臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈠字第114號上 訴 人 豊璿建設有限公司特別代理人 傅耕郁訴訟代理人 吳君婷律師被 上訴人 張鳴珊訴訟代理人 李璧合律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100 年10月28 日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1411號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明及為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於105年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（含追加之訴部分），除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按有限公司有與代表公司之董事訴訟之必要，倘該公司僅置董事一人，且全體股東不能決議另行推選有行為能力之股東代表公司，則利害關係人自得依民事訴訟法第51條第2 項之規定，聲請受訴法院之審判長為之選任特別代理人（最高法院90年台抗字第233 號民事裁定意旨參照）。查，本件上訴人之公司股東僅有傅耕郁及被上訴人2 人（見原審卷第66至67頁），因上訴人與被上訴人間有提起本件訴訟之必要，故原審法院依傅耕郁之聲請，依前開規定，選任傅耕郁為上訴人與被上訴人間於本件訴訟之特別代理人（見原審卷第74頁），核屬有據。
二、次按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件上訴人於原審先位依民法第227條、第231 條規定，請求被上訴人一部賠償其無法取得合建分售價金之損害新臺幣（下同）500 萬元，及自民國（下同）97年7 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位依民法第245條之1第1項第3款、第113 條、第172條或第179條規定，請求被上訴人給付其53萬9,158 元。嗣於本院審理時，撤回前開備位之請求，僅依民法第227 條、第231 條規定，請求被上訴人一部賠償其無法取得合建分售價金之損害250萬元，並減縮遲延利息自100年1月1日起算，另追加依民法226 條、第172條、第179條、第245條之1等規定，請求本院擇一為其勝訴之判決（見本院前審卷㈡第65頁背面、第74頁）；復於本院104年1月27日準備程序期日表明不再依民法第113條為請求（見本院卷㈠第77 頁背面）。核其減縮請求金額本息部分，係屬減縮應受判決事項之聲明，另追加民法第226 條規定為其請求權基礎部分，則本於與原請求之同一基礎事實，與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊已與被上訴人、訴外人林怡君及林勇如在96年11月底、12月初，就被上訴人及林怡君所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地（下稱系爭土地）興建住宅大樓（下稱系爭大樓）達成合建分售及預售屋買賣契約之合意，約定由林怡君以時價購買4、5 樓，由林勇如以時價購買1、6 樓，2、3樓則先以時價對外出售，若無法出售，則由被上訴人以時價購買，而被上訴人為免其個人承擔建物保固責任、稅捐，獨資設立上訴人公司，復為免被上訴人自己代理，而委由訴外人傅耕郁受讓被上訴人部分股權並擔任上訴人公司之董事，於96 年12 月3 日由傅耕郁代表上訴人公司與被上訴人、林怡君簽訂「合建分售契約書」（下稱系爭契約）及其附件「建築融資同意書」。詎被上訴人違反系爭契約第16 條、第17 條第2 項約定，拒絕簽署伊向臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）忠孝分行申辦建築融資之必要文件即股東同意書（下稱系爭股東同意書），且發函予土地銀行忠孝分行，致伊向該行申請建築融資未成，並拒絕給付開工保證金50萬元，復拒絕展延或清償系爭土地貸款，經伊限期催告仍不履行，致系爭合建案無法完成，爰依民法第
227 條、第226條、第231條規定，請求被上訴人賠償伊無法取得合建分售價金之一部損害250萬元，及自100年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，或依民法第245條之1第1項第3款、第172條、第179條規定，請求被上訴人賠償伊費用53萬9,158 元，併予主張而為選擇合併，請求擇一為伊勝訴之判決等語。（上訴人於原審請求逾前述部分，經原審駁回，未據聲明不服，且經上訴人於本院減縮起訴聲明如上，茲不贅述。）
二、被上訴人則以：於95年10月間，訴外人即伊之表弟林勇如邀伊共同集資向國有財產局標購系爭土地，並以伊及林怡君（即林勇如之胞姊）為系爭土地之登記所有權人。嗣林勇如又以在系爭土地上興建房屋出售獲利頗豐，且設立建設公司可利節稅為由，由伊出資100 萬元設立上訴人公司。林勇如另又以伊為系爭土地所有權人，兼任上訴人公司之董事，恐有違法之虞，伊基於信任，乃應其要求將上訴人公司30% 股份移轉至訴外人傅耕郁名下，然伊與傅耕郁未曾謀面，並未曾收受傅耕郁給付之任何股款。於97年1 月間，林怡君以電子郵件要求伊簽立系爭契約，並要求倒填日期為96年12月3 日，林勇如亦稱系爭契約僅係建築所須之制式公文，伊遂於系爭契約末頁簽名，並寄予林勇如。然伊與上訴人公司負責人傅耕郁素未謀面，亦未曾就建築必要事項如建築樣式、建材、建築費用若干、分擔比例、樓層分配及產權移轉等合建事項進行協商，是系爭契約顯然欠缺當事人間之合意，應不成立，或屬當事人間通謀虛偽意思表示，應屬無效。縱認系爭合建契約已成立生效，因兩造間就系爭大樓之規劃設計尚未達成合意，遑論向銀行申請建築融資，對內亦未召開股東會討論建築融資相關事宜，是伊自無簽署股東同意書之義務，並無違約，自無須負損害賠償責任。況上訴人所列費用均非履行系爭契約所必要，上訴人不得向伊求償等語置辯。
三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人500 萬元，及自97年7 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並減縮起訴聲明及為如上所述訴之追加，而聲明：㈠原審判決關於駁回上訴人後開請求部分應予廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人250萬元，及自100年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院104年7 月3日準備程序筆錄，即本院卷㈡第33頁背面至第34頁，並依判決格式修改增刪文句）：
㈠坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地（即系爭土地）
所有權原登記為被上訴人與訴外人林怡君共有，應有部分為各2 分之1 。
㈡被上訴人與林怡君以系爭土地為擔保，設定6,204 萬元之最
高限額抵押權予土地銀行，向土地銀行借款5,170 萬元（下稱土地融資），因未依約履行還款義務，經土地銀行持拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣系爭土地，經第三人以9,789萬9,999元拍定，並經執行法院分配價金完畢，土地銀行業已全額受償，林怡君獲發還分配2,211萬0,527元，並假扣押被上訴人之分配款2,116萬9,000元。
㈢合建分配契約書末頁（見原審卷第10頁）之「張鳴珊」簽名為真正。
㈣上訴人公司於96年9月21日設立登記，資本總額為100萬元，
原由被上訴人為唯一股東兼董事，嗣於96年10月30日變更登記由傅耕郁擔任董事，於100年3月31日再變更董事為被上訴人。
㈤被上訴人及林怡君於96年12 月3日業已簽署建築融資同意書（見原審卷第13頁）。
㈥上訴人於97年4 月28日寄發台北青田郵局第347 號存證信函
（見原審卷第176至178頁）予被上訴人，要求被上訴人於文到5 日內簽署股東同意書，以利其向土地銀行忠孝分行辦理建築融資，並曾收受被上訴人委託律師所寄發如被證5 所示存證信函及附件（見原審卷第254至255頁背面）。
五、本件爭點：㈠系爭契約是否成立生效？㈡如系爭契約為有效，上訴人主張被上訴人有下列違約事由，
依民法第227條、第231條、第226 條規定，請求被上訴人賠償債務不履行損害250萬元，有無理由？⒈被上訴人拒絕依上訴人之催請簽署系爭股東同意書，致上訴人向土地銀行申辦建築融資未成。
⒉被上訴人於97年7月4日發函予土地銀行忠孝分行，致上訴人向土地銀行申辦建築融資未成。
⒊拒絕展延或清償土地融資。
⒋被上訴人拒絕依上訴人之催請支付開工保證金50萬元。
㈢如系爭合建契約為無效，上訴人依民法第179條或第172條、
第176 條規定，請求被上訴人返還不當得利或償還無因管理費用53萬9,158元，有無理由？㈣如系爭合建契約不成立，上訴人依民法第245條之1，請求被
上訴人賠償損害53萬9,158元，有無理由？
六、本院判斷如下：㈠系爭契約是否成立生效？
⒈按民法第87條第1 項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意
人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。此與同條第2 項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同（最高法院101年度台上字第1722號判決意旨參照）。
⒉查系爭契約係被上訴人所親簽，此為兩造所不爭執，已如
前述（見不爭執事項㈢），參以被上訴人自承係收受林怡君所寄含系爭契約之電子郵件，並與林勇如確認後，而於系爭契約末頁簽名寄回予林勇如（見本院卷㈠第33頁背面），佐以被上訴人亦已簽署該契約之附件一「代刻印章授權書」、附件二「建築融資同意書」（見原審卷第12至13頁），堪認被上訴人確有同意簽署系爭契約、代刻印章授權書及建築融資同意書之意。
⒊而系爭契約雖記載：「茲因甲方（指被上訴人及林怡君，
下同），由乙方（指上訴人，下同）出資興建鋼筋混凝土地下二層地上六層住宅大樓（下稱本大樓），雙方並同意於乙方分戶出售房屋時，甲方應配合出售土地，經甲、乙雙方一致同意訂立本契約條款如後，以資共同遵守：…第二條、雙方同意合作方式如下：甲方提供前條所示之合建土地，由乙方完全出資興建鋼筋混凝土地下二層地上六層之住宅大樓，乙方並應於法令許可範圍內為最大容積率設計興建房屋。乙方提供本大樓所需之一切技術及資金…。…第八條、雙方同意合建分售價金分配方式如下：本大樓全案總銷售面積及車位之價格，由乙方徵詢甲方意見後決定，乙方對甲方須全部公開透明化。甲方取回房地分售總銷售價金之現金價值總額百分之七十。乙方取回房地分售總銷售價之現金價值總額百分之三十。…第十六條：甲方同意提供合建土地供乙方向金融機構辦理申請建築融資，並願意配合提供必要之一切手續與書立建築融資同意書交付乙方。…」等語（見原審卷第7、8頁、第10頁），約定系爭大樓由上訴人完全出資興建，並委由上訴人公司銷售，銷售房地總銷售價金由被上訴人與林怡君取回70%，上訴人公司取回30%，被上訴人及林怡君同意提供系爭土地供上訴人公司向金融機構辦理申請建築融資，並願意配合提供必要一切手續與書立建築融資同意書予上訴人公司等情。惟查：
⑴本件依上訴人之主張，上訴人與被上訴人、林怡君、林
勇如在96年11月底、12月初，就被上訴人與林怡君所有系爭土地上興建大樓達成合建分售及預售屋買賣契約之合意，約定由林怡君以時價購買4、5樓，由林勇如以時價購買1、6樓，2、3樓則先以時價對外出售，若無法出售，則由被上訴人以時價購買等情（見本院卷㈠第79頁背面）。
⑵且查臺北市政府都市發展局於96年9 月21日核發之系爭
大樓96建字第487 號建造執照起造人原為林勇如、林怡君及被上訴人，嗣於97年2 月14日變更為上訴人公司（見原審卷第21頁、第22頁、第19頁之建造執照及附表、第一次變更概要）。參以林怡君於原審法院98年度重訴字第289 號所有權移轉登記等事件審理時陳述：興建房屋所需費用係由伊與被上訴人支出，並非上訴人公司，在建造執照申請前，林勇如就已經確定要買三分之一權利，所以會將林勇如列為起造人之一，被上訴人也同意等語（見原審卷第117、118頁），及證人林勇如於上開事件審理時亦證稱：「標購的目的有講好是興建房屋分屋」、「（法官問：對於標購系爭土地雙方應負擔的費用比率你是否清楚？是何人與何人談定？）在標購之前就已經談好了，我不太記得是用電話或我去台南的時候談的，是以被告（即本件被上訴人，下同）負擔三分之一為原則。就像我剛剛提到的我沒有要參與他們的標購，契約當事人就是我姐姐，我要將來跟他們用買的，我覺得被告應該很清楚，我已經很清楚跟他說我不願意參與，要跟他們用買的。」、「（法官問：成立豊璿公司的事情你是否清楚？）我清楚，因為被告及證人鄭經文方面是否要出售將來蓋好的房屋一直搖擺不定，後來有發生幾件事，他們覺得賣掉的機會比較大，他們怕證人鄭百謨不繼續幫他們出錢，是他們找我們詢問是否一起將土地賣掉，甚至提議連建照一起出售，我直接回答這是不可能的，因為他們一直提，我就建議他們如果真的要賣，他們最好可以成立公司，不然將來還要對買受人負房屋的保固責任，還有稅捐的問題，所以被告才用自己的名義成立豊璿公司，公司也是用被告的八字去配的，因為申請建造的時候，我及兩造都是起造人，如果只有被告的部分讓與豊璿公司，會變成我及原告與豊璿公司同時擔任起造人，我認為這樣不妥，所以我有去詢問兩造是否將起造人全部變更為豊璿公司，經過兩造同意後，將起造人全部變更為豊璿公司，讓與的時候講得很清楚，將來各自可以優先購買原先預定的樓層，原先預定的是二、三、四層被告挑連續的兩層，但五、六樓一定留給我們家，至於我們內部是要留給原告或者我本人，沒有約定，這些事情是在申請建照前發生的事情，證人鄭經文有講他不要一樓，原因是他不要套房。」、「（法官問：蓋興建房屋的費用如何支付，雙方如何約定？這些條件是何人與何人談定？）這些事情在標購土地之前就已經談定，是我與被告、證人鄭經文談定，關於土地融資、建築融資證人林國雄原先是考慮彰銀，後來證人鄭百謨表示他當過土銀的董事，可以貸到比較好的成數以及利率，當時他表示大概是九成，這個訊息印象中是跟證人鄭經文討論，被告是否在場，我不太記得，分攤的比率是按照原告三分之二，被告三分之一的比率來計算，至於是以公費的方式或逐次支付，當時沒有談，但有清楚的提到要陸續的支付，直到房屋興建完畢轉為分戶貸款」、「（法官問：簽訂合建分售契約書後，雙方是否有約定建築費用的負擔？）有，我們打算以預售屋買賣的方式，誰向公司買，誰就按照預售屋的付款方式來付款，實際建築費用就是建築融資及預售屋的付款來支應」等語（見原審卷第128 頁、第129至130頁、第131頁）。並佐以上訴人公司資本總額僅100萬元（見本院卷㈠第8頁），而系爭大樓預估營造款約5,500萬元，擬向土地銀行忠孝分行申請建築融資貸款3,000 萬元（見本院卷㈠第164 頁背面股東同意書），是上訴人公司顯無負擔系爭大樓營造費用之資力，足認關於系爭大樓之興建，係由被上訴人與林怡君、林勇如間約定由林怡君出資三分之二，被上訴人出資三分之一，由林怡君分得系爭大樓4、5樓，林勇如再向林怡君購買而分得系爭大樓1、6樓，2、3樓則先以時價對外出售，若無法出售，則由被上訴人以時價購買，嗣變更為2、3、4 樓連續2 層留給被上訴人挑選，被上訴人挑選後所餘樓層留給林怡君及林勇如，由其等以預售屋買賣方式付款，再以其等所付款項及建築融資所得款項支應建築費用，是系爭大樓實際並非約定由上訴人公司完全出資興建，銷售所得款項亦非按70%、30%比例分配予被上訴人及林怡君、上訴人公司。則被上訴人、林怡君與上訴人所簽系爭契約第16條雖約定被上訴人、林怡君同意提供系爭土地供上訴人公司向金融機構辦理請建築融資，並願意配合提供必要之一切手續與書立建築融資同意書交付上訴人公司，已經被上訴人、林怡君及上訴人公司簽名用印表示同意而應受該約定之拘束，惟因系爭契約第2 條、第8 條，關於興建系爭大樓營造費用之負擔及銷售所得款項分配，顯係被上訴人、林怡君與上訴人公司間出於通謀虛偽意思表示而無效，其等間實係隱藏借用上訴人公司名義辦理建築融資，及以上訴人公司為系爭大樓起造人，並為避免被上訴人個人名義出售房屋須另負擔稅捐及保固責任，而另存有由林怡君、林勇如及被上訴人以預售屋買賣方式，及借用上訴人公司名義辦理建築融資取得之貸款，支應興建系爭大樓所需營造費用，建融融資貸款由林怡君及被上訴人按3分之2、3分之1比例負擔，系爭大樓2、3、4層其中連續2層歸被上訴人取得，其餘歸林怡君、林勇如取得之另份隱藏合建契約，上訴人公司實際上並無取得系爭大樓合建分售價金之權利。換言之，兩造間所簽系爭契約關於營造費用負擔及銷售價金分配部分為通謀虛偽意思表示，依照上開說明，應屬無效，惟隱藏有借名及另份合建契約之合意，準此，倘被上訴人有違反系爭契約之情形，實際受損害者，乃所隱藏之合建契約另造實際當事人林怡君、林勇如，而非僅為出名者之上訴人公司。
⒋綜上，系爭契約第16條約定雖拘束被上訴人，惟系爭契約
第2 條、第8 條關於興建系爭大樓造造費用之負擔及合建分售利益之分配等約定，乃出於當事人間之通謀虛意思表示表示而無效，上訴人公司實際上並不能取得系爭大樓任何合建分售價金，實際受損害者為所隱藏借名契約之借名人及合建契約當事人即林怡君、林勇如，則上訴人以被上訴人未依系爭契約第16條約定，拒絕依其催請簽署股東同意書，致其向土地銀行申辦建築融資未成，及被上訴人於97年7 月4 日發函予土地銀行忠孝分行致其向土地銀行申辦建築融資未成、拒絕展延或清償土地融資、拒絕依上訴人之催請支付開工保證金50萬元等情，縱認可歸責於被上訴人所致，然因此而無法取得合建分售價金者，實為隱藏合建契約之當事人即林怡君、林勇如。上訴人公司既無權請求分配系爭大樓合建分售價金，則上訴人並未受有損害，其對被上訴人本無損害賠償請求權，是上訴人依民法第
227 條、第231條、第226條規定，請求被上訴人賠償無法取得合建分售價金之一部損害250 萬元之本息，顯屬無據。
㈡承上所述，系爭契約關於興建系爭大樓營造費用之負擔及合
建利益之分配，雖屬通謀虛偽意思表示為無效，惟隱藏有借用上訴人公司名義辦理建築融資及被上訴人與林怡君、林勇如間有另份合建契約之法律關係，則上訴人公司所支付相關費用53萬5,198 元（見原審卷㈠第294 頁），應係上訴人公司為履行兩造與林怡君、林勇如間所約定借名契約而支出，並非契約未成立，亦非僅為被上訴人支出，更未欠缺法律上之原因，況上訴人並未舉證證明被上訴人因此獲有何利益，是上訴人依民法第245條之1第1項第3款、第179條或第172條、第176條規定，請求被上訴人返還或償還費用53萬9,158元，均屬無據。
七、綜上所述，上訴人實際上並無取得系爭大樓合建分售價金之權利，縱認被上訴人有違約，亦非屬上訴人公司受有損害，上訴人既未受有損害，則上訴人依民法第227條、第231條或第245條之1第1項第3款、第172條或第179條之規定，併予主張而為選擇合併，請求被上訴人賠償給付不完全之一部損害250萬元本息或費用支出損害53萬9,158元，均非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
另上訴人追加依民法第226 條之規定為請求部分，亦為無理由，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 丁蓓蓓法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。