效。爰依民法第184條、186條規定，求為命被上訴人連帶給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計給利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決）。
三、被上訴人則以：伊等並無任何侵權行為，亦無侵害上訴人權利致其受有損害，上訴人應負舉證責任；伊等是否違法搜索之刑事案件，尚未確定。伊等當時是要去取贓物，故無搜索票，進入上訴人家裡後，有發現一把槍，伊等係依法執行職務，當時上訴人已逃離現場，無法主張任何權利，故並未造成其任何損害，伊等亦無違法搜索。另上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例，業經最高法院判決上訴人有罪確定。本件係發生於00年0月00日，縱上訴人當日無法知悉搜索者，惟在另案刑事案件審理期間，被上訴人甲○○曾於99年7月2日出庭作證，並證稱任職桃園市政府警察局中壢分局興國派出所，則上訴人至遲於99年7月2日已可特定並知悉賠償義務人為何人，上訴人遲至102年10月29日始提起本件訴訟，其請求權已罹於時效消滅等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人因寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝與子彈，被上訴人於98年7月10日據彭仁滄、吳淑明提供之線報，共同前往上訴人之住所搜索。上訴人知警察登門並未出面，被上訴人在上訴人住處2樓房間衣櫥內發現黑色包包1只，從中取出具有殺傷力之手槍1支及非制式子彈4顆。上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例，業經原法院99年度訴字第429號、本院99年度上訴字第4518號及最高法院100年度台上字第4073號刑事判決判處有期徒刑4年6月，併科罰金30萬元確定。
（二）前開事實，有刑事判決書可稽（見原審卷7-25頁），並經本院調閱上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例刑事案卷全卷，核閱無訛。
五、上訴人依侵權行為法則請求被上訴人損害賠償，有無理由，論述如下：
（一）按民法第184條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」第186條規定：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」民法第186條立法理由略為：凡公務員因其職務上之行為，以故意或過失不法加損害於他人，或違背以保護他人為目的之法律者，應任損害賠償之責，此事理之當然，無須以明文規定。此等公務員，違背以保護他人為目的之職務規定時，即違背對於第三人所負擔之義務也，為保護第三人起見，須設特別規定，使負損害賠償之義務。然須分別故意、過失，如出於故意，固當任損害賠償之責，如出於過失，則惟於被害人不能依其他方法受賠償時(例如別無負賠償之義務人，或有負此義務者而無資力不能達其目的)，以此種情形為限，始負賠償之責，庶足以減輕其責任。又被害人本可以法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失，怠於為之者，毋庸保護。此時被害人咎由自取，故使公務員不負損害賠償之責任。亦即民法第186條就公務員執行職務之侵權責任，已有特別規定，要無適用民法第184條關於一般侵權行為規定之餘地（最高法院98年度台上字第751號裁判意旨參照）；被上訴人4人係公務員，上訴人主張被上訴人執行職務侵害其權利，依民法第184條規定請求被上訴人損害賠償，依上開說明，於法不合。另上訴人主張被上訴人執行職務對其成立侵權行為，依民法第186條規定請求被上訴人損害賠償，須以被上訴人係出於故意為要件；倘係過失，則因國家賠償法就公務員於執行職務行使公權力時，不法侵害人民自由或權利者，明定國家應負損害賠償責任，已有救濟方法，上訴人即不得依民法第186條規定請求被上訴人損害賠償。
（二）經查上訴人主張被上訴人無搜索票而對其住處進行搜索之原因及過程，據被上訴人甲○○在系爭刑事案件偵查中證稱：98年7月9日晚間11點多，伊在旅館查獲彭仁滄、吳淑明，現場查獲贓物及毒品，據他們供述贓物是在中華路家樂福地下室偷的，伊等聯絡被害人，被害人說他們還有盜刷信用卡；吳淑明他們說偷來的信用卡是交給乙○○刷的，刷卡買到的液晶螢幕是放在環中東路案發地點，準備賣掉分贓；伊等就去現場起贓，吳淑明有說那邊有槍，一開始到現場時都無人應門，後來伊等要吳淑明打電話叫屋主開門，要打電話的時候，就有人打開門往裡面衝，大喊警察來了，所以伊等認為裡面有犯罪情勢並且情況緊急，就直接進去；伊自己上樓去，另外兩位同事在樓下戒備，伊去到查獲槍枝的房間有看到兩個男子在那邊，還有兩個從2樓房間跳下1樓，被伊同事抓到，現場控制完畢後，伊印象中是找黃姓少年陪同上樓，另外吳淑明也有上去，這時候是要看贓物液晶螢幕有沒有在樓上，在看的過程中，發現桌上有一組安非他命吸食器，這時伊等才開始附帶搜索，槍是在房間衣櫥上方櫃子找到的，用一個包包包起來，子彈也放在裡面，現場沒有人承認槍是他們的等語（見刑事案件少連偵字第109號影卷150-151頁，本件原審卷25頁背面）；及在刑事案件第一審審理時證稱：到了現場，都沒有人來應門，伊要用伊的手機請吳淑明撥打給小寶（即上訴人綽號），在還沒打電話之前，聽到鐵門打開的聲音，要上前時，有一名年輕人，大喊警察、往後跑並將鐵門用力往內拉，砰一聲，可是鐵門沒有關上鬆開；依照伊等實務上執行工作的經驗，如果聽到有人大喊警察來了，並且轉身拔腿就跑的情形，就是裡面可能有在犯罪或是做什麼不法的勾當，因此伊等就衝進去了；進去屋內之後，當時有人從2樓往1樓跳，是伊一個人先衝到2樓，就是上訴人的房間那裡，當時也有2個人，1個從伊後方出現，1個是在房間內沒有動；伊等上到2樓時，就看到人逃跑、很亂的情形；伊等搜索扣押到槍、子彈，會查到槍枝算是意外，那時候是在想筆電會不會放在衣櫃裡面還是哪裡等語（見本件原審卷27頁背面至32頁背面刑事案件筆錄）。依上開被上訴人甲○○所述，足見被上訴人對上訴人住處房間實施搜索，係因有人自上訴人住處內開門並大喊：「警察來了」逃逸，因認其內有犯罪情況且情況緊急，故入內搜索，嗣在該處2樓扣得安非他命吸食器，乃執行附帶搜索，而在上訴人房間衣櫥內扣得槍彈，難認被上訴人係明知無搜索票而故意違法搜索，亦即被上訴人對上訴人並不成立「故意」侵權行為，縱有侵權行為，亦係「過失」，依前述說明（詳「(一)」），上訴人依民法第186條規定請求被上訴人損害賠償，應屬無據。
（三）次按因故意或過失不法侵害他人權利，應負侵權行為損害賠償責任者，須行為人具備故意或過失之主觀要件，且其行為須係不法，如行為人之行為有阻卻「不法」事由者，得免其責任（最高法院裁判99年度台上字第2447號裁判意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人對其住處搜索，未依法用搜索票，侵害其隱私權等人格權及財產權；惟刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，有允許實施強制處分之必要，強制處分之搜索、扣押，固不允許不擇手段為之，以免有害人權之保障；惟違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當；對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(一)違背法定程序之程度，(二)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之），(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形），
(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，(五)犯罪所生之危險或實害，(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性，(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，有最高法院93年台上字第664號刑事判例可資參照。系爭刑事案件，經刑事法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認被上訴人在上訴人住處房間內所扣得之槍、彈，依刑事訴訟法第158條之4規定，應認為有證據能力，有刑事判決可稽，應認被上訴人對上訴人住處所為搜索，有阻卻不法之事由，被上訴人對上訴人並不成立侵權行為，亦堪認定。又系爭刑事案件業已判決上訴人有罪確定，本件爭執在於被上訴人無搜索票對上訴人住處所為搜索，對上訴人是否成立侵權行為，上訴人聲請訊問證人曾國雄證明所查獲槍、彈非上訴人持有或寄藏，不影響本件前述認定，無訊問之必要；另被上訴人對上訴人既不成立侵權行為，上訴人對被上訴人即不得請求損害賠償，被上訴人所為時效抗辯，無庸再予審酌，均附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為法則，請求被上訴人連帶給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，然其結果並無二致，仍應予維持；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 許炎灶法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 李垂福