臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈠字第107號上 訴 人 周俊元訴訟代理人 吳姝叡律師
林聖鈞律師被 上訴人 祭祀公業周子懷兼法定代理 周聰鑄人共同訴訟代理人 吳雨學律師上列當事人間請求確認決議無效等事件，上訴人對於中華民國100年5月26日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2049號第一審判決提起上訴，並為訴之追加、變更，經最高法院第一次發回更審，本院於民國104年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加、變更之訴均駁回。
第二審（含追加、變更之訴）及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第4款定有明文。
二、上訴人原以被上訴人祭祀公業周子懷（下稱系爭祭祀公業）民國98年12月20日召開派下員大會選任被上訴人周聰鑄（下稱周聰鑄）為管理人之決議無效或得撤銷，及上訴人於97年8月31日經派下員過半數同意推舉為新任管理人為由，先位請求：㈠確認系爭祭祀公業於98年12月20日所召開系爭祭祀公業派下員大會選任周聰鑄為系爭祭祀公業之管理人之決議無效。㈡確認周聰鑄因於98年12月20日獲選任為管理人之決議無效而對系爭祭祀公業之管理權不存在。㈢確認上訴人自97年9月1日起至102年8月31日止之期間內對系爭祭祀公業之管理權存在。另備位請求：系爭祭祀公業於98年12月20日所召開系爭祭祀公業派下員大會選任周聰鑄為系爭祭祀公業之管理人之決議應予撤銷。㈡確認周聰鑄因於98年12月20日獲選為管理人之決議經撤銷而對系爭祭祀公業之管理權不存在。㈢確認上訴人對系爭祭祀公業之管理權存在。嗣以系爭祭祀公業派下員於102年1月4日過半數解任周聰鑄，並推舉上訴人為新任管理人，及系爭祭祀公業98年12月20日召開派下員大會選任周聰鑄為管理人之決議無效為由，撤回其備位聲明，並將先位聲明變更為：㈠確認周聰鑄自98年12月20日起對系爭祭祀公業之管理權不存在。㈡確認上訴人自102年1月4日起至107年1月3日止對系爭祭祀公業之管理權存在。核屬訴之追加、變更。被上訴人雖不同意，然關於確認周聰鑄管理權不存在部分，上訴人除主張系爭祭祀公業98年12月20日選任周聰鑄為管理人之決議無效外，另追加主張周聰鑄業於102年1月4日經派下員過半數解任之事實，其先後主張之原因事實所應審究者均為周聰鑄是否為系爭祭祀公業之管理人，其訴訟及證據資料有其社會事實上之共通性及關聯性，原訴已進行之訴訟及證據資料於追加之訴有繼續使用之可能性及價值，應認其基礎事實同一。而關於確認上訴人管理權存在部分，係因系爭祭祀公業於102年1月4日過半數推舉上訴人為新任管理人，其事實狀態有所變動，致不能繼續為原來之請求，應屬因情事變更而以他項聲明代最初聲明之情形。
按之上開規定，上訴人所為訴之追加、變更，應予准許。
經本院更審前二審駁回其請求，上訴人上訴，最高法院將駁回請求確認周聰鑄自102年1月4日起對系爭祭祀公業管理權不存在及確認上訴人自102年1月4日起對系爭祭祀公業管理權存在部分，廢棄發回，並駁回其餘上訴確定（即確認周聰鑄自98年12月20日起至102年1月3日止對系爭祭祀公業管理權不存在部分），上訴人就上開聲明㈡更正為：確認上訴人對系爭祭祀公業周子懷之管理權存在，核屬訴之聲明之更正，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：系爭祭祀公業之管理人原為伊父周新添，其死亡後，周聰鑄並無召開派下員大會之權限，竟於97年8月10日召開派下員臨時大會，決議選任其為管理人，復於98年12月20日再以管理人身分召開系爭祭祀公業派下員大會，決議選任其為管理人，所為決議均屬無效。另98年12月20日派下員大會議選任管理人之決議，周聰鑄所得票數實際上應為113票，未超過現派下員249人之半數，其決議亦屬無效。縱認上開98年12月20日選任管理人之決議有效，然系爭祭祀公業派下員業於102年1月4日以137名過半數派下員同意解任周聰鑄，同時推舉伊為管理人，爰請求確認周聰鑄自102年1月4日起對系爭祭祀公業之管理權不存在，上訴人對系爭祭祀公業之管理權存在等語（原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服提起上訴，於更審前第二審為訴之變更、追加，判決情形如前所述，嗣上訴人於本院並為聲明之更正），故於本院上訴、追加、變更聲明：㈠原判決關於駁回後開部分廢棄，㈡確認周聰鑄自102年1月4日起對系爭祭祀公業之管理權不存在，㈢確認上訴人對系爭祭祀公業之管理權存在。
二、被上訴人則以：周聰鑄已經系爭祭祀公業98年12月20日派下員大會合法選任為管理人，依據系爭祭祀公業規約第8條規定，系爭祭祀公業如欲罷免、解任管理人，應以管理人違法失職為要件，且應由派下員1/5以上連署，提經派下員大會過半數以上決議通過罷免，始得予以罷免、解任，此為祭祀公業條例第16條第4項之特別規定，另上訴人以金錢利益交換，誘使諸多派下員簽具不知內容為何之「解任書」、「同意書」等文件，並以99年間取得之同意書湊數，涵蓋時間過長，而選任新任管理人必在解任原管理人有效成立後始可為之，故本件部分派下員在簽立「同意書」欲解任管理人之同時，因尚未過半數派下員同意，即無推舉上訴人為管理人，該推舉自屬無效，又在解任決議成立前若得有效推舉新任管理人，無異產生二位管理人，亦與系爭祭祀公業規約第6條規定系爭祭祀公業僅置管理人1人相違。況系爭祭祀公業於102年1月4日之派下員應為275人，過半數應為138名，上訴人僅提137名派下員已屬不足，且其中又有12名係依據其等於99年間出具「同意書」，惟當中6名已於100年2月15日改推選周聰鑄為管理人，其餘6名縱同時於99年間解任周聰鑄為管理人，及推選上訴人為管理人，然均因未過半數派下員同意，該次解任及選任均與規約或祭祀公業條例之規定不符，不生效力，且100年間另有191名派下員同意選任周聰鑄為管理人，上訴人不得再將上開12名派下員計入，故102年1月4日解任周聰鑄管理人之職，推舉上訴人為新任管理人不生效力等語置辯，並為答辯聲明：上訴、追加及變更之訴均駁回。
三、經查：系爭祭祀公業於祭祀公業條例97年7月1日施行前即已存在，迄未依該條例第21條規定辦理法人登記，又系爭祭祀公業於71年12月20日訂定規約，第4條規定：「本公業管理人之選任，以派下員過半數之同意為之，任期5年，連選得連任一次」，復於101年2月4日全文修正，經臺北市大安區公所101年6月12日北市000000000000000號同意備查，規約第6條規定：「本公業置管理人一名，其選任以派下現員過半數之同意為之，任期5年連選得連任1次，其權限為管理本公業財產及召開派下現員大會」，第8條規定：「本公業管理人，如有違法失職，得由派下現員1/5以上之連署，提經派下現員大會並經過半數以上決議通過罷免」乙節，為兩造所不爭執，並有上開函文及系爭祭祀公業規約在卷可稽（原審卷一第13頁，更審前第二審卷二第83頁）。
四、上訴人主張系爭祭祀公業派下員業已於102年1月4日解任周聰鑄為系爭祭祀公業管理人，並選任上訴人為該公業管理人，惟為被上訴人否認，並以前揭情詞資為抗辯，是本案爭執事項即為：周聰鑄是否於102年1月4日經系爭祭祀公業派下員合法解任管理人職務？上訴人是否於上開期日經系爭祭祀公業派下員合法推舉為新任管理人？茲析述如下：
㈠ 按祭祀公業條例除於第3、4章明載對祭祀公業法人所為規定外，其餘各章對尚未取得法人資格之祭祀公業仍有適用，此觀該條例分別就祭祀公業法人與祭祀公業而為規定，及關於該條例施行前即已存在祭祀公業其派下員資格及祭祀公業申報等相關規定即明，故該條例第16條第4項規定：「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者以外，應經派下現員過半數之同意」，於系爭祭祀公業自應適用，故關於祭祀公業管理人之選任、解任，除規約另有與此歧異之規定，應優先適用規約之規定外，要非不得依上開規方法為之，且以過半數派下員同意方式選任及解任管理人，以取得過半數派下現員之同意書即可，不以召開會議投票議決之形式為必要。又民政機關依祭祀公業條例第11條、第13條規定同意備查並核發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第17條規定祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公所應依法院確定判決辦理即明，復參以內政部97年6月4日內授中民字第0000000000號函釋：「...故本條例（祭祀公業條例）第33條規定之同意人數，...應以派下現員名冊...計算之。
至於祭祀公業申報時未能聯絡之派下員，仍應列入派下現員名冊，以免損及派下員之權益」（本院卷二第246頁），可知得依祭祀公業第16條第4項規定選任、解任管理人之派下現員，並非全以派下現員名冊為據，而應審究其事實上是否果有派下員身份。又祭祀公業管理人之選任，為派下員與管理人間之選任契約（最高法院89年度台上字第1220號判決參照），如係以派下現員出具書面之方式解任、選任祭祀公業管理人，應於其書面同意過半數，始生解任、選任之效力，自不待言。
㈡ 上訴人指稱，系爭祭祀公業於101年9月10日經臺北市大安區公所備查之派下現員為270名，縱以實際繼承狀況計算，至102年1月4日止亦為273名，茲因102年1月4日計有137名派下員同意解任周聰鑄之管理人職務，同時選任上訴人為管理人，已過半數，故其已取代周聰鑄為系爭祭祀公業管理人云云，惟查：
1、依祭祀公業條例第16條第4項規定所為解任、選任管理人之方式，應以派下員過半數之同意為之，依前所述，自應以解任、選任管理人當時實際存在之派下現員為計算依據，系爭祭祀公業101年9月10日經備查之派下現員為270名，此有派下員名冊可憑（更審前第二審卷二第43-69頁），惟編號80號周文隆已於101年11月1日過世、138號周煉燈則於102年1月4日過世，各有3名繼承人，此為兩造所不爭執（本院卷二第284頁反面），被上訴人另稱系爭祭祀公業派下員名冊已增列編號88周沛渝，並提出系爭祭祀公業派下員名冊為證（本院卷二第247頁），主張合計派下現員為275名（270-2+6+1=275），上訴人則稱被上訴人應先證明周沛渝之父親周金木為派下員，縱周金木為派下員，周沛渝非男性子孫，依規約不得為派下員。上訴人另又稱編號190號之周正義早於90年4月4日死亡，並無繼承人，業據其提出除戶戶籍謄本，並為被上訴人所不爭執（本院卷一第83頁、卷二第284頁反面），上訴人因此主張派下員應為273名（270-2+6-1＝273），姑不論是否屬實，縱依其稱派下現員為273名，則依祭祀公業第16條第4項規定，由派下員過半數同意解任周聰鑄為管理人、選任上訴人為管理人，至少須得137名派下現員之同意。
2、上訴人雖稱其已獲137名派下員同意解任周聰鑄為系爭祭祀公業管理人及選任上訴人為管理人，並提出公證人黃昭宗所出具之認證書及派下員所出具之聲明書、解任、推舉名冊、解任書及推舉書為證（更審前第二審卷二第40頁)，惟被上訴人指稱該137名其中周金龍等12名派下員，上訴人係以其等於99年間出具之推選上訴人為管理人之推選書、解任周聰鑄管理人職務之同意書與印鑑證明，勉強湊數等語，經查：
（1）公證人黃昭宗所出具之認證書固載：「聲明人：周俊元. ..祭祀公業周子懷派下員依臺北市大安區公所101年9月10日北市00000000000000號函同意備查函，該派下員270名，截至102年1月4日前有137位派下員即過半數，解任周聰鑄、並推舉周俊元為管理人，有解任、推舉名冊及祭祀公業周子懷派下員名冊附於聲明書可稽」（更審前第二審卷二第40頁），惟其中周慶雄（66）、周振輝（68）、周益彰
（98）、周益銘（99）、周智仁（102）、周大欽（130）、周晉德（131）、周書賢（133）、周金龍（153）、周火炎
（253）、周景彥（254）及周景昱（255）等12名派下員（下稱周慶雄等12名派下員），係由上訴人自行分別出具聲明書，記載：「聲明人周俊元為祭祀公業周子懷派下員之一員，於民國99年12月間，有派下員...推選派下員周俊元為本公業管理人，並書立推選書、同意解任派下員周聰鑄為管理人之職務內容之同意書...」，再檢具該派下員於99年間之處分同意書、推選書、同意書、印鑑證明與戶籍謄本（更審前第二審卷三第280-293、第303-357頁、第365-378頁），可知上訴人係於99年12月間取得周慶雄等12派下員所出具之上開文件。
（2）而周慶雄等12名派下員所出具之①處分同意書，記載：「土地座落：臺北市○○區○○段○○段000地號，面積：三九六四四平方公尺，權利範圍：0000000分之15600。茲同意處分（含買賣、信託、贈與）祭祀公業周子懷所有、上列土地及全權授權管理人周俊元簽訂信託契約、買賣契約、收受價金、申辦移轉所有權登記、辦理容積移轉之一切程序，並同意受託人依信託本旨處分（買賣）信託財產及辦理容積移轉和公證（認證）等一切必要手續。...」②推選書記載：「茲為向臺北市大安區公所申請祭祀公業周子懷管理人備查一案，經本派下員同意，推選本公業派下員周俊元為本公業管理人，由其處理目前收受土地租金及繳交土地地價稅事項...」③同意書：「派下員本人同意自即日起解任周聰鑄為管理人之職務，詳細說明如下：...三、發生在98年12月20日召開派下員大會，選任派下員周聰鑄為管理人有爭議，自即日起解任周聰鑄為管理人之職務。
四、在98年間，推選派下員周聰鑄為管理人有爭議，自即日起解任周聰鑄為管理人之職務。...」。依其推舉書所載，可知其等係為向臺北市大安區公所申請祭祀公業周子懷管理人備查，推選上訴人為本公業管理人，委由上訴人處理「目前」收受土地租金及繳交土地地價稅事項，則其當時解任、選任管理人既未能過半數，目的又在委由上訴人處理當時「「目前」收受租稅等事項，能否解為其至102年1月仍繼續有選任上訴人、罷免周聰鑄之意思，誠屬可疑。
（3）再觀之其餘125名派下員於101年至102年間出具：①推舉書：「為利於優先購買權之運作，本人推舉派下員周俊元為本祭祀公業周子懷管理人，並代為管理公業財產、收受租金、繳交地價稅及房屋稅等...」②解任書：「為利於出售土地之優先購買權運作，本人為祭祀公業周子懷之派下現員，即日起，爰同意解任周聰鑄為本公業管理人職位...」，可徵該派下員所出具之推舉書、解任書所指「為利於出售土地之優先購買權運作」，其內容明顯異於99年12月間之推選書，而周慶雄等12名派下員無從預見日後將有前開土地持分之優先購買權問題。難認原12名派下員必然同意後來的推舉書內容，是上訴人未獲其等同意，逕採累計方式主張有137名派下現員罷免、選任管理人，誠屬可議。則周慶雄等12名派下員解任周聰鑄、選任上訴人，得否計入而與其餘125名派下員解任周聰鑄之管理人職務與選任上訴人為管理人合併計算，實有疑義。
（4）又周慶雄等12名派下員其中之周金龍於100年2月15日再出具同意書，推選周聰鑄為系爭祭祀公業之唯一管理人，有同意書可證，該同意書記載：「本人謹此推選周聰鑄先生為祭祀公業周子懷專任唯一管理人，並不同意推選其他人員為管理人，並授權處理祭祀公業周子懷一切權利事宜。恐空口無憑，謹立書據。派下員；周金龍...中華民國100年2月15日」（本院卷一第49頁），上訴人雖稱該同意書係蓋用日期戳章，不足證其書立日期確為100年2月15日，然該同意書後附新北市中和區戶政事務所核發之周金龍印鑑證明，日期為100年2月8日以觀（本院卷一第50頁），距上開聲明書所載100年2月15日僅有數日，堪認該聲明書應係於100年2月8日以後所出具，證人周金龍亦到庭證稱該100年2月15日同意書係伊簽名用印，而其於上開99年同意書與推舉書簽名用印，係因上訴人要其去拿1萬元，當時知悉上訴人與周聰鑄均爭取系爭祭祀公業管理人職務，其一向支持周聰鑄，簽立解任周聰鑄之同意書，可能是當時沒看清楚等語（本院卷一第78-79頁），堪認周金龍係支持周聰鑄擔任管理人，縱其曾於99年間有解任周聰鑄之管理人職務與選任上訴人為管理人之意而出具上開同意書與推選書交予上訴人，但應非無限期任由上訴人使用，其於100年2月15日已改推舉周聰鑄為系爭祭祀公業唯一管理人，並出具同意書予被上訴人收執，更難認周金龍亦得計入102年1月4日解任、選任管理人職務之137名派下員，扣除周金龍，所餘136名，並未超過以273名派下員之半數，其解任、選任管理人不生效力。
㈢因系爭祭祀公業過半數派下員於98年12月20日選任周聰鑄為
管理人，上訴人請求確認周聰鑄自98年12月20日起至102年1月3日對系爭祭祀公業管理權不存在部分，為無理由，已為最高法院所認定，系爭祭祀公業派下員於102年1月4日所為之解任，依上訴人所自陳之當時派下現員273名計算，猶未超過半數，即與祭祀公業條例第16條第4項規定不符，不生解任之效力，周聰鑄對於系爭祭祀公業之管理權仍屬存在，又系爭祭祀公業派下員雖於102年1月4日推舉上訴人為新任管理人，然其推舉人數亦未超過派下現員半數，不生選任之效力，且其選任亦與系爭祭祀公業規約第6條所定置管理人1人不符，上訴人對於系爭祭祀公業自無管理權存在。上訴人主張系爭祭祀公業派下員已解任周聰鑄之管理人職務，並選任上訴人為管理人，為無理由。
五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項前段規定，請求確認周聰鑄自102年1月4日起對系爭祭祀公業管理權不存在，及上訴人對系爭祭祀公業之管理權存在，均無理由，不應准許。原審就確認周聰鑄管理權不存在部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加主張系爭祭祀公業派下員於102年1月4日過半數解任周聰鑄，為其請求確認周聰鑄管理權不存在之依據，並以系爭祭祀公業派下員於102年1月4日過半數推舉上訴人為新任管理人，變更請求確認其上訴人對系爭祭祀公業之管理權存在，均非有據，其追加、變更之訴，亦應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴、追加、變更之訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 呂淑玲法 官 匡 偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。