臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第922號上 訴 人 宋銘鏞訴訟代理人 林銘龍律師被 上 訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌訴訟代理人 邱晃泉律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國103年7月11日臺灣臺北地方法院103年度訴字第211號第一審判決提起上訴，本院於中華民國104 年1 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。查被上訴人法定代理人原為沈臨龍，嗣於本院審理中變更為廖燦昌，變更後之法定代理人廖燦昌於民國103 年9 月17日具狀聲明承受訴訟（本院卷第39至42頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：㈠訴外人李在發於73年11月28日邀同上訴人及訴外人林桃為連
帶保證人，向被上訴人所屬景美分行申請信用貸款新臺幣（下同）80萬元，並共同簽發同面額之本票1 紙（下稱系爭本票），約定借款利息按年息10.75%計算（下稱系爭借款）。
因主債務人李在發自75年5 月間起未按期清償貸款本息，被上訴人乃聲請拍賣林桃所有之不動產，於75年7 月30日受償13萬5,882 元，再持系爭本票聲請裁定對發票人強制執行，經原法院以76年度票字第6638號裁定准許就80萬元及自74年
5 月28日起至清償日止，按年息10.75%計算之利息為強制執行確定。其後上訴人於77年11月7 日清償53萬0,825 元，被上訴人並同意上訴人於清償本金53萬0,825 元後解除連帶責任；另被上訴人於101 年3 月7 日自上訴人與李在發之存款與系爭借款債權抵銷4 萬4,256 元。被上訴人因恐無法全數收回本息，為降低逾放金額，決定優先收回本金，捨棄利息，故前述歷次受償金額均係先抵充本金，抵充後之本金餘額為8 萬9,037 元。
㈡嗣被上訴人委由訴外人元誠國際資產管理股份有限公司（下
稱元誠公司）於101 年11月15日向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請強制執行，查封上訴人所有之不動產，並向上訴人表示尚有本金57萬餘元未清償，連同計至101 年12月
4 日之利息與違約金，欠款總額為203 萬1,287 元，惟願以
190 萬元和解，且交付一次清償申請書予上訴人。此情經上訴人向被上訴人查證，被上訴人則推稱已委外處理，請上訴人逕與元誠公司洽談；上訴人並向士林地院聲請閱卷，發現被上訴人聲請強制執行之債權額為本金13萬3,293 元及自74年5 月28日起算之利息，然元誠公司卻表示此係為節省費用，而將本金57萬元分三次執行。上訴人因誤信元誠公司所言，恐不動產遭拍賣，乃於101 年12月10日簽訂清償協議書，同意以190 萬元和解，隨即於翌日給付被上訴人190 萬元。
惟依上訴人於101 年12月12日向財團法人金融聯合徵信中心（下稱聯徵中心）所調得之授信資料記載，上訴人於101 年
3 月間所負保證債務僅8 萬9,000 元，加計利息應僅數十萬元，至此始發現被上訴人與元誠公司人員係施用詐術，致上訴人誤認系爭借款債務高達203 萬餘元而同意以190 萬元和解。上訴人遂於102 年5 月21日發函向被上訴人撤銷於一次清償申請書、清償協議書所為意思表示，請求被上訴人退還溢收款項。被上訴人雖於102 年6 月14日回函表示因計算有誤，實際債權總額應為146 萬9,126 元，而退還上訴人43萬0,874 元及其法定遲延利息共44萬2,974 元。惟上訴人既已依民法第88條第1 項前段及第92條第1 項前段規定撤銷此清償協議書之意思表示，被上訴人受領190 萬元即無法律上原因，扣除被上訴人已返還之43萬0,874 元及其利息，被上訴人尚應返還146 萬9,126 元及自101 年12月11日起之利息。
且被上訴人之系爭借款債權及本票債權請求權，亦均已罹於時效而消滅，上訴人得拒絕給付。為此本於不當得利之法律關係，依民法第179 條、第182 條第2 項及第203 條規定，請求被上訴人返還所受利益及附加自受領時起之利息等語，而聲明求為判決：
⒈被上訴人應給付上訴人146 萬9,126 元及自101 年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：李在發自75年5 月起未按期清償債務，被上訴人於取得執行名義即臺灣臺北地方法院76年度票字第6638號民事確定裁定後，即聲請對上訴人、李在發及林桃為強制執行未果，經發給債權憑證。後於75年7 月30日強制執行林桃之不動產受償13萬5,882 元，另上訴人於77年11月7 日清償53萬0,825 元，又被上訴人於101 年3 月7 日自上訴人與李在發之存款抵銷受償4 萬4,256 元，依民法第323 條規定，依序抵充系爭借款之費用、利息、原本後，尚有本金42萬1,359 元及自78年10月24日起按年息10.75 ﹪計算之利息未獲清償；被上訴人未曾免除上訴人債務，亦無同意變更法定抵充順序，更未曾捨棄利息債權。至被上訴人報送聯徵中心之授信資料，僅係該中心所屬會員銀行報送授信資料，不具對外公示公信效力，亦非對欠款總額之承認，兩造間債權債務關係仍應依原授信契約約定而定。而被上訴人於101 年11月15日向士林地院所提強制執行聲請狀，記載債權本金13萬3,293 元及自74年5 月28日起算之利息，及嗣以101 年12月
6 日聲請狀更正執行債權金額為本金56萬5,816 元，及自77年11月8 日起算之利息，均係受被上訴人委託辦理催收之元誠公司承辦人作業錯誤所致，此作業錯誤不變更系爭借款債務之抵充順序及計算，系爭借款債務迄至101 年3 月7 日止，尚有本金42萬1,359 元及自78年10月24日起至101 年12月
4 日止之利息，共146 萬9,126 元尚未清償，上訴人依一次清償申請書及清償協議書而給付190 萬元，此所為債之清償與履行行為，並非意思表示、法律行為或和解之性質，上訴人自無由以受詐欺或錯誤為由撤銷；上訴人清償逾上開金額部分屬非債清償，惟業經被上訴人於102 年7 月4 日退還43萬0,874 元及自101 年12月12日按年息5 ﹪計算之法定遲延利息共44萬2,974 元；縱認兩造間係以清償協議書成立和解，亦屬認定性之和解，非創設性之和解。又倘認上訴人得撤銷101 年12月11日所為給付之意思表示，而得請求返還146萬9,126 元及其利息，則其以上訴人所負系爭借款債務42萬1,359 元及自78年10月24日起至清償日止，按年息10.75 ﹪計算之利息為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人146 萬9,126 元及自101 年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實（詳見本院103 年12月19日準備程序筆錄，本院卷第110頁背面至第111頁）：
㈠李在發以上訴人及林桃為連帶保證人，並共同簽發面額80萬
元之本票1 紙，於73年11月28日向被上訴人借款80萬元，約定利息按年息10.75%計算。李在發自75年5 月間起未按期清償，被上訴人乃聲請拍賣林桃所有之不動產，於75年7 月30日受償13萬5,882 元，再持系爭本票聲請原法院裁定對發票人強制執行，經原法院以76年度票字第6638號裁定准許就80萬元及自74年5 月28日起至清償日止按年息10.75 % 計算之利息強制執行。其後上訴人於77年11月7 日清償53萬0,825元，被上訴人於101 年3 月7 日以上訴人與李在發之存款抵銷4 萬4,256 元。
㈡被上訴人曾持上開本票裁定，以上訴人無財產可供執行為由
而聲請原法院換發債權憑證，各次執行案號分別為76年度執字第8727號、79年度執字第4816號、82年度執字第6907號、85年度執字第10504 號、88年度執字第8911號、91年度執字第9223號、94年度執字第4651號、96年度執字第86543 號、99年度司執字第50086 號。嗣被上訴人於101 年11月15日持債權憑證聲請臺灣士林地方法院101 年度司執字第67853 號強制執行，聲請狀所載聲請執行金額為13萬3,293 元，及自74年5 月28日起至清償日止，按年息10.75%計算之利息；士林地院於101 年11月22日查封上訴人所有之不動產，上訴人於101 年12月5 日聲請閱卷，被上訴人於101 年12月6 日具狀更正聲請執行債權金額為56萬5,816 元及自77年11月8 日起至清償日止按年息10.75%計算之利息。
㈢101 年12月4 日一次清償申請書及101 年12月10日清償協議
書上，記載被上訴人同意上訴人以190 萬元清償積欠被上訴人之信用貸款帳款，經上訴人簽名用印後，上訴人據以於同年12月11日中午12時39分匯款190 萬元至被上訴人帳戶，被上訴人於同日撤回系爭執行事件之聲請。
㈣聯徵中心於101 年12月11日上午10時43分印製之會員報送授
信資料明細，記載96年8 月間被上訴人對於上訴人之逾期金額為13萬3,000 元，101 年3 月間為8 萬9,000 元，科目為呆帳。
㈤上訴人於102 年5 月21日發函向被上訴人表示撤銷於一次清
償申請書、清償協議書所為之意思表示，請求被上訴人退還溢收款項；該信函於同年月21日送達被上訴人。
㈥被上訴人於102 年6 月14日具函向上訴人表示：上開借款自
78年10月24日起至101 年12月4 日止按本金42萬1,359 元計算之本息合計為146 萬9,126 元等語，並於102 年7 月4 日匯還上訴人43萬0,874元及利息合計44萬2,974 元。
㈦如李在發、林桃及上訴人於不爭執事實㈠所清償之款項，依
序應先抵充利息、再抵充本金者，則系爭借款債務以本金42萬1,359 元及自78年10月24日起至101 年12月4 日止，按年息10.75 ﹪計付之利息計算後，尚有本息總額146 萬9,126元未清償。
五、本件經兩造於本院103 年12月19日準備程序期日整理後（本院卷第111 頁背面至第112 頁，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先予敘明），兩造之爭點在於：
㈠被上訴人於77年11月7 日受領上訴人清償53萬0,825 元後，
有無為免除上訴人系爭借款債務之意？㈡就系爭借款債務，被上訴人與上訴人、李在發及林桃間，有
無變更民法第323 條之抵充順序，而應先抵充本金，再抵充利息、費用等？被上訴人於101 年3 月7 日前受償如不爭執事實㈠所示之金額後，是否均先抵充本金？被上訴人有無捨棄利息債權？㈢上訴人所為一次清償申請書及清償協議書之意思表示，是否
係遭被上訴人景美分行專員林朝宏與元誠公司承辦人員郭紹強詐欺而為意思表示？是否為錯誤之意思表示？⒈兩造間一次清償申請書及清償協議書是否為和解契約之性質
？若是，為創設性或認定性和解？⒉上訴人所為撤銷，是否與民法第88條、第92條及第738 條第
3 款規定要件相符而生效力？㈣承上，上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人返還146 萬
9,126 元，有無理由？⒈被上訴人受領該等金錢是否無法律上原因？⒉上訴人有無民法第180 條第3 款情形而不得請求返還？⒊被上訴人是否應依民法第182 條第2 項規定，附加返還自受
領時起之利息？㈤被上訴人以其對上訴人仍有系爭借款債權42萬1,359 元及自
78年10月24日起按年息10.75 ﹪計算之利息為抵銷抗辯，是否可採？⒈上訴人於101 年12月11日向被上訴人給付時，被上訴人對上
訴人之系爭借款連帶保證債權，是否已罹於時效而消滅？上訴人依票據法第13條規定以此為由拒絕給付票款，是否有據？⒉本件有無民法第339 條規定之適用，而不得主張抵銷？
六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人於77年11月7 日受領上訴人清償53萬0,825 元後，
有無為免除上訴人系爭借款債務之意？⒈上訴人主張：李在發於73年間除向被上訴人貸款外，另有向
訴外人華南銀行大安分行、彰化銀行忠孝分行等數家銀行申請信用貸款，上訴人均以共同簽發本票之方式為連帶保證，嗣李在發無力清償對各銀行所負貸款，上訴人乃逐一與各銀行達成和解，均有同意由上訴人償還部分本金後解除連帶責任，上訴人在向被上訴人給付本金53萬0,825 元後，曾要求承辦人員給付解除連帶保證責任之書面證明文件，惟該等承辦人員表示無法給予此種證明文件，但會在內部文件註記，絕不會再要求上訴人還款，20餘年來被上訴人亦信守承諾未再向上訴人求償，否則上訴人名下向有不動產，被上訴人何以在歷次執行時均未執行上訴人不動產等語。
⒉按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅
，民法第343 條定有明文。債務免除係債權人向債務人免除其債務之單獨行為，於其免除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，固無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議（契約），然必以債權人有向債務人免除債務之意思表示，債之關係始歸消滅（最高法院98年度台上字第2245號判決、81年度台上字第2871號判決參照）。經查，就李在發對被上訴人所欠系爭借款80萬元本息債務，上訴人前曾於77年11月7 日向被上訴人清償53萬0,825 元之事實，為兩造所不爭執（見四之㈠所載），並有申請書可稽（原審卷第86頁），觀之該申請書所載內容，乃係上訴人向被上訴人表示：「前由本人（即上訴人）提供座落新店市……房地設定捌拾伍萬元予合作金庫（即被上訴人），並向合庫貸款肆拾萬元正，及保證李在發借款捌拾萬元正在案。現因本人擬處理前揭房地，償還捌拾伍萬元正，請准予塗銷前列房地之抵押權，剩餘不足之保證尾款，本人繼續向李在發追償，本人仍負保證責任，直至貸款清償為止。」足見，上訴人於向被上訴人清償系爭借款中之一部即53萬0,825 元時，已表明其餘未清償部分，仍由其繼續負連帶保證責任，別無被上訴人有為免除上訴人債務或拋棄系爭借款債權之記載。至上訴人就其所述被上訴人承辦人員曾承諾在內部文件註記，不再要求上訴人還款，且被上訴人與其他銀行均同有同意由上訴人償還部分本金後解除連帶責任等有利於己之事實，並未舉證以實其說，是其空言被上訴人受領其所為53萬0,825 元之清償後，有為免除其所負系爭借款債務之意云云，顯難遽信。
⒊次按債務人基於債之關係，對於債權人所負給付之義務，不
因債權人對之取得執行名義而免除（最高法院70年度台上字第782 號判決參照）；且合法成立之保證債務，苟無正當免除責任之原因，則於主債務人無力清償時，債權人無論何時，均得向保證人請求清償，並不因債權人不即行使權利，而遂生義務消滅之效力（見最高法院17年上字第715 號判例）。如兩造不爭執之事實㈠、㈡所載，被上訴人已就系爭本票取得執行名義，即原法院76年度票字第6638號民事確定裁定，且被上訴人自76至99年間均曾持上開本票裁定，以上訴人無財產可供執行為由而聲請原法院換發債權憑證，此有原法院債權憑證及歷次強制執行事件卷宗節本足稽（原審卷第9頁及外放證物影本）。惟被上訴人逕依強制執行法第27條第
2 項規定，於聲請執行時陳明債務人即上訴人、李在發及林桃等現無財產可供執行，請求執行法院逕行發給憑證，未聲請拍賣上訴人之不動產，核屬其正當權利之行使，尚難以此即遽認被上訴人有免除上訴人債務之意思表示。準此，上訴人以其名下向有不動產，被上訴人在歷次執行時均未執行其不動產，而主張被上訴人有免除其所負系爭借款債務之意云云，亦無足取。
⒋綜此，被上訴人於77年11月7 日受領上訴人清償53萬0,825元後，並無為免除上訴人系爭借款債務之意，洵堪認定。
㈡就系爭借款債務，被上訴人與上訴人、李在發及林桃間，有
無變更民法第323 條之抵充順序，而應先抵充本金，再抵充利息、費用等？被上訴人於101 年3 月7 日前受償如不爭執事實㈠所示之金額後，是否均先抵充本金？被上訴人有無捨棄利息債權？⒈上訴人雖主張：民法第323 條所定抵充順序，得由當事人以
契約變更，被上訴人96年8 月、101 年3 月向聯徵中心通報之系爭借款逾期金額各為13萬3,000 元、8 萬9,000 元，實與系爭借款本金80萬元經扣除被上訴人於75年7 月30日所受償13萬5,882 元、77年11月7 日受償53萬0,825 元及101 年
3 月7 日受償4 萬4,256 元後之數額相當，經上訴人於101年12月12日收受向聯徵中心查詢所得授信資料明細即該中心對外所為意思表示後，兩造乃達成法定抵充順序變更之合意；若否，被上訴人亦已為捨棄利息債權等請求之意思表示，依此計算，上訴人迄至101 年3 月7 日所餘債務應僅為8 萬9,037 元云云，並提出聯徵中心會員報送授信資料明細（下稱授信資料明細）、查詢當事人綜合信用報告自取件簽收單以佐其說（原審卷第10至12頁、本院卷第56頁）。
⒉按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，民法第323 條定有明文。又本條規定並非強行規定，故其所定費用、利息及原本之抵充順序，得以當事人之契約變更之，經最高法院著有27年上字第3270號判例可稽。關於兩造間有無以契約變更抵充順序乙節，依舉證責任之分配原則即民事訴訟法第277 條規定，應由主張之當事人即上訴人就此有利於己之事實，負舉證責任。查：
⑴聯徵中心係銀行公會體系下，負責公會會員機構間授信資料
蒐集、處理及交換之資料處理中心，其信用資料庫中所建置之授信資訊包括個人戶或企業戶之授信餘額、逾期催收呆帳金額、每月還款狀況、保證資訊及部分擔保品資訊，有聯徵中心網站簡介、聯徵中心捐助章程在卷可證（本院卷第19至20頁、第80頁），為兩造所不爭執。次查，如兩造不爭執之事實㈣所載，上訴人所取得前述由聯徵中心於101 年12月11日上午10時43分印製之會員報送授信資料明細，記載96年8月間被上訴人對於上訴人之逾期金額為13萬3,000 元，101年3 月間為8 萬9,000 元，科目為呆帳（原審卷第11、12頁）。觀諸該明細欄位分別有「授信未逾期」、「逾期金額」兩欄，系爭借款之授信資料既係列載於「逾期金額」、科目為呆帳之欄位部分，並非列載於「授信未逾期」之欄位，顯見，此項授信資料明細為前揭聯徵中心授信資訊中之「逾期催收呆帳金額」範疇，應堪認定。
⑵第查，關於上開聯徵中心授信資料明細所載逾期金額（科目
呆帳）之依據及計算方式，被上訴人抗辯其係依銀行法第45條之1 第2 項及同條項授權訂定之銀行資產評估損失準備提列及逾期放款催收款呆帳處理辦法（下稱呆帳處理辦法）規定，就已逾期之放款，於轉入催收款後轉銷呆帳，前開授信資料明細所載逾期金額為呆帳金額等語（本院卷第81、83頁）。
⑶依呆帳處理辦法第1 條規定，該辦法係依銀行法第45條之1
第2 項授權訂定，屬法規命令之位階，應先辨明。再依呆帳處理辦法第8 條規定：「本辦法稱催收款，指經轉入催收款科目之各項放款及其他授信款項。凡逾期放款應於清償期屆滿六個月內轉入催收款科目。但經協議分期償還放款並依約履行者，不在此限。」第9 條第2 款規定：「逾期放款及催收款應依下列規定積極清理：二、銀行應依民事訴訟法、強制執行法及其他相關法令規定積極清理。但經協議分期償還放款者，不在此限。」第10條規定：「逾期放款經轉入催收款者，應停止計息。但仍應依契約規定繼續催理，並在催收款各分戶帳內利息欄註明應計利息，或作備忘紀錄。」第11條第4 款規定：「逾期放款及催收款，具有下列情事之一者，應扣除估計可收回部分後轉銷為呆帳：四、逾期放款及催收款逾清償期二年，經催收仍未收回者。」及第16條規定：
「經依規定程序轉列呆帳之各項債權仍應列帳記載，並詳列登記簿備查，由有關業務單位隨時注意主、從債務人動向。如發現有可供執行之財產時，應即依法訴追。」，即逾期放款應於清償期屆滿6 個月內轉入催收款科目，轉入催收款後，雖停止計息，但仍應依原契約約定及民事訴訟法、強制執行法等相關法規繼續催理，且被上訴人應在系爭借款帳內利息欄註明利息，或作備忘紀錄，如催收款逾清償期2 年仍未收回，則轉列呆帳。是依上開規定，如經被上訴人轉入催收款後，轉列呆帳者，在呆帳帳務列計上即停止計息，但仍應依原契約約定繼續催理，並在催收款各分戶帳內利息欄註明應計利息；易言之，借款契約當事人間權利義務關係，仍悉依原借款契約之約定決之，堪予認定。
⑷查兩造並不爭執主債務人李在發對系爭借款，自75年5 月間
起未按期清償，被上訴人乃聲請拍賣林桃所有之不動產，於75年7 月30日受償13萬5,882 元，並持系爭本票聲請原法院裁定對發票人強制執行，經原法院以76年度票字第6638號裁定准許就80萬元，及自74年5 月28日起至清償日止，按年息
10.75 % 計算之利息強制執行，其後上訴人於77年11月7 日清償53萬0,825 元，被上訴人再於101 年3 月7 日以上訴人與李在發之存款抵銷4 萬4,256 元（見四之㈠兩造不爭執之事實）。自此即悉，系爭借款自75年5 月起，主債務人李在發即未依約按期清償，自75年7 月30日經被上訴人聲請強制執行受償一部款項後，直至77年11月7 日始由上訴人再為一部清償，已逾期6 個月以上未能獲清償，為呆帳處理辦法第
8 條所稱逾期放款及催收款。又觀諸被上訴人自77年11月7日以後，嗣至101 年3 月7 日始能自上訴人及李在發之存款為抵銷，以資清償系爭借款債務之一部，故亦合於呆帳處理辦法第11條第4 款所定催收款逾清償期2 年，經催收仍未收回者得轉銷呆帳之情形。另被上訴人確已於77年12月31日將系爭借款轉銷呆帳，呆帳金額為13萬3,293 元（即系爭借款本金80萬元－13萬5,882 元－53萬0,825 元＝13萬3,293 元），嗣101 年3 月7 日再自存款抵銷受償4 萬4,256 元，呆帳金額因之減為8 萬9,037 元（13萬3,293 元－4 萬4,256元＝8 萬9,037 元），上情均有追索債權科目明細分戶帳足稽（本院卷第85、86頁）；該呆帳金額與上訴人自聯徵中心取得之授信資料明細所載96年8 月間逾期金額為13萬3,000元、101 年3 月間為8 萬9,000 元相近。承此，被上訴人依呆帳處理辦法轉銷呆帳之逾期金額，固係以系爭借款本金扣除歷次受償金額後列計；惟查，被上訴人將系爭借款轉銷呆帳後，同時有另於「逾期放款依民法第323 條規定順序收回債權備查簿」，依系爭借款約定利率繼續計付年息10.75 ﹪之利息，且就歷次受償金額，向係依民法第323 條規定，先抵充利息、再抵充本金，此有被上訴人所提備查簿足佐（本院卷第87頁），核與被上訴人於102 年6 月14日退還上訴人43萬0,784 元及利息時，該函所附之備查簿內容相同（見四之㈥兩造不爭執之事實，原審卷第25至26頁）。益徵，被上訴人在將系爭借款轉銷呆帳後，仍有繼續依呆帳處理辦法第10條及第16條規定，按系爭借款契約約定利率計付利息，未有拋棄利息債權之舉，亦無變更民法第323 條所定抵充順序之情事或意思表示。
⑸上訴人再陳稱：被上訴人101 年11月15日向士林地院聲請強
制執行所表明之債權金額亦為13萬3,293 元，顯見被上訴人確係先將其受償金額抵充本金，而為法定抵充順序之變更云云。但查，依兩造不爭執之事實㈦所載，被上訴人於75年7月30日強制執行林桃之不動產受償13萬5,882 元，另上訴人於77年11月7 日清償53萬0,825 元，又被上訴人於101 年3月7 日自上訴人與李在發之存款抵銷受償4 萬4,256 元，前開歷次清償之數額如依民法第323 條規定依序抵充系爭借款之費用、利息、原本後，被上訴人仍有本金42萬1,359 元及自78年10月24日起按年息10.75 ﹪計算之利息未獲清償。雖被上訴人101 年11月15日向士林地院聲請強制執行時，表明債權金額為13萬3,293 元，其後於101 年12月6 日再以其執行金額係誤植為由，聲請更正執行債權金額為56萬5,816 元本息，所主張之執行債權金額與前述抵充後之系爭借款餘額應為本金42萬1,359 元及自78年10月24日起之利息有間，此固有民事強制執行聲請狀、民事聲請狀可稽（原審卷第13、85頁）。惟依證人郭紹強即元誠公司催收人員具結證稱：「當初合作金庫（即被上訴人）委託我們催收的金額是一筆13萬3,293 元，沒有含利息、違約金，法院強制執行後，合作金庫發覺金額有錯誤，應該是50多萬元，後來有去法院做執行金額的更正，這部分是我們公司法務負責的，所以我不確定是元誠公司去更正的還是合作金庫去更正的。」「（問：這個更正發生在你和宋銘鏞談定190 萬元之前還是之後？）在跟宋銘鏞談一次清償申請書之前，合作金庫就已經有跟我們說金額應該是50幾萬元，至於向法院更正是在什麼時候，我不確定。」「（問：你是否記得宋銘鏞跟你問過，為何你先前跟宋銘鏞所講的欠款金額200 多萬元，跟剛剛原證三強制執行所列的13萬3,293 元不一樣？）宋銘鏞好像有跟我提過，我有跟他說我們有向法院做債權金額的更正。」等語（本院卷第108 頁），益見，被上訴人當時係委託元誠公司辦理系爭借款催收事務，包含向士林地院聲請強制執行之程序在內，惟因受託辦理催收之元誠公司承辦人作業錯誤（詳後㈢２所述），致前開強制執行聲請及嗣後更正時表明之執行債權金額與系爭借款實際欠款數額迭有出入，然此作業錯誤尚不足推認被上訴人有變更系爭借款債務法定抵充順序之意思表示。
⑹綜上所述，足認被上訴人抗辯上訴人取得聯徵中心授信資料
明細所載債權金額，為其將系爭借款轉銷呆帳之金額，兩造間有關系爭借款實際未償金額，仍應依原契約計算，其客觀上並無變更抵充順序或拋棄本金、利息債權之意思表示等語，為可信取。準此，就系爭借款債務，被上訴人與上訴人、李在發及林桃間，並無變更民法第323 條之抵充順序之合意，被上訴人亦無拋棄利息債權之意思表示存在，洵堪採認。㈢上訴人所為一次清償申請書及清償協議書之意思表示，是否
係遭被上訴人景美分行專員林朝宏與元誠公司承辦人員郭紹強詐欺而為意思表示？是否為錯誤之意思表示？⒈兩造間一次清償申請書及清償協議書是否為和解契約之性質
？若是，為創設性或認定性和解？⑴上訴人雖主張：一次清償申請書及清償協議書如為認定性和
解，由被上訴人出具清償證明文件即可，兩造既已另行簽訂清償協議書，當屬就債務內容另行達成合意，取代原先之債權債務關係，自屬創設性和解等語。
⑵按和解之本質有創設性及認定性兩種，當事人以他種之法律
關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。即前者係一方否認有債務存在，但尋求與對方和談解決爭端；後者則係承認有債務存在，當事人本於原來而明確之法律關係，協議債務人縮小其應給付之範圍（最高法院100 年度台上字第139 號判決參照）。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，僅應受和解契約之拘束而已（最高法院82年度台上字第993 號裁判意旨參照）。
⑶觀諸上訴人簽名用印之101 年12月4 日一次清償申請書第一
條記載：「緣合作金庫商業銀行股份有限公司委任元誠國際資產管理股份有限公司處理借款人李在發…及連帶保證人宋銘鏞…保證人林桃…欠款一事，截至民國（下同）101 年12月4 日止尚欠本金（含息）新台幣（下同）2,031,287 元整及自77年11月7 日起至清償日止之利息、違約金、訴訟費用等。」及第二條記載：「申請人宋銘鏞…因財務周轉困難…爰就積欠債務擬具還款辦法如下…申請人於101 年12月14日前一次清償1,900,000 元整並請求減免其餘之利息、違約金。」另第四條更記明：「又申請人等聲明，前與貴行（即被上訴人）訂立之所有有關借款約據，在本項債務全部清償前，仍屬有效」等內容（原審卷第87頁），及101 年12月10日清償協議書上，第一條約定：「今甲方（即被上訴人）同意乙方（即上訴人）該案以新台幣壹佰玖拾萬元整清償其所積欠甲方之信用貸款帳款…」及第四條約定：「其他本協議書未約定之事宜，係依雙方原有約定條款之規定辦理。」（原審卷第19頁）等情，足悉兩造於一次清償申請書及清償協議書，係以系爭借款契約原約定內容為基礎，就上訴人所應清償之債務數額、期限及方式另為商議約定。此再對照證人郭紹強所證稱：「（提示原證六、原證七，原審卷第18至19頁）是否有看過這二份文件（即一次清償申請書、清償協議書）？有看過。這是我們制式的表格，但是是我們元誠公司提供的表格還是合作金庫提供的表格我不確定。申請書是公司給我，我再提供給宋銘鏞的。一次清償申請書上第一條的貸款內容還有欠款金額，是我依照公司電腦裡面的合作金庫資料輸入電腦後，由元誠公司的催收主管列印出來的，之後我再把資料交給宋銘鏞。…有關於上面記載要在101 年12月14日前一次清償190 萬元並請求減免其餘的利息、違約金，是我跟宋銘鏞談好之後，寫在這份一次清償申請書上面，將這份一次清償申請書簽回去給合作金庫，合作金庫同意之後才有原證七的清償協議書。原證七也是元誠公司製作的。…最後就是達成190 萬元的共識，之後再拿這張一次清償申請書上簽呈向合作金庫爭取。」等語（本院卷第107 頁），及證人林朝宏證述：「…會看過一次清償申請書是因為那時候元誠公司有提出債務償還計畫，發函給我們，我是承辦人。債務償還計畫就是這份一次清償申請書。收到一次清償申請書之後我就報送總行，總行有核准。我是在景美分行工作。這筆債務我記得借款是本金加利息203 萬元多，不含違約金。
…我告訴元誠公司這樣的償還計畫是可行的。之後宋銘鏞有來合作金庫繳了一張190 萬元的支票。」等語（本院卷第
108 頁背面），更悉兩造確係於一次清償申請書、清償協議書就系爭借款，自當時之欠款本金及利息總額203 餘萬元（正確欠款數額，詳後２所述），達成由上訴人一次清償190萬元之還款協議，兩造顯已就系爭借款應償還數額之範圍互相讓步，具有和解契約之性質，且仍係本於兩造間原即存在且內容明確之消費借貸契約法律關係，就上訴人給付之範圍及清償之方式達成之和解，並未以其他法律關係或無因性債務約束取代原有法律關係，性質上為認定性質，應無疑義；抑且，被上訴人之系爭借款債權，亦不因兩造間上述還款協議而消滅。是以，兩造間一次清償申請書及清償協議書為和解契約之性質，且為認定性和解，至為灼然。
⒉上訴人所為撤銷，是否與民法第88條、第92條及第738 條第
3 款規定要件相符而生效力？⑴按和解不得以錯誤為理由撤銷之，但當事人之一方，對於他
方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者，不在此限，民法第738 條第3 款定有明文。和解既屬契約之一，則凡有錯誤被詐欺或被脅迫情事，據民法總則第88條、第92條之規定，均得為撤銷之原因；惟同法第738 條則屬例外規定，凡事一經和解，除有該條所列各款情形外，即使有於當事人一方有不利之情形，亦不得以錯誤為理由而撤銷之（民法第738條立法理由參照）。
⑵經查，兩造間一次清償申請書、清償協議書所為和解內容，
係以系爭借款所餘債務數額範圍為爭執之所在，是主債務人李在發對被上訴人所欠系爭借款債務數額多寡，自屬一次清償申請書、清償協議書之重要爭點。又如兩造不爭執之事實㈦所載，系爭借款債務經扣除如四之㈠所載歷次清償數額，依民法第323 條所定順序抵充後，迄上訴人於101 年12月4日在一次清償申請書上簽名用印時止，以本金42萬1,359 元及自78年10月24日起至101 年12月4 日止，按年息10.75 ﹪計付之利息計算，尚有本息總額146 萬9,126 元未清償。承此，元誠公司催收業務承辦人即證人郭紹強，自其公司電腦系統中列印出一次清償申請書，其上第一條所載系爭借款債務欠款金額本金含利息203 萬1,287 元及自77年11月7 日起之利息，自屬有誤。此自被上訴人102 年6 月14日回覆上訴人之函文說明二所載欠款金額，亦可得證（原審卷第25至26頁）。因之，上訴人基於元誠公司承辦人員錯誤計算之金額，進而就系爭借款債務清償範圍、期限及方式，簽訂一次清償申請書、清償協議書之和解契約，揆諸前開說明，自屬就重要爭點有錯誤而為和解。
⑶雖被上訴人抗辯：上訴人為系爭借款連帶保證債務人，對債
務金額之計算，亦應依契約約定而為注意，其對一次清償申請書、清償協議書所列金額計算有誤，難謂無過失，依民法第88條第1 項但書規定仍不得撤銷所為意思表示等語。惟查，據證人郭紹強證述：「在跟宋銘鏞談一次清償申請書之前，合作金庫就已經有跟我們說金額應該是50幾萬元，至於向法院更正是在什麼時候，我不確定」、「（問：你是否記得宋銘鏞跟你問過，為何你先前跟宋銘鏞所講的欠款金額200多萬元，跟剛剛原證三強制執行所列的13萬3,293 元不一樣？）宋銘鏞好像有跟我提過，我有跟他說我們有向法院做債權金額的更正。」等語（本院卷第108 頁），足見，上訴人在簽署一次清償申請書之前，確曾對其上所載債務金額203餘萬元之計算為質疑，然因證人即元誠公司承辦人郭紹強向伊告知，被上訴人已就向士林地院所聲請執行債權金額為更正，遂信賴證人郭紹強之陳述內容，進而簽署一次清償申請書、清償協議書，並於102 年12月11日如數清償190 萬元（見四之㈥所載，原審卷第20頁），難認其有何過失可言。被上訴人此部分所辯，尚無足取。
⑷次查，上訴人已於102 年5 月21日發函向被上訴人以被上訴
人與元誠公司所提供203 萬餘元不實之債務數額，致其誤認而同意給付190 萬元和解為由，撤銷其於一次清償申請書、清償協議書所為之意思表示，請求被上訴人退還溢收款項；該信函於同年月21日送達被上訴人，有律師函及回執可證（原審卷第21至24頁），依前開說明，合於民法第738 條第3款規定要件，而生撤銷之效力，足堪認定。因上訴人得依民法第738 條第3 款規定撤銷錯誤之意思表示，兩造間其餘關於上訴人得否依同法第92條撤銷受詐欺而為之意思表示，所為攻擊防禦及證據方法，自無庸再予論述，附此敘明。
㈣承上，上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人返還146 萬
9,126 元，有無理由？⒈被上訴人受領該等金錢是否無法律上原因？
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。且按意思表示經撤銷者，依同法第114 條第1 項規定，視為自始無效。又因履行契約而為給付後，該契約經撤銷者，給付之目的既歸消滅，給付受領人受此利益之法律上原因即已失其存在，依民法第179 條之規定，自應返還其利益（最高法院23年上字第1528號判例參照）。被上訴人受領上訴人給付之146 萬9,126 元，既係本於前揭一次清償申請書、清償協議書之和解契約約定，兩造間和解契約已由上訴人撤銷而生效力，則被上訴人受領前開金錢之法律上原因，因此即不存在，上訴人主張被上訴人受領該等金錢為無法律上原因，即屬有據。
⒉上訴人有無民法第180 條第3 款情形而不得請求返還？
按因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還，固為民法第180 條第3 款所明定。經查，上訴人係於101 年12月11日依一次清償申請書、清償協議書之約定，而向被上訴人給付190 萬元，有存款憑條、支票附卷足稽（原審卷第20頁），為兩造所不爭執。上訴人給付時係因錯誤之和解意思表示而為之，已如前述，難認有何明知無給付義務之情形，此節亦為被上訴人所不爭執（本院卷第46頁背面），是上訴人並無民法第180 條第3 款所定不得請求返還之情形，亦堪認定。
⒊被上訴人是否應依民法第182 條第2 項規定，附加返還自受
領時起之利息？按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第182 條第2 項、第203 條定有明文。如前所述，上訴人係於101 年12月11日依一次清償申請書、清償協議書之約定，向被上訴人給付190 萬元，其中43萬0,874 元業經被上訴人返還於上訴人（見四之㈥所載，原審卷第25頁），兩造對此亦不爭執，是上訴人本於前開不當得利之規定，請求被上訴人返還146 萬9,126 元及自101 年12月11日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，即屬有據。
㈤被上訴人以其對上訴人仍有系爭借款債權42萬1,359 元及自
78年10月24日起按年息10.75 ﹪計算之利息為抵銷抗辯，是否可採？⒈上訴人於101 年12月11日向被上訴人給付時，被上訴人對上
訴人之系爭借款連帶保證債權，是否已罹於時效而消滅？上訴人依票據法第13條規定以此為由拒絕給付票款，是否有據？⑴上訴人雖陳稱：上訴人係為李在發供擔保為連帶保證人，而
簽發系爭本票，是上訴人簽發系爭本票原因關係為連帶保證債務，惟被上訴人未曾向上訴人行使系爭借款之連帶保證債權，僅以本票債權向上訴人求償並換發債權憑證，故該連帶保證債權之請求權已罹於時效而消滅，上訴人得依票據法第13條規定，拒絕清償系爭本票債務等語。被上訴人則抗辯：
其請求權並未罹於時效，況上訴人於一次清償申請書及清償協議書已承認對被上訴人尚有債務未了，其後並已履行給付，依民法第144 條第2 項規定，上訴人亦不得請求返還已為之給付等語。
⑵依民法第129 條第1 項第2 款規定，消滅時效，因承認而中
斷。且本款所稱之承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，並非權利之行使（最高法院61年台上字第615 號判例足資參照）。又所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例）。另債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，亦經最高法院50年台上字第2868號判例闡述甚明。再者，承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足；債務人同意進行和解、協商，且於和解、協商過程中承認債權人之請求權存在，即生中斷時效之效力，不因和解、協商未能達成一致之合意而受影響（最高法院92年度台上字第291 號、84年度台上字第2745號判決參照），此於和解經撤銷之情形亦同。
⑶經查，如兩造不爭執之事實㈡所載，被上訴人自76年起至
101 年向士林地院聲請對上訴人為強制執行時止，均係持原法院76年度票字第6638號裁定及依該裁定所換發之債權憑證為執行名義，此有原法院債權憑證足證（原審卷第9 頁）。
職是，被上訴人向只有經由法院向本票債務人即上訴人表示行使本票債權之意思，而無向上訴人行使基於系爭借款之連帶保證債權意思甚詳，難認有行使系爭借款連帶保證債權請求權之意思，則被上訴人對上訴人之系爭借款連帶保證債權，其請求權固已逾15年時效期間未行使。惟細閱前述一次清償申請書、清償協議書第一條約定條款內容，及證人郭紹強所為前開證詞，足見，上訴人在與被上訴人委託處理系爭借款催收事務之元誠公司承辦人郭紹強商議還款金額等爭議範圍時，已然認識其對被上訴人有連帶保證債務之存在，更願向被上訴人清償履行債務，揆諸前開判例意旨，自屬民法第129條第1項第2款所定承認，而已拋棄時效完成之利益，不得再以時效業經完成拒絕給付；且上訴人所為承認被上訴人之請求權存在，不因兩造間和解經上訴人撤銷而受影響。綜此，上訴人固依票據法第13條規定，執系爭本票簽發之原因關係即系爭借款連帶保證債權請求權業罹於時效，其得因之拒絕給付系爭本票票款云云而為抗辯，惟因上訴人已在該連帶保證請求權時效完成後為承認，自不得再拒絕給付，所為抗辯，即屬無據。
⑷上訴人再陳稱：被上訴人就系爭本票票款請求權，歷次均僅
向執行法院聲請換發債權憑證，其請求權時效並未因之中斷，是迄101 年12月3 日時止，亦已罹於時效而消滅等語。惟依民法第129 條第1 項第3 款、第2 項第5 款規定，消滅時效，因起訴而中斷，開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；及同法第137 條第1 項規定，時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。且按債權人聲請換發債權憑證，乃屬強制執行行為之一，自生時效中斷之效力（最高法院99年度台上字第2292號判決、100 年度台上字第403 號判決參照）。承四之㈡兩造不爭執之事實，被上訴人取得本票裁定後，自76年起至101 年間，均有於本票票款債權請求權
3 年時效期間內（票據法第22條第1 項規定）聲請法院換發債權憑證，而為強制執行，依前開規定及說明，其本票票款請求權時效即因各次開始執行行為而中斷，並重行起算3 年時效期間，迄至被上訴人101 年11月15日再向士林地院聲請為101 年度司執字第67853 號強制執行，甚或101 年12月4日及同年月10日上訴人簽署一次清償申請書、清償協議書時止，均仍未罹於時效期間。準此，上訴人所陳被上訴人聲請換發債權憑證，並未生時效中斷效力，其得拒絕給付票款云云，委無足取。
⒉本件有無民法第339 條規定之適用，而不得主張抵銷？⑴上訴人主張：其係因受被上訴人之代理人或使用人故意詐騙
，為故意侵權行為，後陷於錯誤而交付金錢，依民法第339條規定，被上訴人不得為抵銷；況上訴人並未積欠被上訴人任何債務，被上訴人亦無從行使抵銷權等語。就此被上訴人則抗辯：被上訴人及其代理人或使用人並無故意詐騙上訴人之情事，無因故意侵權行為對上訴人負擔之債可言，故無民法第339 條所定不得抵銷之情形等語。
⑵按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民
法第339 條定有明文。參諸最高法院70年度台上字第737 號判決所述：「關於損害賠償之債，除由侵權行為發生者外，尚有因債務不履行或其他之原因而發生者，後者因有特別規定不適用侵權行為之法則，自無民法第三百三十九條不得主張抵銷規定之適用。」等語，足見，得適用本條規定不得為抵銷之債務，自須在訴訟上所據之原因事實同屬因侵權行為而負擔債務之範疇始可。承前㈣所述，被上訴人乃係依民法第179 條及第182 條第2 項規定，而負有返還上訴人146 萬9,126 元所受利益及自101 年12月11日起利息之債務，此非屬因故意侵權行為而負擔之債，性質不同，當無前開民法第
339 條所定不得抵銷規定適用之餘地。因之，上訴人此部分所為主張，亦屬無據。
⒊末按抵銷，應以意思表示，向他方為之；其相互間債之關係
，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1 項規定甚明。且抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題，最高法院著有18年上字第316 號判例足稽。查上訴人對被上訴人仍負有系爭借款本金42萬1,359 元，及自78年10月24日起至101 年12月4 日止，按年息10.75 ﹪計付之利息，本息總額計146 萬9,126 元未清償，亦於前開㈢之２論及，該數額並為上訴人所不爭執（原審卷第47、74頁）；故被上訴人以上訴人積欠其上述借款未還為由，主張與本件上訴人所得請求返還不當得利款項
146 萬9,126 元抵銷，應屬有據。經抵銷後，上訴人對被上訴人已無任何不當得利返還請求權。
七、綜上所述，被上訴人並未免除上訴人系爭借款債務，亦無拋棄借款利息債權，兩造更未達成變更民法第323條所定抵充順序之合意，而上訴人已在系爭借款連帶保證債權請求權時效完成後為承認，且被上訴人系爭本票票款債權請求權並未罹於時效而消滅，是上訴人仍對被上訴人負有系爭借款本金42萬1,359元，及自78年10月24日起算利息之債務。雖上訴人得依民法第738條第3款規定以錯誤為由撤銷兩造間一次清償申請書、清償協議書之和解契約，而得本於不當得利之規定請求被上訴人返還146萬9,126元本息，惟被上訴人以其對上訴人有上開系爭借款本息共計146萬9,126元之債權，與上訴人不當得利債權抵銷，即屬有據。從而，上訴人本於不當得利之法律關係，依民法第179條、第182條第2項及第203條規定，請求被上訴人返還所受利益146萬9,126元及附加自受領時即101年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 李瑜娟法 官 賴錦華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
書記官 陳禹任