臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第915號上 訴 人 新興資產管理股份有限公司法定代理人 加藤匠訴訟代理人 林慶苗律師複 代理人 洪聖濠律師被 上訴人 宗太田訴訟代理人 康英彬律師上列當事人間請求抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國103年6月30日臺灣桃園地方法院102年度訴字第377號第一審判決提起上訴，本院於104年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：
㈠被上訴人於民國85年1月19日向訴外人臺灣土地銀行（下稱土
銀）借款新臺幣（下同）1,800萬元，借款期間20年，約定借款前3年按月清償利息，自第4年開始按月平均攤還本息。被上訴人並將其所有桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱428-4、429-3地號土地）之所有權、同段427-13、427-14地號土地（下稱系爭427-13、427-14地號土地，合稱系爭土地）之地上權（下稱系爭地上權），暨其上同段8、9、10、11號建物即門牌號碼桃園市復興區下宇內4之7、4之8、4之9、4之10號房屋（下稱8-11號建物）之所有權，設定本金2,100萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予土銀，作為上開債權之擔保，且經登記在案。被上訴人自87年6月19日起即未按期清償本息，經土銀聲請強制執行不足完全清償，土銀於96年6月12日將對被上訴人之本金、利息、違約金、墊付費用、擔保物權及其他從屬權利一併讓與伊，伊並於96年7月10日向地政機關辦理抵押權登記完竣在案。
㈡被上訴人具有原住民身分，依山坡地保育利用條例第37條、原
住民保留地開發管理辦法（原名稱：山胞保留地開發管理辦法）第17條規定，於系爭地上權繼續經營滿5年後無償取得系爭土地所有權。系爭地上權即係以取得所有權為目的辦理，存續期間自83年7月21日起至88年7月21日止共計5年，並於系爭地上權屆期消滅後，基於法令規定辦妥變更為所有權，由被上訴人取得。則系爭地上權雖已屆期消滅，然因法令變更為所有權，並由被上訴人取得，其既知此情，自應於系爭地上權因期間屆滿消滅轉換登記為所有權時，提供系爭土地之所有權設定抵押予伊，避免伊債權之擔保落空，詎其自88年9月30日登記為系爭土地所有權人後迄未提供系爭土地之所有權設定抵押予伊，顯有礙抵押債權之實現。況系爭地上權存續期間僅5年，而系爭抵押權設定期間自85年1月16日至115年1月16日長達30年，倘被上訴人原供擔保標的已無法實現，亦應另行提供適合之擔保標的予伊。又其供擔保之建物均坐落於系爭427-13地號土地，此筆土地當初僅以地上權設定抵押，經執行法院認原住民保留地上之地上權不得為強制執行之標的物而否准拍賣，致使建物及系爭土地均未能拍賣，其結果造成抵押物價值嚴重減損，使伊之抵押債權完全無法實現或價值減損程度至鉅。爰依民法第883條準用96年修正前第872條第1項規定及授信約定書第9條約定，求為命被上訴人將其所有系爭土地以伊為抵押權人辦理設定債權額為2,160萬元之第一順位抵押權登記之判決。
㈢另於本院補充：授信契約書第9條約定之從權利業已隨同借款
債權轉讓予伊。系爭地上權屆期消滅後，基於法令規定辦妥變更為所有權，由被上訴人取得，則系爭地上權之交易價值仍存續，係系爭地上權價值之變形，屬抵押物代位之範圍，為抵押權效力所及。且被上訴人依96年修法前民法第872條第1項規定或授信約定書第9條約定，系爭地上權屆期消滅將造成抵押物價值減損，於此情形，被上訴人有提出與減少價額相當之擔保之義務，且該擔保屬種類之債，而伊既已指定同意以系爭土地為抵押物，辦理抵押權設定，依民法第200條第2項規定，其所負債務已然特定，伊自得請求其於系爭土地依系爭地上權所擔保之債權金額，辦理抵押權登記。況房屋與土地之使用本即有不可分離之關係，本件授信案初始辦理時，係以系爭建物及其所坐落土地之所有權或地上權辦理，嗣後系爭地上權屆期滅失，被上訴人變更為系爭土地之所有權人，則以系爭土地之所有權為擔保，亦符合本件授信案辦理時之本意云云。
被上訴人則以：系爭地上權因存續期間屆滿消滅，非因意外事
變而致減損滅失，抵押物價值減少係不可歸責於伊，自不應由伊負擔抵押物價值減少之危險。又上訴人係受讓土銀對伊之債權，屬債權讓與之法律關係，基於債之相對性，自不得行使伊與土銀間授信約定書第9條之權利。況授信約定書係土銀所預先制定，供其內部相關消費借貸往來業務一體適用，屬定型化契約，而授信約定書第9條之約定，使貸與人為保全債權而可恣意認定借款人之清償能力異常，將未詳實評估借貸風險之責任轉嫁予借款人，應認此約定不生效力等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應將其所有系爭土地以上訴人為抵押權人，辦理設定債權額為2,160萬元之第一順位抵押權登記。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人於85年1月19日向土銀借款1,800萬元，借款期間20年
，約定借款前3年按月清償利息，自第4年開始按月平均攤還本息。被上訴人並將其所有428-4、429-3地號土地之所有權、系爭土地之地上權，暨其上8-9號建物之所有權，設定系爭抵押權予土銀，作為上開債權之擔保，且經登記在案。被上訴人自87年6月19日起即未按期清償本息，經土銀聲請強制執行不足完全清償，土銀於96年6月12日將對被上訴人之本金、利息、違約金、墊付費用、擔保物權及其他從屬權利一併讓與上訴人，並經上訴人於96年7月10日向地政機關辦理抵押權登記完竣在案，有中長期放款借據、授信約定書、抵押權設定契約書、建物標示登記清冊、債權讓與證明書、土地及建物謄本、他項權利證明書等在卷可稽（原審卷第4-29、61-63頁）。
㈡系爭土地之地上權前經土銀聲請強制執行，執行法院以原住民
保留地上之地上權，不得作為強制執行之標的物而不准拍賣，有內政部92年9月15日台內地字第0000000000號函可參（見原審卷第30-31頁）。
㈢被上訴人提供擔保之系爭土地之地上權，存續期間自83年7月
21日起至88年7月21日止，嗣被上訴人依山坡地保育利用條例第37條規定於88年7月21日系爭地上權存續期間5年屆滿後，於88年9月30日經登記取得系爭土地之所有權，有土地登記謄本可考（見原審卷第10-15頁）。
上訴人主張土銀於96年6月12日將上開債權暨其擔保物權即系
爭抵押權及其他從屬權利讓與上訴人，因系爭地上權屆期消滅後，基於法令規定辦妥變更為所有權，由被上訴人取得系爭土地所有權，則系爭地上權之交易價值仍存續，係系爭地上權價值之變形，屬抵押物代位之範圍，為抵押權效力所及。且被上訴人依96年修法前民法第872條第1項規定或授信約定書第9條約定，有提出與減少價額相當之擔保之義務，且該擔保屬種類之債，上訴人已指定同意以系爭土地為抵押物，辦理抵押權設定，依民法第200條第2項規定，被上訴人所負債務已然特定，其自得請求被上訴人於系爭土地依系爭地上權所擔保之債權金額，辦理抵押權登記等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人主張依授信約定書第9條第2項之約定，請求被上訴人應提供系爭土地之所有權作為系爭債權之擔保而設定抵押權予上訴人，是否有理由？㈡上訴人主張依民法第883條準用修正前第872條第1項之規定，請求被上訴人應提供系爭土地之所有權作為系爭債權之擔保而設定抵押權予上訴人，是否有理由？茲分述如下：
㈠上訴人主張依授信約定書第9條第2項之約定，請求被上訴人應
提供系爭土地之所有權作為系爭債權之擔保而設定抵押權予上訴人，為無理由：
⒈按抵押權之設定，屬要式之物權行為，依民法758條第2項規定
，應以書面為之。而當事人間約定設定抵押權之債權契約，於88年4月21日增訂民法第166條之1施行前，雖不具要式性，不以書面契約之訂定為必要。然此約定設定抵押權之債權契約係以提供不動產作為債權之擔保，則此不動產之標的物即為該契約之要素，自屬契約必要之點，苟當事人對此標的物意思未能一致，其契約即難謂已成立。查被上訴人於85年1月19日向土銀借款，固曾簽訂有中長期放款借據、授信約定書、抵押權設定契約書等文件（原審卷第4-7頁），然斯時被上訴人非系爭土地之所有權人，且上開借據、授信約定書亦無約定待被上訴人將來取得系爭土地所有權時，應設定抵押權予土銀之合意。準此，土銀與被上訴人間既無就系爭土地所有權設定抵押之合意，則上訴人自土銀受讓系爭債權，顯無請求被上訴人應將系爭土地設定抵押權予上訴人之權利。
⒉雖上訴人主張：依被上訴人與土銀所簽訂之授信約定書第9條
第2項約定:「貴行認為立約人之財務結構應行改善時，得限制立約人以現金分配盈餘及要求立約人增資或為其他改善財務結構之行為，立約人當即照辦」，被上訴人於87年6月19日起即未按期清償繳納本息，經土銀聲請強制執行不足完全清償，則被上訴人之償債能力即顯有應改善之情形，上訴人自得依授信約定書第9條約定，請求被上訴人將因地上權取得系爭土地所有權設定抵押權予上訴人云云。惟查，上開授信約定書第9條之約定，應係就有關法人財務結構應行改善時，土銀得以要求法人改善之約定，此觀之「得限制立約人以『現金分配盈餘』及要求立約人『增資』或為其他『改善財務結構』之行為」等記載自明，尚無適用於自然人之餘地。且縱認上開約定可適用於自然人，但依第9條約定之文義，並無從推論被上訴人與土銀間有就特定標的物約定設定抵押權之合意。遑論被上訴人於85年1月19日簽訂上開授信約定書時，其非系爭土地之所有權人，而觀之該授信約定書第9條第2項之文義，亦無約定待被上訴人將來取得系爭土地所有權時，應設定抵押權予土銀之合意。從而，上訴人前揭主張顯乏所據。
⒊綜上，上訴人主張依授信約定書第9條第2項之約定，請求被上
訴人應提供系爭土地之所有權作為系爭債權之擔保而設定抵押權予上訴人，為無理由。
㈡上訴人主張依民法第883條準用修正前第872條第1項之規定，
請求被上訴人應提供系爭土地之所有權作為系爭債權之擔保而設定抵押權予上訴人，為無理由：
⒈按96年3月28日修正前民法第872條第1項規定：「抵押物價值
減少時，抵押權人得請求抵押人回復抵押物之原狀，或提出與減少價額相當之擔保」。上開規定依民法第883條，於以地上權為標的物所設定之抵押權準用之。是在有抵押物價值減少之情形，抵押權人固得請求抵押人提供與減少價額相當之擔保，此即抵押權人之增加擔保請求權。然在抵押權人行使此項增加擔保請求權時，倘抵押人不應抵押權人之請求增加擔保，抵押權人尚無從就抵押人之特定不動產為訴訟上設定抵押權之請求。蓋以法律行為設定抵押權者，於當事人間須就以提供不動產作為債權擔保之標的物有所合意，始可謂抵押權設定契約成立。因此，在抵押物價值減少之情形，而抵押人不應抵押權人之請求增加擔保時，除有民法第881條所定之情形而可行使物上代位權外，抵押權人僅得請求抵押人清償其債權，此觀民法第872條第2、3項之規定自明。查系爭抵押權之標的即系爭地上權固因期限屆滿而消滅，被上訴人並依山坡地保育利用條例第37條規定於88年9月30日經登記取得系爭土地之所有權，業如前述，然被上訴人於將系爭地上權設定抵押予土銀時，系爭地上權係定有存續期間，為土銀所明知，且其等間並無約定待被上訴人將來取得系爭土地所有權時，應設定抵押權予土銀之合意，則以系爭地上權為標的所設定之抵押權，因期限屆滿消滅而喪失其價值，在其等間既無就被上訴人將來取得系爭土地所有權時，應設定抵押權予土銀有所約定，土銀即無從就上訴人嗣後取得之系爭土地之所有權為訴訟上設定抵押權之請求，上訴人受讓系爭債權自亦無此權利，其請求被上訴人應將系爭土地所有權設定抵押權予上訴人，自乏所據。
⒉雖上訴人主張：系爭地上權屆期消滅後，已基於法令規定變為
所有權，由被上訴人取得，應屬原地上權價值之變形。該地上屆期消滅後，既已因法令規定變為所有權由被上訴人取得，則該地上權之交易價值仍然存在，較諸抵押物因毀損滅失，抵押人所得受之賠償金，自更應屬抵押物代位之範圍，為抵押權效力所及，方符合96年修正前民法872條第2項、881條規定之意旨，是以依物上代位之法理，應認被上訴人因地上權屆期消滅所取得之所有權仍屬96年修法前民法872條第2項之「得受損害賠償」之範圍，上訴人應得依第883條準用舊法民法第872條第1項規定，請求被上訴人將系爭土地所有權以上訴人為抵押權人，辦理設定之第一順位抵押權登記云云。然查，縱認系爭地上權因期限屆滿而滅失，被上訴人取得系爭土地所有權之利益，合於民法第883條準用96年3月28日修正前民法第881條規定之要件，此亦僅生被上訴人取得之系爭土地所有權是否為原抵押權效力所及？上訴人就系爭土地所有權取償時，得否依原登記抵押權之次序分配？等問題，上訴人尚無從依前揭規定，請求被上訴人應將系爭土地之所有權設定抵押權予上訴人之權利。
⒊又上訴人主張：被上訴人依96年修法前民法第872條第1項規定
或依授信契約書第9條約定，於地上權屆期消滅造成抵押物價值減損之情形，有提出與減少價額相當之擔保之義務，且該擔保具種類之債之性質。上訴人既已指定同意以被上訴人所有系爭土地之所有權為抵押物，辦理抵押權設定，則按民法第200條第2項規定，被上訴人所負債務已然特定，上訴人應得請求被上訴人於前揭土地按原地上權所擔保之債權金額，辦理抵押權設定云云。惟查，被上訴人係將其所有之428-4、429-3地號土地之所有權、系爭土地之地上權，暨8-11號建物之所有權，設定系爭抵押權予土銀，其等於設定抵押權之初，已特定設定抵押權之標的，並非就抵押權之標的僅以種類指示，自與民法第200條規定之要件不符，且其等間亦無約定待被上訴人將來取得系爭土地所有權時，應設定抵押權予土銀之合意，是以，上訴人前揭主張顯屬無據。
⒋綜上，上訴人主張依民法第883條準用修正前第872條第1項之
規定，請求被上訴人應提供系爭土地之所有權作為系爭債權之擔保而設定抵押權予上訴人，難認有理由。
綜上所述，被上訴人與土銀間既無約定待被上訴人將來取得系
爭土地所有權時，應設定抵押權予土銀之合意，被上訴人復拒絕依上訴人之請求增加擔保，則上訴人依授信約定書第9條第2項之約定及民法第883條準用修正前第872條第1項之規定，請求被上訴人應提供系爭土地之所有權作為系爭債權之擔保而設定抵押權予上訴人如上訴聲明第二項所示，即屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 謝永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書記官 王增華